SENTENCIA 2017-00349 DE ABRIL 27 DE 2017

 

Sentencia 2017-00349 de abril 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá, D.C., veintisiete de abril de dos mil diecisiete

Rad.: 05001-23-33-000-2017-00349-01(AC)

Actor: Miguel Enrique Orozco Pacheco

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional de Colombia

La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la impugnación formulada por la parte accionante en contra de la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la acción.

Extractos: «I. Consideraciones.

2.1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en el trámite de la acción constitucional de la referencia.

2.2. Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos de la sentencia impugnada y los que fundamentaron el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a determinar:

¿Procede el reintegro solicitado por el señor Miguel Enrique Orozco Pacheco al Ejército Nacional?

2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2.3.1. Procedencia de la acción de tutela para la protección de la estabilidad laboral reforzada de las personas en una situación de debilidad manifiesta.

En razón al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, esta solo procede (i) cuando no existe ninguna otra acción judicial por la que se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental; (ii) cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan eficaces o idóneas para la protección de tales derechos y; (iii) cuando aun existiendo acciones ordinarias, resulta imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.(7)’.

De ese modo, por regla general, la tutela no procede como mecanismo para solicitar el reintegro laborar pues existen otros mecanismos legales en la jurisdicción ordinaria o en la contencioso administrativa, de acuerdo a la vinculación del interesado, que permiten formular esta pretensión.

Sin embargo, en casos excepcionales como el de personas en estado de debilidad manifiesta o aquellos que ostentan estabilidad laboral reforzada, la tutela es el instrumento idóneo para obtener el reintegro. Así lo ha señalado la Corte Constitucional:

“Pues bien, la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.

(...)

No se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable”(8).

De acuerdo con lo anterior, el Alto Tribunal ha establecido que para el caso de personas que se encuentran es estado de debilidad manifiesta como los que sufren una situación de discapacidad, los mecanismos ordinarios de defensa ordinarios no son idóneos para obtener el reintegro o la reubicación laboral, de modo que se hace necesaria la intervención del juez de tutela para lograr la protección efectiva de sus derechos fundamentales.

Posición que encuentra fundamento en el principio de no discriminación y los mandatos superiores que consagran un beneficio a sujetos vulnerables (arts. 13, 43 y 44 Const.) y porque ante la terminación del vínculo de trabajo, este mecanismo ofrece la celeridad y la eficacia necesarias para asegurar el derecho a la estabilidad laboral, al mínimo vital, a la seguridad social, y de aquellos sujetos vulnerables que se encuentran a su cargo.(9)

2.3.2. Unidad familiar. Un derecho fundamental.

La protección a la unidad familiar tiene sustento en la Constitución Política, en particular, en los artículos 15, 42 y 44 que reconocen la inviolabilidad de la intimidad familiar, la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia de modo que se sanciona cualquier forma de violencia que la destruya y el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, respectivamente.

Sobre ello, la Corte Constitucional ha mantenido su posición en relación a que la protección a la unidad familiar es un derecho fundamental de los menores y de los adultos que genera para las autoridades públicas competentes, un deber general de abstención, que se traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos(10).

Y además ha reconocido que como derecho fundamental tiene una faceta prestacional que se materializa en la obligación constitucional del Estado de diseñar e implementar políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar(11).

A propósito en Sentencia T-1175 de 2005, la Corte precisó que:

“[s]on los nexos familiares los primeros que se construyen y a partir de los mismos se apropian niñas y niños del lenguaje, construyen su propio mundo y comienzan a relacionarse con el mundo que los rodea. Gran parte de la autoestima de los menores y de la seguridad en sí mismos depende de la forma como se tejan los vínculos familiares. Un niño rodeado del amor y del bienestar que le pueda brindar su familia suele ser un niño abierto a los demás y solidario. De ahí la necesidad de procurar un ambiente propicio para que los vínculos familiares se construyan con fundamento en condiciones positivas para el desarrollo integral de las niñas y de los niños y de ahí también la importancia que confiere la Constitución a la protección de la familia”.

