Sentencia 2017-00263 de noviembre 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 50001-23-33-000-2017-00263-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Yeinner Fair Cortés Garzón

Demandado: Edgar Iván Balcázar Mayorga –contralor de Villavicencio (Meta)– período 2016-2019

Asunto: Nulidad electoral - Fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

En los términos de los artículos 125, 150, 152.8 y 292 del CPACA corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2017 en la que el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda.

2. Acto demandado.

Corresponde al acto de elección del Contralor Municipal de Villavicencio para el período 2016-2019, contenido en el Acta 032 de 2017 de la sesión plenaria ordinaria del concejo municipal de dicha entidad, realizada el 22 de marzo de 2017 y obrante a folios 6 a 11, reiterado a folios 157 a 167 del cuaderno principal.

3. Problema jurídico.

Conforme a lo expuesto corresponde a la Sala establecer si debe modificar, confirmar o revocar la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Meta que negó las pretensiones de la demanda, conforme con lo señalado en el recurso de apelación presentado.

Por efectos metodológicos el análisis del sub judice, se realizará en los siguientes capítulos: Primero, se analizará cuál es la regla de mayoría con la que debe elegirse a los contralores; segundo, se explicará cómo debe entenderse la figura de la mayoría simple contenida en el artículo 146 Constitucional y por último, se abordará el caso concreto.

4. La regla de mayoría con la que debe elegirse a los contralores municipales: Alcances

En aplicación del sistema de pesos y contrapesos implementado en nuestro ordenamiento jurídico, el constituyente asignó funciones electorales a las diversas corporaciones públicas tanto del orden nacional –Congreso de la República–, como del nivel territorial –concejos y asambleas–.

Es por lo anterior que en el artículo 272 de la Constitución Política se consagra que corresponde a los concejos municipales elegir al contralor de la respectiva entidad territorial, para lo cual deberá adelantar, a efectos de proveer el citado cargo, una convocatoria pública en los términos fijados por la ley a la cual, valga resaltar, le son aplicables los principios constitucionales.

Precisamente en ejercicio de estas funciones cobran especial relevancia los conceptos de quorum y mayorías; nociones que permiten la materialización de una democracia expansiva y que la Constitución diferenció otorgándole a cada una características particulares, ya que para adoptar una decisión en uno u otro sentido la corporación pública debe ceñirse irrestrictamente a ellos.

En efecto a diferencia de lo que ocurría en la Constitución de 1886, la Carta Política que rige nuestro Estado democrático y social de derecho consagra el mencionado concepto de democracia expansiva(13) que no es más que la postura que aboga por la pluralidad en las decisiones, y que en la práctica implica que las decisiones que se adopten en las corporaciones públicas, se tomen por el mayor número de personas en reflejo del principio de representación y pluralidad que dicho órgano personifica.

Así pues, el quorum ha sido definido como el número mínimo de miembros que debe estar presente en una corporación, agrupación o asociación para que pueda deliberar o decidir. Por ello, se habla de dos clases: quorum deliberatorio y quorum decisorio; el primero faculta para que el órgano correspondiente pueda ejercer sus funciones y el segundo se impone para que pueda asumir la toma de decisiones. Al efecto, es ilustrativo el artículo 145 de la Constitución que determina cuál es el quorum con el que debe deliberar el Congreso de la República.

En contraste, la regla de las mayorías o simplemente mayorías debe ser entendida como el mínimo de votos que por disposición constitucional, legal o reglamentaria se necesita para que una medida o decisión se entienda aprobada en un cuerpo colegiado; por lo anterior, se ha entendido que las mayorías decisorias representan el mejor instrumento para la conjunción de voluntades encaminadas a la consecución de un objetivo común.

Ahora bien, revisado el texto constitucional se observa que la Carta Política no instituyó una disposición que regulara cuál es el quorum o la mayoría aplicable en la elección de los contralores. No obstante, este “vacío normativo” es tan solo aparente, comoquiera que la Constitución previó en su artículo 148 que las disposiciones sobre quorum y mayoría previstas para el Congreso que sí tienen desarrollo constitucional, regirían también para las funciones ejercidas por los concejos municipales y las asambleas departamentales.

La citada norma contempla:

“ARTÍCULO 148. Las normas sobre quórum y mayorías decisorias regirán también para las demás corporaciones públicas de elección popular”.

En consecuencia, las normas que las corporaciones públicas, diferentes al Congreso de la República, deben tener en cuenta para determinar cuáles son los votos necesarios para tomar una decisión y cuál el mínimo para que aquella sea adoptada de forma definitiva, son las que sobre ese punto dispuso la Constitución para el máximo órgano legislativo.

Para el problema jurídico que subyace al caso concreto, cobra especial relevancia el artículo 146 superior, disposición que regula cuál es la mayoría con la que deben tomarse las decisiones en el seno del Congreso, y por ende, en aplicación del 148 Constitucional, en las demás corporaciones públicas.

