Sentencia 2017-00286 de diciembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-33-42-053-2017-00286-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Germán Humberto Rincón Perfetti

Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional, Defensoría del Pueblo, Fiscalía General de la Nación, Consejo Superior de la Judicatura, DANE, Alta Consejería Presidencial para la Mujer, Ministerio de Justicia y del Derecho, Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Comisión de Género de la Rama Judicial, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

Asunto: Acción de cumplimiento. Fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., catorce de diciembre de dos mil diecisiete.

La Sala decide la impugnación interpuesta por: i) la Fiscalía General de la Nación; ii) el Ministerio de Educación Nacional y iii) el demandante contra la providencia del 27 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección A–.

I. Antecedentes

1. Solicitud.

En ejercicio de la acción constitucional, el señor Germán Humberto Rincón Perfetti, en nombre propio, demandó de: i) La Defensoría del Pueblo; ii) el Ministerio de Educación Nacional; iii) el Consejo Superior de la Judicatura -Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla-; iv) la Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer; v) la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial; vi) el Departamento de Estadística Nacional, en adelante DANE; vii) el Ministerio de Justicia y del Derecho; viii) el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y ix) la Fiscalía General de la Nación el cumplimiento de los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley 1761 de 2015 “Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones.(Ley Rosa Elvira Cely)”.

2. Hechos.

Como sustento de su solicitud, el accionante señaló que:

2.1. Los diversos tratados de derechos humanos a nivel internacional han abogado para que en los Estados se adopten medidas de la más variada índole, con el propósito de erradicar toda forma de violencia y de discriminación contra la mujer.

2.2. En consecuencia, el Estado colombiano ha expedido un sinnúmero de cuerpos normativos con la finalidad de atender a las mujeres víctimas de violencia y, en especial, para adoptar medidas adecuadas que impidan que esas conductas se perpetúen.

Especialmente, sobre el punto se han expedido: i) los artículos 2º, 5º, 13, 40 y 43 de la Constitución; ii) La Ley 51 de 1981(1); iii) La Ley 984 de 2005(2); iv) la Ley 1719 de 2014(3); v) la Ley 248 de 1995(4); vi) la Ley 1257 de 2008(5) y vii) y la Ley 1542 de 2012(6).

2.3. Pese a lo anterior, en América Latina se siguen presentando actos de violencia contra la mujer en episodios de feminicidios; violencia por parte de la pareja o ex pareja y violencia sexual; dentro de los cuales cobran especial relevancia para el país los conocidos casos de Rosa Elvira Cely y Yuliana Samboní.

2.4. En la Ley 1761 de 2015 conocida como “Ley Rosa Elvira Cely” se estipularon una serie de obligaciones para las entidades estatales, las cuales debían satisfacerse dentro de los plazos ahí consagrados. Sin embargo, a la fecha las demandadas se encuentran “en mora de cumplir con los deberes legales necesarios para sancionar ejemplarmente a quienes cometen actos de violencia contra la mujer”.

3. Fundamentos de la acción.

Para la parte actora, los artículos 9º, 10, 11, y 12 de la Ley 1761 de 2015 se encuentran incumplidos, pues pese a que dichas disposiciones consagran diversas obligaciones para las entidades demandadas a efectos de erradicar todo tipo de violencia contra la mujer, las accionadas no les han dado cumplimiento.

4. Pretensiones.

En el escrito introductorio se presentó la siguiente:

“Se solicita el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 1761 de 2015, artículos 9º, 10, 11 y 12 por medio de la cual se tipifica el feminicidio como un delito autónomo para garantizar la investigación y sanción de la violencia contra las mujeres por motivo de género y discriminación, así como prevenir y erradicar dichas violencias (sic) y adoptar estrategias de sensibilización de la sociedad colombiana”(7).

5. Trámite de la solicitud.

5.1 La solicitud se presentó ante el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá, autoridad judicial que por auto del 8 de agosto de 2017 admitió la demanda y ordenó notificarla personalmente a las entidades accionadas.

5.2 En auto del 11 de septiembre de 2017, el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá declaró la falta de competencia para conocer del presente asunto y decidió remitir el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 183).

5.3 Mediante providencia del 21 de septiembre de 2017, el Magistrado Ponente en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección A–: (i) avocó conocimiento del asunto; y (ii) ordenó que por Secretaría se requiriera al Ministerio de Educación Nacional y al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República para que informaran si han dado cumplimiento a lo señalado en el artículo 11 de la Ley 1761 de 2015, en lo que atañe en la formación de género en sus servidores públicos (fl. 191).

6. Contestaciones.

6.1. Fiscalía General de la Nación.

A través de apoderado judicial y mediante memorial radicado el 18 de agosto de 2017, la Fiscalía General de la Nación solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda por no ser procedentes, por cuanto, a su juicio, sí ha dado cumplimiento a las normas invocadas.

Para probar su dicho transcribió en extenso el informe de la Fiscalía Especializada Delegada para la Seguridad Ciudadana en el que, según su criterio, se evidencian las acciones que la Fiscalía adelanta en razón del tipo penal de feminicidio.

En este sentido, aseguró que esa entidad: i) realiza las investigaciones penales relacionadas con el feminicidio; ii) divulgó y socializó la ley entre los funcionarios de la fiscalía; iii) requirió a las seccionales para que designaran a un fiscal que pudiera consolidar los equipos especializados de apoyo y asistencia a los casos de feminicidios e iv) implementó una estrategia de formación de los funcionarios(8).

Por lo anterior, concluyó que ha observado plenamente la Ley 1761 de 2015 en el desarrollo de las competencias ahí otorgadas, razón por la que, a su juicio, es evidente que no existe incumplimiento de la referida normativa.

6.2. Defensoría del Pueblo.

En escrito del 18 de agosto de 2017, esta autoridad señaló que la Ley 1761 de 2015 impuso a su cargo dos obligaciones: la primera, relacionada con la orientación y asesoramiento de mujeres víctimas de violencia, y la segunda, garantizando la representación jurídica de las mismas.

Sostuvo que ambos deberes se han cumplido cabalmente, pues para dar aplicación al primer mandato cuenta con dos canales de orientación y asesoría para las víctimas, el primero en los 36 centros de atención al ciudadano y, el segundo, más especializado a través de las “duplas de género” ubicadas en 19 defensorías regionales, las cuales en el periodo enero - junio de 2017 atendieron 38 casos de feminicidios y 58 casos de tentativa de feminicidio.

En tanto, frente a la segunda obligación se implementó la “minuta contractual de los defensores públicos” en la que de manera expresa se consagra que aquellos tienen el deber de garantizar la representación jurídica de las víctimas, con disponibilidad en todas las regionales del país, a lo que se suma que se realizaron capacitaciones sobre este asunto.

6.3. Ministerio de Justicia.

En escrito del 22 de agosto de 2017, a través de apoderada judicial, esta cartera ministerial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Para el efecto señaló, de un lado, que el cumplimiento de los artículos 9º y 10 de la Ley 1761 de 2015 corresponde a otras entidades tales como la Alta Consejería para la Mujer, la Defensoría del Pueblo y el Ministerio de Educación Nacional y, de otro, que las obligaciones a su cargo contempladas en los artículos 11 y 12 ibídem sí se han cumplido.

Al respecto y frente a la aplicación del artículo 11 Ejusdem explicó que ha adelantado políticas de formación de los servidores que tienen a su cargo la prevención, sanción investigación y judicialización de violencia contra la mujer, lideradas por el Viceministerio de Política Criminal y Justicia Restaurativa y dentro de sus actividades se destacan:

i) El Observatorio de Política criminal del 7 de marzo de 2016 liderado por expertas en género.

ii) La unión del Ministerio con la Escuela de Género de la Universidad Nacional y el programa “superando la violencia contra las mujeres” de ONU mujeres.

iii) El Comité de Género del Ministerio de Justicia, creado por la Resolución 737 de 8 de noviembre de 2013 y que el día 6 de junio de 2017 realizó el taller de experiencias con enfoque de género en el que participaron tanto contratistas, como funcionarios del ministerio.

Por su parte, frente a la materialización del artículo 12 de la Ley 1761 de 2015 aseguró que en coordinación con las otras entidades obligadas se creó el “Sistema Integrado de Información sobre Violencia de Género –SIVIGE–” con el fin de evaluar la violencia de género por medio de indicadores y la construcción de la “línea de base de las inequidades relacionada con la violencia de género”, cuyo primer producto se podrá consultar en línea en el mes de septiembre de 2017.

6.4. DAPRE –Consejería Presidencial para la Mujer–.

Mediante escrito del 22 de agosto de 2017, solicitó que el asunto fuera remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por dirigirse la acción contra autoridades del orden nacional. En tanto, mediante memorial del 28 de septiembre de 2017 y en atención a la orden dada por el tribunal requirió que se negaran las pretensiones de la solicitud.