En ese sentido la obligación de la entidades estatales como las Fuerzas Militares es proteger la unidad familiar de sus integrantes, así, cualquier actuación contraria deberá ser rechazada y será susceptible de control por parte del juez de tutela quien tendrá la función de salvaguardar ese derecho que se encuentra directamente relacionado con el principio de interés superior de los niños.

2.3.3. Derechos de los menores de edad como sujetos de especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano.

De acuerdo con el artículo 44 de la Carta Magna, los niños tienen derecho a una especial protección del Estado, este precepto constitucional consagra cinco reglas: (i) el reconocimiento del carácter fundamental de los derechos de los niños; (ii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iii) la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en la asistencia y protección de los niños; (iv) la garantía de desarrollo integral del niño; y (v) la prevalencia del interés superior del niño.

Lo mismo sucede con instrumentos internacionales ratificados por Colombia como la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala en su preámbulo que el niño “necesita protección y cuidado especial”, por lo cual establece en su artículo 3º un deber general de protección, en virtud del cual “[l]os Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”.

De igual forma pasa con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone en su artículo 24 que todo niño tiene derecho “a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece en su artículo 19 que “[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

De acuerdo con estas normas superiores, la jurisprudencia constitucional ha reconocido a los niños como sujetos de especial protección de modo que “la satisfacción de sus derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuación, sea oficial o sea privada, que les concierna”(12)

Ahora bien, en lo que respecta específicamente al principio del interés superior del niño este se encuentra consagrado en nuestra legislación en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que lo define en su artículo 8º como un “imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e independientes” y lo reconoce como una regla de interpretación y aplicación en todos los casos relacionados con los derechos de los niños(13), además como criterio de favorabilidad cuando exista conflicto entre normas aplicables a los menores.(14)

Ese mismo cuerpo normativo prevé en su artículo 10 el principio de corresponsabilidad en virtud del cual existe una “concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”. Es decir, cada familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de proteger a los niños.

2.4. Caso en concreto.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en los numerales anteriores se resolverá si procede o no el reintegro solicitado por el señor Miguel Enrique Orozco Pacheco.

Al respecto, advierte la Sala de Subsección que a través de Sentencia de fecha 7 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia, ordenó tutelar los derechos del accionante y conceder su traslado a la ciudad de Bogotá o en su defecto al departamento de Cundinamarca. Por otra parte, sobre el reintegro, el a quo decidió negarlo pues no se probó que fuera retirado del servicio.

Luego de lo anterior, en respuesta de 20 de febrero de 2017, suscrita por el Mayor Jaime Andrés Vargas quien dice actuar por orden del Coronel Milton Grajales Motta, el mismo al que se refiere esta tutela, quien no le concedió permiso al accionante para estar con su núcleo familiar y con su hija menor, contestó:

“Con atención me permito enviar a la señora Martha Nury Velásquez Bedoya, Magistrada Ponente Tribunal Administrativo de Antioquia, copia del oficio donde se remite por competencia el fallo de la acción de tutela emitida por ese Tribunal a favor del señor Soldado Profesional (R) Miguel Enrique Orozco Pacheco, bajo el radicado 05001 23 33 000 2017 00349, al Comando de Personal del Ejército Nacional, el cual dará respuesta al documento en mención debido a que el accionante no se encuentra laborando en esta Institución Militar, de acuerdo a OAP 2557 de fecha 15 de Noviembre de 2016.”(15)

Y anexó la Orden Administrativa de Personal 2557 del 15 de noviembre de 2016 proferida por el Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, en la que efectivamente se retira del servicio a Miguel Enrique Orozco Pacheco en los siguientes términos:

“(...)

Que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 217 de la Constitución Nacional, la Ley determinara el régimen de carrera especial para el personal de Soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual actualmente se encuentra contenido en el Decreto Ley 1793 de 2000.

Que el Decreto Ley 1793 de 2000, en su Artículo 7º establece que el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza dispone la cesación del servicio de los Soldados Profesionales, contemplado como una de las causales de retiro en forma absoluta el retiro por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada, causal consagrada en los artículos 8º, Literal b, Numeral 1º y Artículo 12 de Decreto Ley 1793 de 2000.