El artículo 146 ibídem establece:

“ARTÍCULO 146. En el Congreso pleno, en las cámaras y en sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial”.

Como puede observarse, por expresa disposición constitucional las decisiones que adopten las corporaciones públicas, incluyendo aquellas derivadas de las atribuciones de carácter electoral y salvo norma en contrario, se tomaran por “la mayoría de los votos de los asistentes”, es decir, bajo una regla de mayoría simple.

Así las cosas, como la Constitución no fijó una mayoría especial para la designación del contralor municipal, no queda sino concluir que la medida para esa designación es regla de mayoría simple prevista en el artículo 146 superior.

Esta misma regla se replicó en el artículo 30 de la Ley 136 de 1994, cuerpo normativo que reitera y no deja ninguna duda de que las decisiones a cargo de los concejos, incluyendo las de carácter electoral, se adoptarán con “la mayoría de los votos de los asistentes”.

5. El alcance de la figura de la mayoría simple prevista en el artículo 146 superior.

Establecida la regla mayoritaria con la que debe elegirse al contralor municipal y que se refiere a la mayoría simple consagrada en el artículo 146 constitucional, corresponde a la Sala determinar el alcance de la expresión “la mayoría de los votos de los asistentes”, ya que tal y como quedó plasmado en los antecedentes de esta providencia las partes no tienen un entendimiento unánime sobre la misma, pues aunque ambos coinciden en que dicha norma se refiere a la mayoría simple, las connotaciones que le atribuyen son totalmente disímiles.

Así pues, mientras la parte demandada y el a quo sostuvieron que, de conformidad con la sentencia del 19 de septiembre de 2013 proferida dentro del Radicado 2012-00059, la mayoría simple se refiere al mayor número de votos que pudo obtener el candidato, para el recurrente aquella figura en realidad hace alusión a la mitad más uno de los votos de los asistentes.

En este contexto es menester reconstruir la línea jurisprudencial que sobre el punto se ha acuñado a efectos de establecer, de un lado, cual es la regla de derecho que es vinculante para la Sala, y de otro, que debe entenderse por la mayoría simple a la que alude el artículo constitucional objeto de estudio. Veamos:

5.1. La línea jurisprudencial sobre el alcance de la mayoría simple.

En un primer momento, de manera pacífica y unánime la Sección había entendido que las reglas de mayoría simple hacían alusión a la mitad más uno de los votos de los asistentes a la sesión de elección, pues ese es el sentido natural y obvio del artículo 146 Constitucional, al punto que de manera expresa se rechazaba la tesis contraria.

En este sentido, se profirieron las siguientes providencias:

• Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación 15001-23-31-000-2004-00453-02(3836). Sentencia de 20 de enero de 2006. C. P. María Nohemí Hernández Pinzón. En esa oportunidad se decidió la nulidad de la elección del personero municipal de Nuevo Colón, y se afirmó, de un lado, que la regla de mayorías que debía ser observada en ese caso era la del artículo 146 constitucional, por la remisión que hace el 148 de la norma superior, y que aquella norma contenía una regla de mayoría simple, entendida como la mitad más uno de los asistentes.

• Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación 150012331-000-2008-00070-01, auto de 19 de junio de 2008. C. P. Mauricio Torres Cuervo: En ese caso se confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que suspendió provisionalmente los efectos de la elección del personero de Tunja, porque la elección no cumplió la regla de la mayoría de los asistentes a la sesión en que aquella se verificó, pues de los 17 concejales que se hicieron presentes, el candidato que fue declarado electo, solo obtuvo 8 votos, cuando requería como mínimo 9 votos. En esta providencia se rechazó, expresamente, la tesis de que la mayoría simple, únicamente, hacía alusión al mayor número de votos obtenidos por el candidato.

• Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de marzo de 2012, Radicación 11001-03-28-000-2010-00029-00 y 11001-03-28-000-2010-00034-00 (acumulados). C. P. Alberto Yepes Barreiro: En la referida providencia al analizar la demanda de nulidad electoral contra los miembros del Parlamento Andino y la incidencia del voto en blanco, se precisó que la mayoría simple debía entenderse como la mitad más uno de los asistentes.

Como puede observarse, hasta el año 2012 existió una jurisprudencia unánime y reiterada, respecto a que el concepto de mayoría simple aludía a la mitad más uno de los asistentes.

Sin embargo, en el año 2013 la Sección(14) al analizar la demanda de nulidad electoral contra la elección del Secretario del Congreso de la República(15), de manera expresa recogió la anterior tesis(16) y concluyó que la mayoría simple no respondía a la fórmula de la “mitad más uno”, sino simplemente al mayor número de votos de los asistentes.

Expresamente, la citada providencia respecto a la definición de la mayoría simple coligió:

“En la primera [mayoría simple] se cuentan los sufragios y la opción que más votos, simple y llanamente obtenga, es la ganadora y se acepta generalmente en cuestiones donde se quiera obtener una rápida decisión”(17) (Negritas en original).