Para sustentar su petición en primer lugar, solicitó que se tuviera en cuenta que sí había dado respuesta al requerimiento presentado por el actor para constituirla en renuencia.

En segundo lugar, expuso que desde el Gobierno Nacional se trabaja desde tres áreas para garantizar la prevención y atención de violencia contra las mujeres a saber: i) prevención desde los territorios y con la implementación de 5 temáticas principales(9); ii) mejoras en la atención recibida por las mujeres fortaleciendo el acceso a la justicia de las mismas a través las comisarías de familia(10) y la creación de la línea 155 para orientación a las víctimas de la violencia y iii) difusión de los derechos de las mujeres en todos los medios, incluyendo un canal de televisión(11).

En tercer lugar, y frente al artículo 12 de la Ley 1761 de 2015 señaló que de manera mancomunada con las otras autoridades obligadas, se implementó el sistema SIVIGE como estrategia para apoyar el diseño e implementación de políticas públicas en violencia de género.

Por lo anterior, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción.

6.5. Instituto de Medicina Legal.

La Jefe de la Oficina Jurídica del referido instituto manifestó que de manera conjunta con el Ministerio de Salud, el Ministerio de Justicia y la Presidencia de la República convocó a diferentes reuniones en el marco del Sistema SIVIGE para dar cumplimiento a la ley. En este sentido, adujo que el grupo coordinador del citado sistema trabaja “arduamente” en su implementación, lo cual se demuestra con la realización de las siguientes actividades:

• Talleres temáticos con diferentes entidades para estandarizar conceptos base.

• Publicación del Libro “Marco Normativo, Conceptual y Operativo del SIVIGE”(12).

• Priorización de información que debe remitirse al SIVIGE por parte del instituto y tal como lo relacionado con el sistema de clínica y odontología forense y el sistema de información de red de desaparecidos.

• Seminario Taller “sistema integrado de información de violencias de género basados en registros administrativos” celebrado en noviembre de 2016.

• Construcción de indicadores sobre dimensión de la violencia sexual y la restitución de los respectivos derechos en los cuales el instituto ha participado de manera activa.

Por lo anterior, solicitó que se negaran las pretensiones, pues consideró que conforme a lo antes expuesto no ha sido renuente a dar aplicación a las normas invocadas en la demanda.

6.6. DANE.

En escrito del 22 de agosto de 2018 la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de ese departamento se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Para el efecto, hizo un recuento normativo del sistema SIVIGE y señaló que al efecto ha adelantado, entre otras, las siguientes actividades:

• Creación del Grupo Interno de Trabajo de Estadísticas de Género –Resolución 1567 de 2015– el cual acompaña la producción de estadísticas con perspectiva de género.

• Realización de talleres temáticos sobre estandarización de conceptos básicos.

• Reuniones con entidades coordinadoras, entidades responsables del registro que recopilan información relacionada con violencia basada en género.

• Mesas de trabajo durante los años 2015, 2016, y 2017 de las cuales se concluyó que el SIVIGE debía construirse por módulos, los cuales en primera instancia serían: i) violencia sexual con ocasión y desarrollo del conflicto armado; ii) violencia contra las mujeres y iii) violencia basada en género.

En consecuencia, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda y se condenara en costas y agencias en derecho al demandante, por cuanto en ningún momento ha incumplido las normas invocadas en la demanda.

6.7. Ministerio de Educación Nacional.

En escrito del 18 de agosto de 2017, dicha cartera ministerial solicitó que se desestimara la solicitud, toda vez que sí ha dado cumplimiento a las normas citadas en la acción de cumplimiento. Para soportar su dicho alegó que se encuentra en proceso de implementación y diseño de mecanismos de autoevaluación que respeten la autonomía en la malla curricular, pero que permitan que aquellos integren reflexiones sobre perspectiva de género y enfoque de derechos humanos.

Explicó que se han adoptado diversas estrategias a través del Sistema Integrado de Gestión de la Calidad Educativa en la promoción de competencias ciudadanas y cumplimiento de responsabilidades de los diferentes niveles educativos en la prevención y atención de violencia contra las mujeres, tales como:

i) Evaluación de actitudes de género en estudiantes de 5º y 9º grado(13); ii) examen de guías pedagogías para la convivencia escolar(14); iii) implementación del proyecto de educación para la sexualidad y construcción de ciudadanía(15) y iv) incorporación del sistema de gestión de la calidad educativa, alimentado por los mismos planteles educativos y el cual cuenta con tres líneas estratégicas a saber: proyectos pedagógicos transversales(16), sistema nacional de convivencia escolar y formación en derechos humanos, educación para la sexualidad y prevención y mitigación de violencia escolar(17) y fortalecimiento curricular(18).

En este orden de ideas, reafirmó su compromiso con la política nacional de educación y solicitó que se negaran las pretensiones del actor.

6.8. Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.

A través de la Unidad de Asistencia Legal pidió que se negaran las pretensiones de la demanda, comoquiera que la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla ha dado plena aplicación al artículo 11 de la Ley 1761 de 2015 en lo que atañe a la capacitación de los funcionarios en temas de género, y por ello, en dicha institución se impulsan diversos cursos de formación para que los servidores judiciales identifiquen comportamientos sociales discriminatorios con la mujer y, en consecuencia, adopten las medidas necesarias desde las providencias judiciales para mitigarlos.

Aseguró, que según consta en la página Web de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla en el año 2015 se realizaron varias actividades relacionadas con la capacitación en enfoque de género, entre las cuales se destacan:

• Conversatorios regionales de aplicación de enfoque diferencial de género en la toma de decisiones.

• Capacitación en derechos sobre comunidades LGTBI.

• Conformación de la red de formadores en perspectiva de género.

• Proyectos adelantados por la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial a nivel regional(19).

Señaló que en el año 2016 se programaron espacios académicos y de apoyo con las seccionales de género del país, especialmente en Cali y Paipa y que para el año 2017 se espera: i) incorporar perspectiva de género en la administración de justicia; ii) brindar herramientas de identificación de factores de violencia para que se puedan tomar los correctivos en las sentencias; iii) contratación de experto en construcción de línea sobre perspectiva de género en la justicia y iv) realización de cursos en los meses de septiembre y octubre de formación desde la perspectiva de género.

7. Fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A en sentencia de 27 de octubre de 2017, resolvió:

PRIMERO: ACCÉDESE a las pretensiones del medio de control de cumplimiento, respecto del cumplimiento del artículo 10 por parte del Ministerio de Educación Nacional; en consecuencia, se le ordena dar cumplimiento a las obligaciones previstas en dicha norma, en un término de seis (6) meses contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia.

SEGUNDO: ACCÉDESE las pretensiones del medio de control de cumplimiento respecto del cumplimiento del artículo 11, por parte de la Fiscalía General de la Nación; en consecuencia, se le ordena dar cumplimiento a la obligación prevista en dicha norma, en un término de (6) meses contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia.

TERCERO. NIÉGANSE las demás pretensiones del medio de control de cumplimiento, respecto del cumplimiento de lo previsto en los artículos 9º (entidades: Defensoría del Pueblo, Ministerio de Justicia y del Derecho y Fiscalía General de la Nación); 11 (entidades: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial y Ministerio de Justicia y del Derecho); y 12 (entidades: DANE e Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses) de la Ley 1761 de 2015; por las razones expuestas.

(…)(20) (Mayúsculas y negritas en original)

Como sustento de su decisión, el a quo dividió el análisis según las normas citadas en la demanda y las entidades demandadas así:

7.1. Respecto al artículo 9º de la Ley 1761 de 2015.

Sostuvo que aquella norma contiene un mandato a cargo de la Defensoría del Pueblo consistente en garantizar la orientación, asesoría y representación jurídica de las mujeres víctimas de violencia de género el cual, a su juicio, sí fue satisfecho porque se comprobó que: i) en las 36 defensorías se han asesorado y orientado a las víctimas; ii) en 19 defensorías se implementó el sistema de duplas de género y iii) las víctimas sí tienen representación, pues así se desprende de la Resolución 1704 de 21 de octubre de 2016 en la que se observa que los defensores públicos tienen la obligación de representar víctimas de violencia de género.

Frente al cumplimiento del citado artículo por parte del Ministerio de Justicia concluyó que las pretensiones debían negarse, comoquiera que aquella no tenía el carácter de “entidad rectora de la política pública de equidad de género, y en consecuencia no existe una obligación, clara y expresa que debe cumplirse por el aludido ministerio”.

Se precisó que no haría alusión al cumplimiento de esa norma por parte del Alta Consejería Presidencial para la Mujer, porque frente a esa disposición no se constituyó en renuencia. Finalmente, señaló que tampoco podría accederse frente a la Fiscalía General de Nación, ya que se demostró que aquella sí cumplió con el artículo 9º ibídem, pues así se desprendía del documento “investigación: la aplicación de la ley Rosa Elvira Cely un año después” aportado por el Ministerio de Justicia(21).

7.2. Respecto al artículo 11 de la Ley 1761 de 2015.

Explicó que, según el referido artículo, los funcionarios que tuvieran a su cargo competencias relacionadas con la prevención, investigación, judicialización, sanción o reparación en temas de violencia contra las mujeres debían recibir capacitación en enfoque de género, derechos humanos y derecho internacional humanitario.

Señaló que dicho deber sí había sido satisfecho por parte de la rama judicial, ya que de la contestación de la demanda y de las pruebas allegadas con la misma se desprendía que aquella había adelantado diversas acciones tendientes a capacitar a los servidores judiciales en temas de género, razón por la que en ese punto las pretensiones de la demanda serían negadas. Lo propio concluyó respecto a la Alta Consejería Presidencial para la Mujer.

En lo que atañe al Ministerio de Justicia y el Derecho coligió que la contestación de la solicitud daba cuenta de todas las actividades que dicha cartera había adelantado en lo que a formación de los funcionarios se refiere, razón por la que se podía concluir que sí se estaba dando cumplimiento a la norma.

Finalmente, y en lo que atañe a Fiscalía argumentó que si bien esa entidad aseguró que: i) había dado una directriz a los funcionarios, ii) actualizó el sistema de información con el tipo penal de feminicidio y iii) gestionó una estrategia de formación, lo cierto era que no aportó prueba que demostrara las anteriores afirmaciones, por lo que se imponía acceder a las pretensiones de la solicitud frente a esa autoridad.

7.3. Respecto al artículo 10 de la Ley 1761 de 2015.

Manifestó que esa norma imponía varias obligaciones en cabeza del Ministerio de Educación Nacional tales como: i) disponer que las instituciones educativas preescolar, básica, media incorporaran en sus currículos perspectiva de género; ii) establecer mecanismos de monitoreo y evaluación permanente del proceso de enfoque de género en los proyectos pedagógicos e iii) iniciar en el término de 6 meses el proceso de reglamentación que garantizara la inclusión del enfoque de género en las instituciones educativas.

Para determinar si las obligaciones en cita se encontraban materializadas resumió las actividades enlistadas por dicha cartera ministerial en la contestación de la demanda, y concluyó que aquella no allegó prueba de sus afirmaciones y, por ende, debía ordenarse el cumplimiento del artículo 10 ibídem.

7.4. Respecto al cumplimiento del artículo 12 de Ley 1761 de 2015.

Adujo que de la citada norma se desprende el deber que tienen el DANE, el Instituto de Medicina Legal y el Ministerio de Justicia de adoptar un sistema nacional de recopilación de datos sobre hechos relacionados con la violencia de género en el país; obligaciones que encontró acreditadas, pues de la contestación de la demanda y demás pruebas obrantes en el expediente, a juicio del a quo, se corroboró que dichas entidades adoptaron el “Sistema Nacional de Recopilación de Datos sobre Hechos Relacionados con la Violencia de Género en el país SIVIGE”, y que, además, participan activamente en él.

De la anterior decisión salvó voto uno de los magistrados de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque consideró que el artículo 10 de la Ley 1761 de 2015 no contempla una obligación, clara, expresa y exigible.

8. Impugnación.

Inconformes con la anterior decisión la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Educación Nacional y el demandante la impugnaron, para lo cual presentaron los siguientes argumentos:

8.1. El demandante.

Simplemente señaló que interponía recurso de “apelación” (fl. 246).

8.2. Fiscalía General de la Nación.

Solicitó que se revocara el numeral 2º del fallo del 27 de octubre de 2017 que ordenó dar cumplimiento al artículo 11 de la Ley 1761 de 2015, porque consideró que sí ha satisfecho las obligaciones ahí plasmadas. Para sustentar su postura señaló que:

• Realizó la solicitud de creación de la acción formativa.

• Creó una estrategia de priorización y abordaje integral de la violencia intrafamiliar.

• Se creó un plan de priorización para abordar la violencia basada en género, intrafamiliar y sexual.

• Se realizó un informe final.

• Se hizo un análisis sobre la violencia feminicida.

• Se programó capacitación sobre feminicidio en el año 2017.

Para soportar su dicho aportó copia de los citados documentos con la impugnación.

8.3. Nación - Ministerio de Educación Nacional.

Solicitó que se revocara el numeral primero del fallo de primera instancia, por cuanto, a según su criterio, a través del Sistema Integrado de Gestión de Calidad de Educativa –SIGCE– viene implementando un programa para incentivar en los diferentes niveles, la educación en violencia contra las mujeres. En este sentido, insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda respecto a la materialización de la obligación y concluyó que no entendía, por qué se aseveraba que no se había demostrado el cumplimiento de la norma.

Finalmente, mediante memorial radicado el 17 de noviembre de 2017 aportó un disco compacto con algunos archivos a efectos de dar alcance a la impugnación(22).

II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera -Subsección A-, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del CPACA(23) y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que estableció la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los tribunales administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento(24). 

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En igual sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997 precisa que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado social de derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto)(25).

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º)(26).

ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (arts. 5º y 6º).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9º).

2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos.

Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política(27).

Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa(28).

Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en Sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”(29).

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado(30).

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales.

Lo cual se explica en “garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio…”(31).

Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales(32), imponer sanciones(33), hacer efectivo los términos judiciales de los procesos(34), o perseguir indemnizaciones(35), por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas.

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos(36), a menos que estén apropiados(37); o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior(38).

2.2. La diferencia entre la acción de cumplimiento con otras acciones constitucionales.

Finalmente, pertinente resulta resaltar, por pedagogía, la diferencia que existe entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las populares, de grupo o de tutela, veamos:

La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera “busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal…”(39), por su parte la segunda “procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”(40).

Y, la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela es explicada por la jurisprudencia constitucional al señalar:

“Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento”(41).

Por su parte, la acción de grupo es disímil a la de cumplimiento, ya que la primera de ellas centra su objetivo en la reparación de los daños ocasionados a un grupo de personas que no puede ser inferior a veinte, mientras la figura jurídica del artículo 87 constitucional se contrae en la búsqueda de la efectividad de las leyes o los actos administrativos.

3. Cuestión Previa: La ausencia de argumentación en la impugnación del demandante.

Como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, el actor mediante memorial del 15 de noviembre de 2017, simplemente, señaló “en mi calidad de demandante del asunto de la referencia por medio del presente escrito me permito interponer recurso de apelación contra el fallo del 27 de octubre de 2017 notificado por correo el 9 de noviembre de 2017”(42).

Bajo este panorama, corresponde a la Sala establecer si en el marco de la acción de cumplimiento basta con afirmar que se impugna la sentencia de primera instancia sin presentar argumento alguno para proceder a estudiar todo lo que le fue desfavorable o si, por el contrario, es necesario que el impugnante exponga al menos de manera somera las razones de inconformidad con la decisión del a quo.

Por las razones que se explicarán, para la Sección es la segunda tesis la que debe privilegiarse. Veamos:

3.1. El artículo 27 de la Ley 393 de 1997 regula el trámite de la impugnación del fallo de cumplimiento de primera instancia. Especialmente, en el inciso segundo se consagra que:

“El Juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo”.

Nótese como la norma presupone que la impugnación debe tener un contenido, pues precisamente los argumentos de la misma son el insumo principal para que el fallador de segunda instancia pueda hacer el cotejo del que trata la disposición objeto de estudio.

En este orden de ideas, es claro que el legislador exigió que la impugnación del fallo de cumplimiento tuviera un contenido, es decir, una argumentación mínima. En consecuencia, no basta con afirmar que se impugna, sino que es menester que se explique por qué se considera que la decisión del juez de primera instancia no es acertada.

3.2. La naturaleza pública y constitucional de la acción de cumplimiento no riñe con la exigencia del legislador de que la impugnación tenga un contenido, ya que esta no es una carga desproporcionada si se tiene en cuenta que, por regla general, las competencias del juez de segunda instancia están delimitadas por el contenido mismo de la impugnación.

Por supuesto, lo anterior no significa que la impugnación de la acción de cumplimiento esté sometida a tecnicismos o exigencias adicionales, lo que implica es que por disposición de la ley es necesario que aquella tenga un contenido mínimo.

3.3. La ausencia de contenido en la impugnación impide que el juez tramite la segunda instancia de la acción de cumplimiento, de acuerdo a lo reglado en el artículo 27 de la Ley 393 de 1997 antes referenciado.

En este contexto, la Sala considera que no es posible tramitar la impugnación presentada por el señor Rincón Perfettti, comoquiera que aquella carece de contenido, y por ende, la Sección no puede establecer cuáles son los motivos de inconformidad con el fallo del 27 de octubre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, máxime cuando dicha providencia adoptó diferentes decisiones, sin que se pueda tener certeza cuál de todas las conclusiones del a quo es la que causa reproche en el accionante.