En otras palabras, se concluyó que mayoría simple se constituía con el mayor número de votos emitidos frente a un candidato o propuesta, no solo en salvaguarda de las minorías, sino porque así se desprendía de la Constitución.

Del recuento jurisprudencial efectuado se pueden extraer las siguientes conclusiones:

• La mayoría a la que alude el artículo 146 de la Constitución tiene carácter de mayoría simple.

• En el año 2013 se entendió que esa regla de mayoritaria se refiere al mayor número de votos obtenidos por un determinado candidato o propuesta y no a la mitad más uno de los asistentes.

5.2. La regla de mayoría simple prevista en la Constitución equivale a la mitad más uno de los votos de los asistentes.

Bajo este panorama, la Sala observa que en el año 2013(18) se dio un alcance erróneo al artículo 146 Constitucional, debido a que la regla mayoritaria ahí prevista no puede entenderse como el mayor número de votos obtenidos por una determinada opción o candidato, ya que ese no es el alcance que el constituyente quiso darle a la mayoría simple, pues se trata no del mayor número de votos que obtenga una opción, sino de la forma clara y literal que prevé el artículo 146 de la Carta, según la cual las decisiones se adoptarán cuando la opción obtiene la mayoría de votos de los asistentes, partiendo de la base que existe quorum deliberatorio.

En efecto, como se expondrá con todo detalle a continuación, en la providencia del año 2013 se equipararon dos categorías totalmente diferenciables –mayoría simple y mayoría relativa–, relativizando y dejando sin efecto útil la regla sobre mayoría simple prevista en la Constitución.

En los párrafos que preceden se precisó que el artículo 146 de la Constitución contiene una regla de mayoría simple. Sin embargo, aquella no puede entenderse como el mayor número de votos a favor de un candidato o de una propuesta tal y como se coligió en el año 2013, pues esta definición corresponde en realidad al concepto de una mayoría relativa.

En efecto, de una lectura de las reglas mayoritarias establecidas en la Constitución se ha entendido que existen 5 subgrupos de “mayorías” y que la diferencia entre una y otra la constituye el parámetro que se tenga para su establecimiento. Así pues, se identifican:

i) Mayoría simple: que se entiende constituida por la mitad más uno de los asistentes a la respectiva sesión. Así, la que se denomina simple, tiene como uno de los elementos para su conformación el número de asistentes a la sesión respectiva.

ii) Mayoría absoluta: constituida por la mitad más uno de los integrantes de la respectiva corporación, agrupación, cuerpo colegiado, etc.

iii) Mayoría cualificada: constituida por los dos tercios de los votos de los asistentes o de los miembros, según sea el caso.

iv) Mayoría relativa: consiste en el mayor número de votos, no con relación al total de estos, sino al número que obtiene cada una de las personas o cuestiones que se votan a la vez.

v) Mayoría especial: Representada por las tres cuartas partes de los votos de los miembros o integrantes, según el caso objeto de decisión.

Aunque la Constitución no alude explícitamente a estas categorías y su denominación corresponde más bien a precisiones teóricas, lo cierto es que de una lectura armónica de la Carta Política se desprende que estas reglas permean el texto constitucional, y que por ende, la citada clasificación no es caprichosa, ni aislada pues incluso la jurisprudencia constitucional –Sentencia SU-221 de 2015(19)– coincide en la categorización antes enunciada y la misma es replicada en distintos cuerpos normativos v.gr. la Ley 5ª de 1992.

La delimitación de las citadas categorías es de suma importancia, porque evidencia que la tesis acuñada en el año 2013 confunde la mayoría simple y mayoría relativa, de forma que le da al artículo 146 de la Constitución un alcance menor al que en realidad tiene, pues avala que las elecciones en las corporaciones públicas se realicen con una votación mínima, más flexible a la que en realidad consagró el Constituyente y que no corresponde con la idea de representatividad que enmarca el Estado democrático.

En efecto, con la tesis vigente es posible que se adopten decisiones sin alcanzar siquiera la clasificación mínima entre las reglas mayoritarias, pues se avala que el mayor número de votos sea el resultado vencedor sin atender ni a los asistentes, ni las reglas de participación democrática.

En este sentido, el caso precisamente en el que se acuñó la postura que hoy se rectifica es revelador, pues se declaró una elección con tan solo 29 votos favorables de los 92 depositados. Lo anterior, no solo pese a que según la regla de mayoría simple se necesitaba al menos 41 para declarar a un ganador, sino que, además, la mera interpretación literal del sistema de participación democrático imponían colegir que no se podía designar a alguien en dicho cargo con una votación tan ínfima.

En este contexto, para la Sala Electoral no es de recibo que la regla de mayoría simple contemplada en el artículo 146 superior se equipare al mayor número de votos obtenidos por un candidato o una determinada propuesta (mayoría relativa). Lo anterior se sustenta en las siguientes razones:

5.2.1. En primer lugar porque, como se explicó, la referida tesis confunde la mayoría relativa con la mayoría simple; confusión teórica que a su vez, derivó en la relativización de las reglas mayoritarias desquiciando en cierta medida el sistema democrático, pues entregó a la Constitución un alcance que no tenía en lo que a la toma de decisiones de las corporaciones públicas se refiere.

Esto es así, porque pese a que la Carta Política establece un sistema democrático fundado en el principio mayoritario con protección de las minorías, con el actual entendimiento del artículo 146 superior se invierte ese orden, pues a la larga la elección resulta declarada tan solo con obtener el mayor número de votos frente a otros sin importar el cuerpo electoral.

Esta tesis rompió el principio de igualdad entre las mayorías y minorías, pues estas al ser mayoritarias, resultaron a la postre imponiendo su decisión, pese a que el tenor del artículo 146 de la Constitución era diáfano en señalar que la mayoría estaba atada al número de asistentes a la elección y que su propósito era precisamente evitar ese rompimiento.

5.2.2. De la mano de lo anterior, y en segundo lugar, porque la tesis acuñada en 2013 relativizó las reglas sobre mayorías previstas en la Carta Política. En efecto, esa postura es contradictoria y concibe la mayoría simple en un alcance totalmente contrario a su definición literal misma.

En efecto, a través de ella se permitió que las decisiones de las corporaciones públicas se adoptaran sin la real y efectiva representación de las mayorías, pues bastaba obtener el mayor número de votos para que la decisión se entendiera adoptada, de forma que ese guarismo por más irrisorio que resultara era suficiente para entender hecha la elección.

5.2.3. En tercer lugar, porque incluso la jurisprudencia de la Corte Constitucional sostuvo que la postura fijada en el año 2013 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso identificado bajo el Radicado 2012-00059, Demandado: Secretario del Senado, flexibilizó en demasía la regla electoral prevista en el artículo 146 superior, restando efecto útil al principio mayoritario que permea la Constitución. Expresamente el Tribunal Constitucional coligió:

“Ahora bien, frente a la sentencia del Consejo de Estado del año 2013 que sostiene que la expresión mayoría hace referencia al mayor número de votos, esta Corte encuentra que una interpretación en ese sentido, fija, por regla general, un estándar muy flexible donde el grueso de las decisiones podría tomarse con la aquiescencia de una minoría y la objeción de la mayoría. Si bien esto puede suceder cuando el constituyente así lo autorice, adoptar como regla general que las minorías, en todos los casos, puedan definir las decisiones a tomar, no resulta acorde, de entrada, con el principio mayoritario, establecido en el artículo 258 de la Constitución. (…)

Por consiguiente, es necesario alertar que entregar el poder de decisión a una minoría, requiere una disposición expresa del constituyente y del legislador, y no puede ser la regla general, o tenerse como la fórmula adecuada típica para la toma de decisiones”(20) (Resalta la Sala)

Nótese entonces cómo la misma Corte Constitucional reconoce que una interpretación en ese sentido desvirtúa el principio mayoritario y por el contrario, permite que las decisiones al seno de las corporaciones públicas no se adopten por la mayoría de los asistentes, sino por los grupos minoritarios; situación que solo es permitida cuando la Constitución así lo autorice y no por regla general.

De hecho, el máximo tribunal de lo constitucional encuentra que la interpretación acuñada por esta Sección respecto del artículo 146 no puede erigirse como la regla general para la toma de decisiones, y expresa la Sala que, en consecuencia, tampoco puede ser considerado como precedente, toda vez que en aplicación del principio mayoritario es a las mayorías y no a los pequeños grupos las que tienen el poder decisorio en las corporaciones públicas ya que, como se explicó, entregar el poder de decisión a una minoría requiere una disposición expresa del constituyente.

Por supuesto, esto no significa restar fuerza a las minorías las cuales no solo se encuentran constitucionalmente protegidas, sino que además poseen un papel fundamental dentro del sistema democrático; de lo que se trata, es de evidenciar que la regla general no puede excluir de la toma de decisiones a la mayoría, pues en ese caso la “regla mayoritaria” paradójicamente no sería mayoritaria, ni preponderante.

En efecto, aceptar que la mayoría simple se refiere al mayor número de votos obtenidos por un determinado candidato, implica avalar la imposición del querer de unas minorías poco representativas en franco desconocimiento de la norma constitucional que tiene como propósito precisamente evitar esa contradicción. Esta tesis conlleva, además, a restar eficacia al principio mayoritario que rige nuestra democracia, y por ende, a que en el seno de las corporaciones públicas se adopten decisiones con mayorías irrisorias o ínfimas.