En consecuencia, la Sala al analizar el caso concreto no estudiará la impugnación del actor, sino que se circunscribirá a examinar los argumentos expuestos en los escritos de impugnación presentados por la Fiscalía y el Ministerio de Educación, respectivamente.

4. Análisis del caso concreto.

Hechas las anteriores precisiones le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia. Para el efecto, analizará los presupuestos para la prosperidad de la acción de cumplimiento.

4.1. De la renuencia(43). 

Como se explicó someramente en el acápite 2 de esta providencia, la procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “… el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento(44) (Subrayas fuera de texto).

Sobre este tema, esta Sección(45) ha dicho que:

“Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos”(46) (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1998 establece lo siguiente:

“Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de éste pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.

Por lo tanto, la Sección debe estudiar si la parte actora acreditó que constituyó en renuencia a las autoridades demandadas antes de presentar la acción. Veamos:

A folios 17 a 36 obra copia de los derechos de petición presentados por el demandante a las entidades accionadas(47), en el siguiente sentido y redacción que se replica en todos los escritos radicados:

“con fundamento en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, el cual se refiere a la solicitud previa a la interposición de una acción de cumplimiento (…).

Solicitud: Que se dé cumplimiento en los términos y plazos establecidos en la Ley 1761 de 2015, por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo. Particularmente solicito se dé cumplimiento (...)”.

Cobran especial relevancia las peticiones elevadas por el accionante ante la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Educación Nacional. En efecto, en el folio 31 obra prueba de que en el sentido antes transcrito, el actor solicitó el cumplimiento del artículo 11 de la Ley 1761 de 2015 a la Fiscalía General de la Nación. Lo propio se desprende del escrito visible a folio 33 en el que se observa que el señor Rincón Perfetti pidió la materialización al Ministerio de Educación Nacional del artículo 10 de referida normativa.

Bajo este panorama, la Sala encuentra que el requisito de procedibilidad se encuentra satisfecho, toda vez que el accionante, previo a acudir al juez constitucional, solicitó ante las autoridades que hoy demanda el cumplimiento de las disposiciones que, a su juicio, se encuentran desatendidas; aspecto suficiente para dar por acreditada la citada exigencia.

Asimismo, es relevante precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer de la persona.

Este aspecto también se encuentra acreditado en el caso sometido a consideración de la Sección, en tanto: i) en el plenario no obra prueba de que la Fiscalía haya hecho manifestación alguna frente al requerimiento del accionante y ii) según consta en el disco compacto obrante a folio 318 el Ministerio de Educación Nacional contestó la petición de forma contraria al querer del señor Rincón Perfetti.

Con base en estas consideraciones, para la Sala no cabe duda que debe entenderse agotado el requisito de constitución en renuencia respecto a las entidades impugnantes, razón por que es viable examinar la naturaleza de las normas invocadas en la solicitud.

4.2. Lo que se pide cumplir.

La parte actora pidió la materialización de los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley 1761 de 2015. Sin embargo, como el Ministerio de Educación Nacional y la Fiscalía General de la Nación solo impugnaron lo relacionado con los artículos 10 y 11, respectivamente, serán estos los que se transcriben: Veamos:

ARTÍCULO 10. Sobre la perspectiva de género en la educación preescolar, básica y media. A partir de la promulgación de la presente ley, el Ministerio de Educación Nacional dispondrá lo necesario para que las instituciones educativas de preescolar, básica y media incorporen a la malla curricular, la perspectiva de género y las reflexiones alrededor de la misma, centrándose en la protección de la mujer como base fundamental de la sociedad, en el marco del desarrollo de competencias básicas y ciudadanas, según el ciclo vital y educativo de los estudiantes. Dicha incorporación será realizada a través de proyectos pedagógicos transversales basados en principios de interdisciplinariedad, intersectorialidad, e interinstitucionalidad sin vulnerar al ideario religioso y ético de las instituciones educativas, así como el derecho de los padres a elegir la educación moral y religiosa para sus hijos.

PARÁGRAFO 1º. El Ministerio de Educación Nacional, establecerá e implementará los mecanismos de monitoreo y evaluación permanente del proceso de incorporación del enfoque de género en los proyectos pedagógicos y sus resultados, sobre lo cual deberá entregar un informe anual a la Comisión Legal para la Equidad de la Mujer del Congreso de la República de Colombia y a las autoridades que lo requieran.

PARÁGRAFO 2º. El Ministerio de Educación Nacional tendrá un plazo de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley para iniciar el proceso de reglamentación que garantice la efectiva integración del enfoque de género a los procesos y proyectos pedagógicos en todas las instituciones educativas de preescolar, básica y media.

ARTÍCULO 11. Formación de género, derechos humanos o derecho internacional humanitario de los servidores públicos. A partir de la promulgación de la presente ley, los servidores públicos de la Rama Ejecutiva o Judicial en cualquiera de los órdenes que tengan funciones o competencias en la prevención, investigación, judicialización, sanción y reparación de todas las formas de violencia contra las mujeres, deberán recibir formación en género, Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en los procesos de inducción y reinducción en los que deban participar, de acuerdo con las normas que regulen sus respectivos empleos.

Bajo este panorama, la Sala encuentra que se cumple con el primero de los requisitos de procedencia de la acción constitucional, toda vez que se busca la materialización de una norma con fuerza de ley, tal y como lo exige el artículo 1º de la Ley 393 de 1997.

4.3. De la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para obtener el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

En el caso concreto, la Sala encuentra que la parte actora no cuenta con otro medio judicial efectivo para lograr la aplicación de los artículos de la Ley 1761 de 2015 que asegura como inaplicados y que son objeto de la impugnación objeto de estudio, razón por la que este presupuesto de procedibilidad se encuentra satisfecho.

4.4. Las normas cuyo cumplimiento se solicitó no implican gasto.

En cuanto a este presupuesto de la acción de cumplimiento, la Sala observa que las normas cuya aplicación se solicita no generan gasto, pues en caso de confirmar la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda respecto a la Fiscalía General de la Nación y al Ministerio de Educación Nacional, lo cierto es que aquellas tendrían que cumplir obligaciones inherentes a las competencias asignadas y, por ende, previstas en el presupuesto de funcionamiento de cada entidad.

4.5. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable.

La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”(48). Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5º, 7º, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

Así las cosas, es menester que la Sala, en primer lugar, determine si las normas invocadas en la demanda y cuyo cumplimiento es cuestionado en los recursos de apelación objeto de estudio contienen un mandato imperativo e inobjetable y, en caso afirmativo, indague si esa obligación se encuentra satisfecha o no.

Como se precisó en el capítulo de cuestión previa, solo se examinará lo relacionado con la impugnación presentada por la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Educación Nacional, lo que en la práctica se traduce en respecto a las demás autoridades demandadas y normas que: i) la Sala solo estudiará si los artículos 10 y 11 de la Ley 1761 de 2015 contienen un mandato imperativo inobjetable y en caso afirmativo si las citadas entidades lo han satisfecho y ii) invocadas en la solicitud se mantendrá incólume la decisión de primera instancia, por no haber sido objeto de las impugnaciones bajo estudio.

Por efectos metodológicos y atendiendo a que las normas se consideran incumplidas por distintas entidades (así el artículo 10 se entiende desentendido por el Ministerio de Educación Nacional, en tanto el artículo 11 por la Fiscalía General de la Nación), la Sección abordará el estudio de tales disposiciones de manera separada, no sin antes realizar unas breves consideraciones respecto al contexto en el que fue expedida la Ley 1761 de 2015.

4.5.1. La Ley 1761 de 2015: El feminicidio y la eliminación de toda forma de violencia contra la mujer.

Desde la perspectiva sociológica del derecho, la expedición de leyes responde a las diversas dinámicas sociales, políticas o culturales de un país, en la que el órgano legislativo intenta regular determinada conducta para mitigarla o exacerbarla.

Este es precisamente el caso de la Ley 1761 de 2015 “Ley Rosa Elvira Cely”, a través de la cual en homenaje a una de las víctimas de violencia de género que más recuerda el país, se pretende no solo eliminar el fenómeno social de violencia contra un grupo históricamente discriminado –mujeres–(49), sino castigar con prisión a quien incurra en el delito de feminicidio(50).

Esta medida no es aislada, pues no puede perderse de vista que el Estado Colombiano ha ratificado diversos tratados de derechos humanos con el propósito de garantizar los derechos de las mujeres y erradicar la violencia y discriminación contra la misma.

En este sentido, encontramos por ejemplo: la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer incorporada al ordenamiento jurídico en la Ley 51 de 1981; el Protocolo Facultativo de la citada convención; instrumento que también hace parte de la legislación interna o la Convención Internacional para prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil y aprobada mediante la Ley 248 de 1995.