Ahora bien, que la sentencia de unificación de la Corte Constitucional se haya proferido al analizar otro caso –asunto que, en principio, pudiera pensarse no tiene puntos de contacto con el caso concreto– en nada cambia el hecho de que el máximo tribunal constitucional haya concluido que la tesis, expuesta por la Sección Quinta en el año 2013, según la cual la mayoría simple se equipara el mayor número de votos obtenidos por un candidato no puede entenderse como una regla general, ni tampoco como precedente, ya que, se insiste, aquella va en clara contradicción con el principio mayoritario.

En otras palabras, fue la Corte Constitucional quien le suprimió expresamente el carácter de precedente a la sentencia proferida, dentro del Radicado 2012-00059, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, al disponer que la interpretación expuesta en dicha providencia no puede erigirse como la regla general y al alertar que aquella no puede tenerse como la fórmula adecuada o típica para la toma de decisiones.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que la conclusión a la que arribó la Corte Constitucional se acuñó precisamente en razón de la existencia de la sentencia del año 2013 proferida dentro del Radicado 2012-0059, pues fue esa providencia y no otra la que llevó a esa corporación a colegir que la regla de mayorías simple había sido flexibilizada.

Si esto es así mal podría el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ratificar una postura que pone en riesgo uno de los pilares del sistema democrático al restar eficacia a uno de sus principios fundamentales.

En cuarto lugar, porque la flexibilización de las reglas sobre mayorías va en detrimento del principio “pro electoratem” al que la Sala ha querido dar preponderancia.

Esto es así, porque el electorado, ciertamente, se ve disminuido cuando en las corporaciones públicas los representantes que eligieron adoptan decisiones de amplia trascendencia con una mayoría relativa, que permite que cierta decisión o elección se materialice con una votación lejana a las reglas mínimas sobre mayorías.

En consecuencia, es claro que el principio pro homine en materia electoral que la postura del año 2013 quiso proteger, cede como recientemente lo ha sostenido la Sección, frente a principios como el de la democracia y la regla de la mayorías, máxime cuando son estos los pilares para la realización de derechos fundamentales como el de elegir y ser electo, o el de desempeñar cargos públicos.

Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que no es posible para la Sección Quinta del Consejo de Estado seguir sosteniendo que la mayoría simple a la que alude el artículo 146 de la Constitución está relacionada con el mayor número de votos que alcanza un determinado candidato o propuesta, porque se, insiste, desconoce el sentido de dicha norma que establece con claridad que la mayoría simple se refiere al mayor número de votos depositados por la mitad más uno de los asistentes.

Pero ¿cuál debe ser entonces el entendimiento de la expresión “la mayoría de los votos de los asistentes”? para la Sección, este cuestionamiento se absuelve retomando la tesis según la cual la mayoría simple a la que alude la norma objeto de estudio está relacionada con el voto favorable de mitad más uno de los asistentes a la sesión eleccionaria.

La anterior conclusión se sustenta en las siguientes razones:

(i) Porque así se desprende, sin ambages y sin mayores interpretaciones de la referida disposición constitucional. En efecto, si se acuña una interpretación meramente literal de la norma se observa que la conjunción “de” que emplea el referido artículo constitucional parte del parámetro de los asistentes a la respectiva reunión.

(ii) Toda vez que la fórmula de “la mitad más uno” de los asistentes es la que mejor garantiza el principio mayoritario y de representatividad, pues armoniza la posición individual del cuerpo electoral contrastándola con el número de los asistentes y, por ende, permite señalar con certeza quién fue la opción o candidato que obtuvo mayor respaldo.

(iii) Porque es la fórmula de “la mitad más uno” la que mejor responde a la lógica numérica a la que está sometida una votación, ya que permite establecer, sin lugar a dudas, cuando la decisión fue adoptada por la “mayoría”.

En efecto, según se trate de números pares o impares, se debe dar una aproximación al número que le sigue “mitad más uno”, en la medida en que si se trata de números pares la simple mitad no representaría la voluntad mayoritaria, pues habría un empate y por tanto, una indefinición y, en la otra –cifras impares–, sería de imposible consecución por un impedimento físico para su conformación.

En ese orden, no cabe duda que la conformación de la mayoría, entendida como la mitad más uno es la que mejor responde a la lógica numérica de las votaciones.

(iv) A lo ya expuesto debe añadirse, que es viable acoger la citada fórmula, toda vez que la sentencia cuya posición hoy se rectifica simplemente se limitó a señalar que al artículo 146 superior debía dársele el alcance de la mayoría relativa, en el entendido que aquel hacía referencia al mayor número de votos obtuviera una determinada opción o candidato, pero no ahondó en las razones por las cuales la fórmula de “la mitad más uno” no fuera idónea para dar pleno efecto útil a la figura de la mayoría simple.

En tanto, como se explicó, aquella fórmula es la que mejor responde a la lógica que es inherente a la función electoral asignada a las corporaciones públicas.

Bajo estas consideraciones, la Sala precisa con toda claridad que el artículo 146 de la Constitución contempla una regla de mayoría simple, según la cual la expresión “la mayoría de los votos de los asistentes” alude en realidad a la mitad más uno de aquellos que asistan a la sesión correspondiente.