Sin embargo, la importancia de la Ley 1761 de 2015 radica en que:

(i) El Estado colombiano se aviene al cumplimiento de las obligaciones adquiridas en los citados tratados, especialmente en el sentido de incluir en la “legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso”(51).

(ii) Por primera vez en el país, se reconoce como una conducta delictiva la violencia contra la mujer ejercida en razón de esa condición, y por contera, se reconoce que en la sociedad existe contra estas últimas una “desigualdad estructural que fue tolerada y aceptada”(52) precisamente en razón de los estereotipos sociales creados entorno al concepto de “mujer”.

En este sentido la Corte Constitucional en la Sentencia C-297 de 2016, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 1761 de 2015, señaló que:

“la finalidad de la tipificación del feminicidio como delito responde a la protección, mediante el derecho penal, de diversos bienes jurídicos más allá de la vida de la mujer. Esto constituye una respuesta a condiciones de discriminación estructurales que hacen de su homicidio una consecuencia de patrones de desigualdad imbuidos en la sociedad. Dichos patrones se manifiestan en diversas formas de violencia, que pueden tener un carácter sistemático o no. Esta violencia se evidencia tanto en elementos de periodicidad como en tratos que suponen una visión de roles de género estereotipados o arraigados en la cultura que posicionan a la mujer como un objeto o una propiedad desechable con ciertas funciones que se ven inferiores a las del hombre. La realidad indica que las condiciones de discriminación que sufren las mujeres no siempre son abiertas, explicitas, y directas, no porque no estén presentes, sino porque hacen parte de dinámicas culturales que se han normalizado. Así, su identificación no es evidente, pues permea todos los niveles sociales, incluso los de la administración de la justicia. Un factor que devela esta realidad corresponde a los altos niveles de impunidad de la violencia contra las mujeres en todas sus formas, que comienza por la incapacidad del Estado de reconocerla y la falta de herramientas para investigarla y reaccionar de forma acorde para garantizar los derechos de las mujeres.

De este modo, el feminicidio busca visibilizar unas circunstancias de desigualdad donde el ejercicio de poder en contra de las mujeres culmina con su muerte, generalmente tras una violencia exacerbada, porque su vida tiene un lugar y valor social de última categoría. Por tanto, el elemento central del hecho punible, independientemente de cómo haya sido tipificado, responde al elemento subjetivo del tipo, que reconoce unas condiciones culturales discriminatorias como la motivación de su asesinato”.

(iii) El Estado reconoce que es menester que en el marco de su actuación se incorpore la perspectiva de género(53) como elemento transversal no solo para la adecuada atención de las personas víctimas de violencia en razón del género, sino como herramienta de mitigación y cambio de la concepción del rol de la mujer tanto en la administración, como en la sociedad.

Como puede observarse, la legislación cuyo cumplimiento se pretende es de suma importancia no solo como medida positiva a favor de un grupo históricamente discriminado, sino como un factor de cambio en las concepciones y estereotipos que se han concebido alrededor de este grupo poblacional.

4.5.2. El artículo 10 de la Ley 1761 de 2015.

Es de anotar que el Ministerio de Educación nunca controvirtió el hecho de tener a su cargo obligaciones derivadas del artículo 10 ibídem, pues su argumentación se centró en señalar que, contrario a lo concluido por el tribunal de primera instancia, ha dado cabal cumplimiento a la referida disposición.

En este contexto, corresponde a la Sala establecer si en efecto el artículo 10 ibídem contiene un mandato imperativo e inobjetable, que pueda ser ordenado a través de esta acción constitucional, y en caso afirmativo establecer si aquel ha sido satisfecho o no.

La citada disposición contempla:

“ARTÍCULO 10. Sobre la perspectiva de género en la educación preescolar, básica y media. A partir de la promulgación de la presente ley, el Ministerio de Educación Nacional dispondrá lo necesario para que las instituciones educativas de preescolar, básica y media incorporen a la malla curricular, la perspectiva de género y las reflexiones alrededor de la misma, centrándose en la protección de la mujer como base fundamental de la sociedad, en el marco del desarrollo de competencias básicas y ciudadanas, según el ciclo vital y educativo de los estudiantes. Dicha incorporación será realizada a través de proyectos pedagógicos transversales basados en principios de interdisciplinariedad, intersectorialidad, e interinstitucionalidad sin vulnerar al ideario religioso y ético de las instituciones educativas, así como el derecho de los padres a elegir la educación moral y religiosa para sus hijos.

PARÁGRAFO 1º. El Ministerio de Educación Nacional, establecerá e implementará los mecanismos de monitoreo y evaluación permanente del proceso de incorporación del enfoque de género en los proyectos pedagógicos y sus resultados, sobre lo cual deberá entregar un informe anual a la Comisión Legal para la Equidad de la Mujer del Congreso de la República de Colombia y a las autoridades que lo requieran.

PARÁGRAFO 2º. El Ministerio de Educación Nacional tendrá un plazo de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley para iniciar el proceso de reglamentación que garantice la efectiva integración del enfoque de género a los procesos y proyectos pedagógicos en todas las instituciones educativas de preescolar, básica y media”.

De la lectura de la citada disposición se desprende sin ambages que, tal y como reconoció la entidad impugnante, la ley asignó al Ministerio de Educación Nacional varios deberes a saber: i) disponer lo necesario para la implementación del enfoque de género, ii) implementar un sistema de monitoreo y evaluación, iii) presentar un informe anual al congreso e iv) iniciar el proceso de reglamentación.

Los citados mandatos y su cumplimiento serán analizados a continuación:

4.5.2.1. Disponer lo necesario para que en las mallas curriculares de las instituciones educativas de preescolar, básica y media se incorpore perspectiva de género y reflexiones en torno a este tema, a través de proyectos pedagógicos transversales.

A juicio de la Sala, el citado aparte de la norma consagra una obligación expresa y exigible. No obstante, su materialización no puede solicitarse a través de la acción de cumplimiento, toda vez que aquella no es clara.

En efecto, aunque es evidente que la ley impuso al Ministerio de Educación Nacional el deber de realizar acciones positivas tendientes a incorporar en las mallas curriculares de las distintas instituciones educativas del país una perspectiva de género, no precisó cómo debía hacerse esa incorporación.

La parte inicial del artículo 10 ibídem se limitó a señalar que “debía disponerse lo necesario”, otorgando así al Gobierno Nacional una amplia discrecionalidad en la forma en la que el enfoque de género debe incorporarse a los programas curriculares, y restando así claridad a la norma estudiada.

Esa libertad otorgada por el legislador a la entidad impugnante impide que ese inciso pueda considerarse como un deber imperativo e inobjetable, pues lo cierto es que la norma no permite determinar con certeza cómo aquella debe satisfacerse, ya que cualquier acción podría entenderse como necesaria para hacer la incorporación pertinente.

Un ejemplo evidenciara mejor esta situación: supongamos que el juez constitucional ordena el cumplimiento de dicha norma ¿Cómo podría establecer si la norma fue acatada o no? ¿Cuándo se entendería que se dispuso lo necesario para la incorporación de la perspectiva de género en los planes curriculares de los estudiantes? ¿Cuándo dicho enfoque haga, efectivamente parte de la malla de estudio o cuándo se inician los trámites preparativos para su incorporación? ¿Con cuántas acciones se entiende que se dispuso lo necesario?

Todos estos interrogantes muestran que no es posible ordenar a través de la acción de cumplimiento la materialización de la primera parte del artículo 10 de la Ley 1761 de 2015, ya que aquella carece de la determinación necesaria que exige el mandato que debe ordenar el juez.

Por supuesto, esto no significa que el Ministerio de Educación Nacional pueda relevarse de la obligación impuesta por la ley, lo que ello implica es que tal cartera tiene plena libertad para escoger que acciones adelantar a afectos de garantizar la incorporación de la perspectiva de género en los programas académicos que abordan los estudiantes de las instituciones de preescolar, básica y media.

En consecuencia, frente a este apartado de la disposición objeto de estudio no es posible confirmar la sentencia de primera instancia, por no contener un mandato claro.

4.5.2.2. Establecer e implementar mecanismos de monitoreo y evaluación permanente del proceso de incorporación del enfoque de género en los proyectos pedagógicos y sus resultados y entregar informe anual a la Comisión Legal para la Equidad de la Mujer del Congreso de la República.

Para la Sala, el parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 1761 de 2015 contiene dos mandatos imperativos e inobjetables a cargo del Ministerio de Educación Nacional. El primero, según el cual esa entidad tiene la obligación, de un lado, de implementar mecanismos de monitoreo y evaluación y, el segundo, relacionado con presentar anualmente un informe a la Comisión Legal para la Equidad de la Mujer del Congreso.

Al acreditarse que la norma sí contiene obligaciones a cargo de la accionada, corresponde establecer si aquella les ha dado cumplimiento. Veamos:

a) Frente al deber de establecer mecanismos de monitoreo y evaluación.