5.4. Conclusiones respecto al alcance del artículo 146 superior.

Todo lo expuesto permite a la Sala concluir que:

5.4.1. Como la Constitución no estableció una regla de mayorías exclusiva para la elección de los contralores, por disposición del artículo 148 ibídem, se debe aplicar la regla general que contempla el artículo 146 superior.

5.4.2. Que el referido artículo superior contiene una regla de mayoría simple y que aquella hace referencia a que la elección obtenga el voto afirmativo de la mayoría de los votos de los asistentes a la respectiva sesión.

Por tratarse de mayoría decisoria, se requiere, entonces, del voto afirmativo de la mitad más uno de los asistentes a la respectiva reunión frente a una misma opción o nombre.

5.4.3. Que en consecuencia, la Sala colige que de acuerdo a la regla de la mayoría simple, para que se entienda que ha existido elección que esté regida por esa mayoría se requiere como mínimo de la aprobación de la mayoría de los votos de los asistentes a la respectiva sesión, es decir, de la mitad más uno de los asistentes en los términos antes explicados.

6. Caso concreto.

Ahora bien, en el sub examine está acreditado que:

• El Concejo Municipal de Villavicencio está conformado por 19 concejales (fl. 157).

• Que a 2 de los 19 concejales que asistieron a la sesión de elección se les aceptó la recusación que fuere presentada en su contra (fls. 158 a 162).

• Que uno de ellos decidió retirarse libremente del recinto, pues consideró que el procedimiento eleccionario se había adelantado “plagado de errores” (fl. 163).

• Por lo anterior, solo 16 de los 19 concejales asistieron efectivamente a la sesión en la que se realizó la designación del señor Balcázar Mayorga como Contralor de Villavicencio (fl. 164).

• Que la votación se produjo de la siguiente manera (fl. 164).

CandidatoNº de votos
Edgar Iván Balcázar Mayorga8
Carlos Arturo Guasca5
Carlos López1
Nelson Sepúlveda1
Voto en blanco1
Total:16

• Que en razón de la anterior decisión, el señor Balcázar Mayorga fue declarado electo como contralor y, por ello, tomó posesión del citado cargo el 29 de marzo de 2017 (fls. 168 a 171).

Conforme a lo expuesto en los capítulos anteriores, la regla de mayoría a la que estaba sujeta la elección del contralor municipal es la prevista en el artículo 146 de la Constitución y en el artículo 30 de la Ley 136 de 1994, esto es, la regla de la mayoría simple entendida como la mitad más uno de los asistentes a la sesión.

De hecho, la misma regla está contenida en el Reglamento Interno del Concejo de Villavicencio –Acuerdo 263 de 2015– pues al hacer una lectura armónica entre los artículos 11(21) y 94(22) de esa reglamentación se desprende que aquellos previeron que, salvo norma en contrario, las elecciones se regirían por la mayoría simple, esto es, por el “la mayoría de los votos obtenidos por los asistentes”; expresión que, de acuerdo a lo antes explicado, se refiere a la votación favorable de la mitad más uno de los asistentes.

En este contexto, no cabe duda que en aplicación de la regla de la mayoría simple que rige la elección de contralor debe revocarse la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declararse la nulidad del acto acusado, pues es evidente que el demandado no fue elegido con una mayoría simple, sino con una mayoría relativa.

En efecto, en el sub examine está plenamente acreditado que en la elección acusada solo se tuvo en cuenta el mayor número de votos obtenido por el entonces candidato Balcázar Mayorga y no el número de asistentes a la sesión, pese a que por disposición constitucional necesita al menos 9 votos favorables para obtener la mayoría simple.

En consecuencia, es evidente que el acto acusado se produjo en clara contravención de las reglas mayoritarias establecidas en la Constitución; circunstancia que impone declarar la nulidad de la designación del señor Balcázar Mayorga.

Ahora bien, no escapa a la Sección que en la contestación de la demanda tanto el concejo, como el demandado alegaron que la elección se ajustó a los parámetros jurisprudenciales, y por ende, aquella no estaba viciada en su legalidad, máxime cuando en el año 2013, la posición mayoritaria de la Sección Quinta(23) de manera expresa señaló que “recogía” todas aquellas posturas que sostenían que la mayoría simple aludía a la mitad más uno de los votos favorables de los asistentes.

Así las cosas, la Sala explicará por qué el citado argumento no es suficiente para mantener la legalidad del acto acusado, pues incluso pese a la existencia de la sentencia del año 2013 se impone decretar la nulidad de la elección del señor Balcázar Mayorga.

Lo primero a señalar es que contrario a lo afirmado por las partes, no es cierto que la sentencia del año 2013 haya recogido todas las posiciones que contrariaban la tesis ahí plasmada, habida cuenta que aquella solo aludió al caso del personero de Nuevo Colón y al de voto en blanco, dejando de lado otros casos como el de Personero de Tunja referenciado al momento de construir la línea jurisprudencial.