Sobre el punto, la entidad accionada aseguró que sí ha dado plena aplicación al deber en comento. En efecto, el Ministerio de Educación señaló que:

i) Ha incorporado la perspectiva de género en el marco del Sistema Integrado de Gestión de Calidad Educativa, ii) incorporó un nuevo módulo en las pruebas aplicadas a los estudiantes de 5º y 9º grado a efectos de evidenciar estereotipos, iii) participó en la creación del Documento CONPES 161 y iv) diseñó en colaboración con la Universidad de los Andes una encuesta virtual para caracterizar la implementación de educación sexual en el país.

Asimismo, precisó que no entendía por qué el a quo no encontró probadas sus aseveraciones, ya que todas estas acciones podrían consultarse en internet por hacer parte de las políticas públicas del Gobierno Nacional. No obstante, como se precisó en los antecedentes, mediante memorial radicado el 17 de noviembre de 2017, aportó un disco compacto con algunos archivos con los que pretende acreditar el cumplimiento de la norma(54).

Lo primero a señalar es que la Sala valorará las pruebas aportadas por el Ministerio después de formulada la impugnación, toda vez que el principal objetivo de la acción de cumplimiento es que el juez determine si los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico se han hecho efectivos o no.

En consecuencia, si en segunda instancia se acredita la satisfacción de un deber que se dice presuntamente incumplido con unas pruebas que no se aportaron dentro de la oportunidad legal correspondiente, se debe dar plena aplicación al principio de prevalencia del derecho sustancial –artículo 2º Ley 393 de 1997– y valorarlas, pues lo que interesa a la autoridad judicial es establecer si el deber se encuentra satisfecho o no.

Pese a lo anterior, la Sala coincide con el tribunal de primera instancia y observa que la aplicación del parágrafo objeto de estudio no fue demostrada en el caso concreto, porque las acciones descritas por la cartera ministerial accionada no evidencian la existencia de un mecanismo de monitoreo y evaluación de la incorporación de perspectiva de género en los proyectos pedagógicos.

En efecto, el hecho de tener un sistema integrado de calidad no evidencia el cumplimiento de la norma, tampoco lo hace la realización de una encuesta sobre implementación de educación sexual(55) o seguir temas relacionados con embarazo adolescente(56), pues aquella en nada toca con el núcleo esencial del deber exigido.

Lo propio sucede con el hecho de que se incorporó un nuevo módulo en las pruebas aplicadas a los estudiantes de 5º y 9º grado a efectos de evidenciar estereotipos sobre el papel de la mujer, tampoco se evidencia el cumplimiento de la norma.

Lo anterior, comoquiera que una vez analizadas las pruebas allegadas con la impugnación se observa que el documento que contiene los resultados de las citadas pruebas corresponden al año 2012 a 2015, de forma que es evidente que dicho modulo no se implementó para dar cumplimiento al parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 1761 de 2015, es decir, para establecer e implementar un mecanismo de monitoreo y evaluación.

Tampoco acredita el cumplimiento de la norma el documento “denominado anexo 9” contenido en el disco compacto visible a folio 318, habida cuenta que aquel se refiere a la matriz de monitoreo de la calidad educativa, y no del proceso de incorporación del enfoque de género en los proyectos pedagógicos, sin que se haga alusión alguna ese tópico.

Ahora bien, consultada por la Sala la página de web del Ministerio de Educación https://www.mineducacion.gov.co/portal/ así como la dirección http://www.mineducacion.gov.co/1621/article-135295.html, relacionada con el sistema de calidad de educación no se encontró desarrollo alguno de las acciones adelantadas por la entidad impugnante respecto al deber objeto de estudio, de forma que se pudiera establecer si en efecto aquellas contienen un mecanismo de monitoreo y evaluación en el tema objeto de análisis.

Tampoco puede entenderse satisfecho el deber estudiado con la expedición del documento Conpes 161(57) y sus respectivos análisis de resultados(58), pues si bien aquel contiene la política pública a favor de la mujer y en especial el punto 2.6 se habla del enfoque de género en la educación, lo cierto es que este texto se creó el 12 marzo de 2013(59), luego no puede predicarse que aquel se realizó con el propósito de implementar el mecanismo de monitoreo y evaluación contenido en el parágrafo 1 del artículo 10 de la Ley 1761 de 2015, ya que dicha acción fue ejercida con antelación a la sanción de la ley cuyo cumplimiento exige la parte demandante.

Con fundamento en lo expuesto, la Sección concluye que el deber consagrado en la norma ibídem no se encuentra satisfecho y, por consiguiente, la decisión del tribunal en este sentido será confirmada.

b) Frente al deber de presentar informe a la Comisión de Legal para la Equidad de la Mujer del Congreso.

La Sala observa que este deber tampoco se encuentra satisfecho, ya que no obra ninguna prueba al respecto en el expediente. En efecto, cobra nuevamente relevancia la figura probatoria de la negación indefinida, la cual aplicada al caso concreto impone colegir que le correspondía al Ministerio de Educación probar que sí presentó el informe correspondiente a la Comisión de Legal para la Equidad de la Mujer del Congreso.

Pese a lo anterior, la entidad impugnante no solo no hizo pronunciamiento sobre el punto, sino que pese a que el a quo le solicitó que informara si había dado cumplimiento a la norma(60), se limitó a entregar un oficio acerca del proceso de reglamentación de la Ley 1761 de 2015(61).

Bajo este panorama, y atendiendo a que no se demostró que se desde la expedición de la Ley 1761 de 2015 y hasta la fecha se haya entregado el informe anual correspondiente, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, para que el Ministerio haga cumpla con su obligación y entregue el informe al órgano legislativo del año 2017 y los venideros.

4.5.2.3 Dentro de los 6 meses siguientes a la expedición de la ley iniciar el proceso de reglamentación que garantice el enfoque de género a los proyectos pedagógicos que de las instituciones educativas de preescolar, básica y media.

Para la Sección este apartado de la norma también contiene un mandato imperativo e inobjetable, consistente en iniciar el proceso de reglamentación, es decir, de expedir un decreto reglamentario que garantice la inclusión del enfoque de género en los proyectos pedagógicos. La Sala encuentra que la citada disposición es, además, exigible, pues la Ley 1761 de 2015 se profirió el 6 de julio de 2015, es decir, han transcurrido más de 6 meses desde su expedición.

Frente a la satisfacción del citado deber el Ministerio aportó el “acta de seguimiento del mes de septiembre enviada por la Subdirección de fomento de competencias de esa entidad, en la que se hizo la revisión a los avances del proceso de reglamentación de la Ley 1761 de 2015”(62).

Revisado el citado documento, la Sección encuentra que el mandato se encuentra satisfecho, pues aquel documento evidencia que ya se inició el proceso de reglamentación de la Ley 1761 de 2015 en lo que atañe a la implementación del enfoque de género en los proyectos pedagógicos.

En efecto, el citado escrito da cuenta que la reglamentación de que trata la norma en cita ya comenzó su proceso de formación y que uno de sus pilares es la “incorporación del enfoque de género en los proyectos pedagógicos transversales”(63) tal y como lo exige el parágrafo 2º del artículo 10 de la Ley 1761 de 2015.

A la misma conclusión, se arriba al analizar los documentos aportados después de la impugnación por el ministerio e identificados con el nombre de “anexo 10” en el disco compacto visible a folio 318, pues ahí se evidencia que incluso ya existe un borrador del decreto reglamentario correspondiente.

En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del tribunal en lo que a este aspecto se refiere, habida cuenta que sí se demostró su cumplimiento por parte del Ministerio de Educación Nacional.

4.5.3. El artículo 11 de la Ley 1761 de 2015.

Decantando lo anterior, corresponde a la Sección analizar conforme a lo expuesto por la Fiscalía General de la Nación en su impugnación si el artículo 11 de la Ley 1761 de 2015 contiene un mandato claro, expreso y exigible, y, en caso afirmativo si aquel ha sido satisfecho por la referida autoridad.

4.5.3.1. ¿Contiene la norma invocada en la demanda un mandato imperativo e inobjetable?

La disposición que se dice desatendida establece:

ARTÍCULO 11. Formación de género, derechos humanos o derecho internacional humanitario de los servidores públicos. A partir de la promulgación de la presente ley, los servidores públicos de la Rama Ejecutiva o Judicial en cualquiera de los órdenes que tengan funciones o competencias en la prevención, investigación, judicialización, sanción y reparación de todas las formas de violencia contra las mujeres, deberán recibir formación en género, Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en los procesos de inducción y reinducción en los que deban participar, de acuerdo con las normas que regulen sus respectivos empleos.

Como puede observarse, el artículo objeto de estudio contiene una obligación consistente en que los servidores públicos que tengan a su cargo funciones o competencias en la prevención, investigación, judicialización, sanción y reparación de todas las formas de violencia contra las mujeres deberán recibir preparación en tres temas: i) formación en género; ii) Derechos Humanos y iii) Derecho Internacional Humanitario; capacitación que debe recibirse en los procesos de inducción, es decir en funcionarios nuevos, o de reinducción.

En otras palabras, la norma exige que las autoridades que tengan a su cargo las referidas competencias capaciten a sus funcionarios, según el caso, en la inducción o reinducción correspondiente. Lo anterior, porque es evidente que los obligados no son los servidores públicos, sino las entidades en las que aquellos desarrollan las competencias de prevención, investigación, judicialización, sanción y reparación de todas las formas de violencia contra las mujeres.

Aunque la disposición no contiene un listado taxativo respecto a las entidades que deben capacitar a los servidores públicos, ello no es óbice para restar obligatoriedad al mandato, toda vez que este aspecto es plenamente determinable.

Así pues, si por virtud de la ley una entidad de la Rama Ejecutiva o Judicial en cualquiera de los órdenes, tiene a su cargo funciones de prevención, investigación, judicialización, sanción y reparación de todas las formas de violencia contra las mujeres, nace en para ella aplicación del artículo 11 ibídem, bien en la inducción o bien en la reinducción, el deber de capacitar por cualquier medio a sus funcionarios en los temas descritos en la norma.

No cabe duda que según el artículo 249 Superior la Fiscalía General de la Nación es una entidad perteneciente a la Rama Judicial, y que de conformidad con el artículo 250 Constitucional, que le otorga la titularidad de la acción penal también es de aquellas que tienen a su cargo actividades de investigación, judicialización, sanción y reparación de todas las formas de violencia contra las mujeres, lo que significa que sus funcionarios deben recibir la capacitación de la que trata la norma en cita.

Así las cosas, es evidente que existe un deber a cargo de la Fiscalía General de la Nación, según el cual deben formar a los servidores que tengan a cargo funciones o competencias en la prevención, investigación, judicialización, sanción y reparación de todas las formas de violencia contra las mujeres en género, DDHH y Derecho Internacional Humanitario, razón por la que es viable establecer si tal mandato ha sido atendido o no.

4.5.3.2. ¿Se encuentra incumplida la obligación contenida en la norma invocada en la demanda?

En este punto es importante recordar que el tribunal a quo accedió a las pretensiones de la demanda, porque encontró que la Fiscalía no aportó prueba alguna del cumplimiento de la norma, en tanto aquella impugnó señalando que sí había satisfecho tal y deber y, en consecuencia, anexó una serie de documentos que probaban su dicho.

Bajo este panorama, la Sala observa que las pruebas de la entidad impugnante se aportaron de forma extemporánea, pues aquellas solo se allegaron después de proferida la sentencia de primera instancia.

En efecto, el artículo 13 de la Ley 393 de 1997 establece con toda claridad que la autoridad presuntamente incumplida puede aportar pruebas o solicitar su práctica dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto que admite la acción, es decir, limita el momento procesal en el que las partes pueden solicitar las pruebas.

No obstante, no puede perderse de vista que de acuerdo a lo reglado en el artículo 2º de la Ley 393 de 1997 uno de los principios transversales a la acción de cumplimiento es precisamente la prevalencia del derecho sustancial en el que lo más importante es que el juez determine si los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico se han hecho efectivos o no.

Desde esta perspectiva no cabe duda que esta acción constitucional no tiene carácter adversarial, ni tampoco aboga por intereses subjetivos; por el contrario, como se explicó ampliamente en el capítulo 2º de esta providencia, el bien jurídico tutelado es la eficacia del ordenamiento jurídico y, por ende, ese es el móvil con el que el juez tanto de primera, como de segunda instancia debe abordar una solicitud de cumplimiento.

En consecuencia, tal y como se precisó en los capítulos que preceden el juez debe dar plena aplicación al principio de prevalencia del derecho sustancial y valorar las pruebas que pretendan acreditar el cumplimiento de la ley.

Con fundamento en lo anterior y aunque no escapa a la Sala que la Fiscalía aportó pruebas por fuera del periodo que la ley estableció para el efecto, se estudiarán los medios de convicción aportados por dicha autoridad, pues a la larga lo que interesa al juez constitucional es determinar si el mandato se ha cumplido o no, ya que de nada valdría confirmar la orden dada por el a quo, si por ejemplo el deber ya se encuentra satisfecho.

En este orden de ideas, la Sección advierte que la entidad impugnante aportó:

• Copia de la estrategia de priorización y abordaje de integral de la violencia intrafamiliar, documento en el que se establece un plan de trabajo para la investigación y judicialización del citado flagelo. En él se observa que uno de los pilares del plan es “capacitar a los funcionarios a cargo de investigación de violencia intrafamiliar”(64) en temas de enfoque de género. Especialmente capacitación a fiscales y asistentes de fiscales que tengan a su cargo feminicidio.

En la citada estrategia también se plantea, en la fase 1, la creación de una red de formadores en temas relacionados con la violencia basada en género.

• Copia del taller de grupo de experto formadores en violencia basada en género realizada el 2 de agosto de 2017 cuyo alcance fue las diferentes seccionales del país(65). En dicho documento también consta que para el año 2017 y 2018 se implementaran capacitaciones en todo el país(66) dirigidos a fiscales, funcionarios del área de protección y receptores de denuncia en violencia de género.

• Copia del “formato informe final de la acción formativa” realizada del 2 al 4 de agosto de 2017 en donde se especifica, entre otros, que los servidores capacitados fueron las fiscalías (fiscal - asistente), CTI y funcionarios de apoyo a la gestión en tema de violencia de género, violencia intrafamiliar, sexual y feminicidio(67).

• Cuadro sobre “capacitación violencia feminicida “realizada el 9 y 10 de noviembre de 2017.

Del análisis de las pruebas que preceden, la Sección concluye que la Fiscalía sí ha dado cumplimiento a la obligación a su cargo en el sentido de capacitar a los funcionarios que tengan asignados competencias en la prevención, investigación, judicialización, sanción y reparación de todas las formas de violencia contra las mujeres, pues a quienes se les asignó esas funciones se le ha dado formación en los temas descritos en la norma.

Bajo este panorama, la Sala revocará el numeral 2º del fallo del 27 de octubre de 2017, habida cuenta que se demostró que la obligación ha sido atendida, no sin antes exhortar a la Fiscalía General de la Nación para que en próximas oportunidades allegue los medios probatorios dentro de la oportunidad legal correspondiente, so pena de desquiciar el ordenamiento jurídico y la seguridad de las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales.

4. Conclusión:

Con fundamento en los argumentos que preceden la Sala:

4.1. Modificará el numeral 1º de la sentencia del 27 de octubre de 2017(68) para determinar la orden según las obligaciones contenidas en el artículo 10 de la Ley 1761 de 2015.

4.2. Revocará el numeral 2º que ordenó a la Fiscalía General de la Nación dar aplicación al artículo 11 de la Ley 1761 de 2015, y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda, por encontrarse acreditado el deber demandado(69). y

4.3 Confirmará en su integridad el numeral 3º de la citada providencia(70).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR el numeral 1º de la sentencia del 27 de octubre de 2017 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección A ordenó al Ministerio de Educación Nacional el cumplimiento de lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1761 de 2015, el cual quedará así:

• Negar la acción de cumplimiento respecto a la primera parte del artículo 10 de la Ley 1761 de 2015 relacionada con “disponer lo necesario” para implementar enfoque de género en las mallas curriculares, por no contener una obligación clara.

• Acceder a las pretensiones de la demanda respecto al cumplimiento del parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 1761 de 2015, y por consiguiente se ordena al Ministerio de Educación que en un término de seis (6) meses contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia:

i) Establezca e implemente un mecanismo de monitoreo y evaluación permanente del proceso de incorporación del enfoque de género en los proyectos pedagógicos y

ii) Entregue el informe anual correspondiente a los años 2017 a la Comisión Legal para la Equidad de la Mujer del Congreso de la República de Colombia con los resultados del monitoreo y la evaluación.

• Negar la acción de cumplimiento respecto al parágrafo 2º del artículo 10 de la Ley 1761 de 2015 relacionado con iniciar la reglamentación de la citada normativa, comoquiera que se acreditó que dicho trámite ya inició.

2. REVOCAR el numeral 2º de la sentencia del 27 de octubre de 2017 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Primera- Subsección A ordenó a la Fiscalía General de la Nación el cumplimiento de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1761 de 2015, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. CONFIRMAR el numeral 3º de la sentencia del 27 de octubre de 2017 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección A que negó las pretensiones de la demanda respecto de las demás normas invocadas y autoridades accionadas.

4. DEVOLVER al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Carlos Enrique Moreno Rubio, Presidente—Rocío Araújo Oñate—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Alberto Yepes Barreiro.

1 “Por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980”.

2 “Por medio de la cual se aprueba el “Protocolo facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999)”;

3 Por la cual se modifican algunos artículos de las leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones”.

4 Por medio de la cual se aprueba la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994”.

5 “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”.