En segundo lugar, y como se explicó en los párrafos que preceden la regla mayoritaria que rige a la elección de los contralores está consagrada en la Constitución, la cual sin lugar a dudas permite establecer que el alcance de la mayoría simple se computa siempre en relación con el número de asistentes y no con los candidatos bajo la formula la “mitad más uno”.

En este orden de ideas, en virtud de la fuerza normativa de la Constitución aquella debe aplicarse directamente al caso concreto, sin dubitaciones o morigeraciones impuestas por la jurisprudencia, pues en todo caso la Carta Política como norma de normas prima incluso sobre posiciones jurisprudenciales. Lo anterior significa, que entre la contradicción en la jurisprudencia y la Constitución se debe privilegiar siempre a esta última, y esta nos dice que la elección debió declararse con la regla de la mitad más uno de los asistentes.

Aceptar lo contrario, es decir, colegir que en el caso concreto debería aplicarse una jurisprudencia que contradice lo que, como se explicó en los párrafos que preceden, constituye el verdadero alcance del artículo 146 superior implicaría no solo restar fuerza normativa a la Carta Política, sino avalar que en el ordenamiento jurídico subsista una elección que no alcanzó las mayorías mínimas requeridas para el efecto.

Por supuesto, esto no significa que la Sala desconozca que las providencias judiciales pueden, en caso dado(24), tener carácter vinculante respecto a las sub reglas que en ella se fijan para resolver los casos concretos, de lo que se trata es de poner en evidencia que para esta Sala de Decisión, la sentencia a la que alude la parte demandada para defender la legalidad del acto acusado no constituye un precedente aplicable al caso concreto.

Lo anterior principalmente por dos razones; de un lado, porque aquella, a juicio de esta Sala y de acuerdo a lo antes explicado, no se erige como una interpretación razonable de las normas constitucionales y, de otro, porque entre la tensión existente entre la posición de la Corte Constitucional y la posición del Consejo de Estado del año 2013 respecto a la interpretación del artículo 146 superior debe preferirse la del máximo tribunal constitucional.

Sobre el primer punto, lo primero a señalar es que aunque el precedente lo constituyen aquellas decisiones de las altas cortes que resultan vinculantes para todos los operadores del sistema jurídico, que crean una regla a aplicar en lo sucesivo en la resolución de un caso, lo cierto es que la sentencia del año 2013 proferida dentro del Radicado 2012-00059 no puede entenderse como tal pues, carece del carácter de regla, como lo expresó la Corte Constitucional(25).

En efecto, al contradecir el texto constitucional equiparando las categorías de mayoría simple y mayoría relativa, y por ende, flexibilizando y restando efecto útil al principio mayoritario de la Constitución, bajo ninguna óptica, puede entenderse que dicha providencia vincule al juez o a las autoridades como un precedente aplicable al caso concreto. En otras palabras, la tesis acuñada en el año 2013 no puede aplicarse, porque el precedente no puede estar por encima de la Constitución, y esta última me señala que la mayoría simple alude a la mitad más uno de los asistentes y no al mayor número de votos obtenidos por una determinada opción o candidato.

Por su parte, frente al segundo argumento la Sala precisa que las diferencias entre las altas cortes y la Corte Constitucional en la aplicación de las normas superiores debe resolverse a favor de esta última, comoquiera que fue a esa corporación a la que la Carta Política le entregó la facultad de ser la interprete autorizada de la norma de normas(26).

En consecuencia, si la postura del año 2013 riñe con la interpretación que la Corte ha acuñado respecto al principio mayoritario que permea la democracia al seno de las corporaciones públicas, mal podría la Sección insistir en esa tesis para resolver la elección demandada.

A esto debe añadirse que está plenamente demostrado que al momento de la elección, esto es, al 22 de marzo de 2017 ya existía la Sentencia SU-221 de 2015 en la que la Corte Constitucional estableció que la postura fijada por la Sección Quinta en el año 2013 había flexibilizado las reglas mayoritarias impuestas por la Constitución, razón por la que aquella no podía entenderse como la regla general, en lo que a las elecciones se refiere.

Si esto es así, no cabe duda que el precedente vinculante para la resolución del caso concreto es el contenido en la Sentencia SU-221 de 2015, que como se explicó se refirió expresamente sobre la postura acuñada en el año 2013 en el caso del Secretario del Senado y concluyó que aquella no podía entenderse como la regla general en cuanto el entendimiento de la regla de mayoría simple, por ser contraria a la Carta Política y al principio mayoritario que la permea. Por consiguiente, como en efecto hizo la Sección, para la resolución del caso concreto se debe optar por dar aplicación directa al artículo 146 de la Constitución según la cual la mayoría aplicable a la elección de contralores es la mitad más uno de los votos de los asistentes.

Por las razones expuestas se considera que, contrario a lo solicitado por la parte demandada, no es viable acudir a la postura del año 2013 para resolver el sub examine y que, por ende, en aplicación directa de la Carta Política se impone declarar la nulidad del acto acusado.

7. Conclusión.

De lo expuesto se concluye:

• Que la regla aplicable a la elección del contralor es la de mayoría simple prevista en el artículo 146 superior, toda vez que el constituyente no previó una regla mayoritaria especial para esa clase de designación.

• Que en garantía del principio mayoritario y democrático, no cabe duda que el artículo 146 superior está referido al voto favorable de la mitad más uno de los asistentes a la respectiva sesión.

• Que la sentencia de primera instancia debe revocarse, para en su lugar declarar la nulidad del acto acusado, toda vez que el señor Balcázar Mayorga fue elegido con una mayoría relativa, pese a que por disposición constitucional su elección debía declararse con una mayoría simple.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. Falla

1. REVOCAR la sentencia del 4 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, DECLARAR la nulidad del acto contenido en el Acta 032 de 2017 a través del cual el Concejo Municipal de Villavicencio declaró la elección de Edgar Iván Balcázar Mayorga como contralor de esa entidad territorial para el periodo 2016-2019.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

13 Algunos autores y desde la ciencia política sobre la democracia expansiva reconocen que “La Constitución Política de 1991, a contrario de la de 1886, es de carácter participativo, ella fue construida con base en consensos sociales y no partió de la visión de grupo, ella desde el PREAMBULO asegura un marco jurídico, democrático y participativo, en el contexto del modelo de nuestro Estado social de derecho, que organiza al Estado en forma de republica unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, es decir busca y exalta a la persona humana como el deber ser de toda manifestación . Dentro del quehacer, sus fines esenciales, está el poder facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (...) Es ineludible resaltar la importancia de la participación de la ciudadanía a través de los espacios constitucionales y legales para actuar, donde se articulan los diversos intereses del país nacional y donde se configura la denominada democracia expansiva.” Al efecto, consultar Gómez Roldán, Andrés, El juego de la democracia. Prolegómenos. Derechos y Valores [en linea] 2006, IX (enero-junio) : [Fecha de consulta: 24 de noviembre de 2017] Disponible en:<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=87601708> ISSN 0121-182X

14 Con salvamento de voto del Magistrado Alberto Yepes Barreiro quien, en el presente caso funge como ponente.

15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2013, radicación: 11001-03-28-000-2012-00059-00, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez.

16 En la citada providencia se dijo: “Por último la Sala debe advertir que, recoge la posición sentada en la sentencia de 20 de enero de 2006 con radicado número 15001233100020040045302 con ocasión de la demanda contra la elección del personero del Municipio de Nuevo Colón, por cuanto en ésta providencia se asumió que el concepto de mayoría implicaba la “mitad más uno”, para lo cual citó el artículo 146 constitucional, cuando tal cualificación numérica no aparece explícita en la norma invocada. De igual manera la Sala replantea el enfoque acogido en la sentencia de marzo 9 de 2012 con radicación número 11001-03-28-000-2010-00029-00 en la que se resolvió la demanda contra los representantes de Colombia en el Parlamento Andino (…)”.

17 Cabanellas, Guillermo, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Tomo V, Ed. Heliasta, Argentina 2006, págs. 314 y 315.

18 Con el salvamento de voto del suscrito ponente.

19 Corte Constitucional Sentencia SU-221 del 23 de abril de 2015 MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.

20 Corte Constitucional Sentencia SU-221 de 2015.

21 Visible a folios 24 a 50 del expediente y disponible en el siguiente enlace http://concejodevillavicencio.gov.co/sites/default/files/documents/ACUERDO%20263%20D E%202015.PDF consultado el 26 de octubre de 2017. El referido artículo consagra: “artículo 11 (…) mayoría simple: las decisiones se toman por la mayoría de los votos de los asistentes, tienen aplicación todas las decisiones que adopten, cuando las disposiciones constitucionales no hayan dispuesto otra clase de mayorías”.

22 El texto contempla: “Artículo 94: Reglas especiales en materia de elecciones: (…) el presidente designará una comisión escrutadora encargada de contar las papeletas depositadas e informar el resultado, indicando el número de votos obtenidos por cada uno de los candidatos, los votos en blanco, los votos nulos y el total de votos.
Entregado el resultado, la Presidencia declarara legalmente elegido para el cargo o la dignidad de que se trate, al candidato que haya obtenido la mayoría de votos e inmediatamente se le tomara el juramento de rigor (…)” (Resalta la Sala).

23 Recuérdese que dicha decisión no fue unánime pues fue objeto de salvamento.

24 Según las sentencias C-539 y 816 de 2011, y C-621 de 2015 constituyen precedente aquellas decisiones de los órganos de cierre en las diferentes jurisdicciones.

25 Corte Constitucional, Sentencia SU-221 de 2015.

26 De conformidad con los artículos 241 y 243 de la Carta Política.