6 Por la cual se reforma el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal.

7 Folio 14.

8 Señaló que en el tema de capacitación se incluyó el seminario del 19 de agosto de 2015 de la mano con ONU mujeres; el encuentro internacional sobre prevención, investigación y sanción del feminicidio liderado por la Secretaría Distrital de la Mujer los días 24 y 25 de septiembre y los encuentros focales y ejercicios locales de participación.

9 Dentro de las cuales se destacan la promoción del desarrollo institucional para la equidad de género, fortalecimiento de comisarías de familia en atención de violencia intrafamiliar, creación de casas refugio para mujeres, desarrollo de procesos de formación, capacitación social y política de mujeres, consolidación de paz y reconciliación.

10 Al efecto explicó, que este plan inició con la formación de alrededor de 3000 servidores entre jueces, policías y comisarios de familia, haciendo especial énfasis en los últimos, pues las comisarías de familia son consideradas como la puerta de acceso a la administración de justicia, razón por las que se han hecho varias capacitaciones para fortalecerlas.

11 Sobre este punto, el DAPRE precisó que cuenta con: i) una campaña de publicación de la línea de atención; ii) la divulgación del “violentrometro” para identificar factores de violencia ocultos; iii) plegables sobre derechos de víctimas de violencia sexual; iv) un “maletín divulgador de derechos”; v) material audiovisual que se difunde en redes sociales; vi) seguimiento constante al cumplimiento de la Ley 1257 de 2008 y creación de equipos de género al interior de las 13 entidades del orden nacional y vii) trabajo mancomunado de perspectiva de género en el uso de la fuerza pública.

12 Copia del mismo fue allegada al expediente.

13 Sobre el punto explicó que en las pruebas practicadas a dicho grupo poblacional se incluyó un módulo de acciones y actitudes ciudadanas, en el que se presentan preguntas estandarizadas que permiten evidenciar los estereotipos y actitudes discriminatorias frente al papel de los hombres y mujeres en la escuela y la sociedad. Al efecto, trajo a colación, además, algunas cifras resultado de dichas pruebas.

14 Como herramientas que permitan prevenir la violencia contra las mujeres y la inclusión del enfoque de género en los planteles escolares.

15 En este sentido, puso de presente que en asocio con la Universidad de los Andes se diseñó una encuesta virtual para la implementación del citado proyecto cuyos resultados se esperan en el segundo semestre de 2017.

16 Manifestó que para erradicar todo tipo de violencia se expidió el Decreto 4798 de 2011.

17 Para lo cual se expidió el Decreto 1965 de 2013 compilado en Decreto 1075 de 2015.

18 Fortalecimiento en competencias de derechos básicos de aprendizaje y mallas de aprendizajes.

19 Al efecto aportó un cuadro con información del lugar y fecha de la capacitación, así como el tema tratado.

20 Reverso del folio 50.

21 El citado documento en efecto fue aportado por dicha cartera ministerial, solo que en él se hacía alusión a cifras de la actividad de la Fiscalía, razón por la que el a quo encontró que aquel era idóneo para determinar si la Fiscalía había dado aplicación o no al artículo 9º de la Ley 1761 de 2015.

22 Visible a folio 318.

23 Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)

24 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, Radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, Radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez (E).

25 Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 1998. Magistrados ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

26 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, Radicado ACU-546.

28 Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01.

29 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU).

30 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejera Ponente Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU).

31 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1º de noviembre de 2012, Radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU).

32 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, Expediente ACU-927.

33 Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, Expediente ACU-585.

34 Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, Expediente ACU-088.

35 Consejo de Estado, sentencia del 1º de octubre de 1998, Expediente ACU-403.

36 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, Radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU).

37 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, Radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, C. P. Alberto Yepes Barreiro.

38 Sentencia ibídem.

39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 28 de octubre de 2003, Radicado 25000-23-25-000-2004-0903-01(AP).

40 Sentencia ibídem.

41 C-1194/01.

42 Folio 246.

43 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, Radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, Radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez.

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C. P. Mauricio Torres Cuervo.

45 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, Expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente Susana Buitrago.

46 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, Exp. ACU-2003-00724, M. P. Darío Quiñones Pinilla.

47 Según consta en los folios 17 a 36 el actor solicitó: i) la aplicación del artículo 11 de la Ley 1761 a la Comisión de Género de la Rama Judicial; la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla; Consejo Superior de la Judicatura; DAPRE - Alta Consejería Presidencial de la Mujer al Ministerio Justicia y del Derecho; ii) la materialización del artículo 9 ibídem a la Defensoría del Pueblo y al Ministerio Justicia y del Derecho y iii) el cumplimiento del artículo 12 ejusdem al Instituto de Medicina Legal y al DANE.

48 Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas. (Diccionario de la Real Academia Española).

49 En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-297 de 2016 explicó que según la exposición de motivos de la Ley 1761 de 2015 “el tipo penal de feminicidio respondió a la necesidad de crear marcos jurídicos que evaluaran la violencia contra las mujeres, en su dimensión sistemática y estructural . Por tanto se estableció que este es un tipo penal pluriofensivo que responde a la realidad de que la violencia contra la mujer no es un hecho fortuito y aislado sino un hecho generalizado y sistemático que afecta diversos bienes jurídicos como la vida, “la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad”.

50 No existe una definición unívoca de Feminicidio; sin embargo, la mayoría concuerdan en que aquella es una forma de violencia ejercida contra las mujeres que termina con la muerte de la misma, en razón precisamente de su condición de mujer.

51 Artículo 8º de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en adelante “Convención de Belém do Pará”.

52 Corte Constitucional Sentencia C-297 de 2016.

53 Al efecto es ilustrativa la definición que trae ONU Mujeres, la cual retoma lo concluido por Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas -ECOSOC- según la incorporación de perspectiva de género es un “Proceso de evaluación de las consecuencias para las mujeres y los hombres de cualquier actividad planificada, inclusive las leyes, políticas o programas, en todos los sectores y a todos los niveles. Es una estrategia destinada a hacer que las preocupaciones y experiencias de las mujeres, así como de los hombres, sean un elemento integrante de la elaboración, la aplicación, la supervisión y la evaluación de las políticas y los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, a fin de que las mujeres y los hombres se beneficien por igual y se impida que se perpetúe la desigualdad. El objetivo final es lograr la igualdad [sustantiva] entre los géneros”. Disponible en http://www.unwomen.org/es/how-we-work/un-system-coordination/gender-mainstreaming consultado el 7 de diciembre de 2017.

54 Visible a folio 318.

55 Anexo 8 contentivo en el CD visible a folio 318.

56 Anexo 8 contentivo en el CD visible a folio 318.

57 Disponible en http://www.ins.gov.co/normatividad/Lineamientos%20Sector/DOCUMENTO%20CONPES%20SOCIAL%20161%20DE%202013.pdf?Mobile=1&Source=%2Fnormatividad%2F_layouts%2Fmobile%2Fview%2Easpx%3FList%3D9a3eeed1%252Dadb1%252D4363%252D8458%252Da3cd9d2b4835%26View%3D355f8e3f%252D6790%252D4274%252Db220%252De120c0705df6%26CurrentPage%3D1 Consultado el 7 de diciembre de 2017.

58 Correspondientes a los anexos 7 y 8 del CD obrante a folio 2018.

59 Ibídem pág. 1.

60 Folio 191.

61 Folios 196 a 200.

62 Folio 197.

63 Folio 198.

64 Folio 264.

65 Folio 273.

66 En el folio 275 obra copia de un cuadro en donde se identifica la zona del país y la fecha de capacitación en temas de violencia de género.

67 Folio 276 a 286.

68 En el Numeral 1º se falló: “PRIMERO: ACCÉDESE a las pretensiones del medio de control cumplimiento, respecto del cumplimiento del artículo 10 por parte del Ministerio de Educación Nacional; en consecuencia, se le ordena dar cumplimiento a las obligaciones previstas en dicha norma, en un término de seis (6) meses contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia”.

69 En el numeral 2º el tribunal resolvió: “SEGUNDO. ACCÉDESE las pretensiones del medio de control de cumplimiento respecto del cumplimiento del artículo 11, por parte de la Fiscalía General de la Nación; en consecuencia, se le ordena dar cumplimiento a la obligación prevista en dicha norma, en un término de (6) meses contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia”.

70 En el numeral 3º el tribunal dispuso: “TERCERO. NIÉGANSE las demás pretensiones del medio de control de cumplimiento, respecto del cumplimiento de lo previsto en los artículos 9º (entidades: Defensoría del Pueblo, Ministerio de Justicia y del Derecho y Fiscalía General de la Nación); 11 (entidades: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial y Ministerio de Justicia y del Derecho); y 12 (entidades: DANE e Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses) de la Ley 1761 de 2015; por las razones expuestas”.