Que según actas que en cada caso se indica, suscritas por los señores Comandantes de las unidades tácticas respectivas, se deja constancia de la inasistencia al servicio sin causa justificada por más de diez (10) días consecutivos del personal de Soldados Profesionales relacionados en el presente acto administrativo.

Que por las consideraciones antes citadas, se dispone:

“ART. 3-917.—Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares Ejercito Nacional., en forma absoluta por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente, al personal de Soldados Profesionales que a continuación se relaciona, de conformidad con lo establecido en los Artículos 7º, 8º, Literal b, Numeral 1º y Artículo 12 del Decreto Ley 1793 de 2000, con la novedad fiscal que en casa caso se indica así:

(...)

2 SLP 20031101 Orosco Pacheco Miguel Enrique 77194651 NF 20161025 BITER04

(...)”(16)

Es decir, la causal por la cual se retiró del servicio al accionante es la dispuesta en el artículo 8º literal b) numeral 1º, en consonancia con el artículo 12 del Decreto 1793 de 2000, que consagran:

“ART. 8.—Clasificación. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:

(...)

b. Retiro absoluto.

(...)

1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada.

(...)

“ART. 12.—Retiro Por Inasistencia Al Servicio. El soldado profesional que incurra en inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada, será retirado del servicio, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente.” Destacado fuera del texto.

Ahora bien, de las pruebas allegadas al proceso se observan tres incapacidades por psiquiatría del accionante: la primera desde el 3 de noviembre de 2016 hasta el 3 de diciembre de 2016 por treinta (30) días, la segunda desde el 6 de diciembre de 2016, por sesenta (60) días, y la última a partir del 6 de abril de 2017, también por sesenta (60) días; las que constan a folios 34, 35 y 124, respectivamente.

De dichas incapacidades, se evidencia:

• Que para el día de expedición del acto administrativo retiro del servicio, 15 de noviembre de 2016, el accionante llevaba doce (12) días de incapacidad, de los treinta días ordenados por el médico tratante, del 3 de noviembre al 3 de diciembre de 2016, es decir, al momento de la desvinculación, el señor Miguel Enrique Orozco Pacheco se encontraba incapacitado, en consecuencia, la ausencia a la que se refiere la Orden Administrativa de Personal 2557, sí estaba justificada, de modo que la norma que la sustentó no era aplicable a su caso.

• Que el señor Miguel Enrique Orozco se encontraba y se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por una disminución de su capacidad psicofísica para prestar el servicio, lo cual implica necesariamente, como se extrae de las consideraciones expuestas en el numeral anterior, que es un sujeto de especial protección del Estado por lo tanto la presente tutela es procedente para ordenar su reintegro por la grosera vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, vida digna y debido proceso.

Sin que fuera suficiente lo anterior, también consta en el expediente que el señor Miguel Enrique Orozco Pacheco es padre de una menor de edad Natalia Orozco Villegas(17) que presenta problemas de comportamiento y bajas notas en el colegio debido a la ausencia de él, situación que fue puesta en conocimiento del teniente coronel a su cargo, Milton Grajales Motta(18), quien de forma injustificada hizo caso omiso a las solicitudes de permiso y de traslado a la ciudad de Bogotá, como se encuentra debidamente probado en este proceso, lo cual se constituye en una actuación abiertamente contraria a los derechos a la familia y a los menores.

En otros términos, está acreditado que la actuación injustificada del teniente coronel Milton Grajales Motta ocasionó la vulneración de los derechos a la familia y de la menor, hecho que censura esta Sala pues reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, con base en la Constitución Política y en los tratados internacionales ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, que las Instituciones, cualquiera sea su naturaleza, deben garantizar la protección de dichos derechos.

En ese sentido y toda vez que en el expediente existen suficientes pruebas sobre la conducta abiertamente transgresora del teniente coronel Milton Grajales Motta, de los derechos como la familia, los derechos fundamentales de los menores, el trabajo y el debido proceso, se remitirán copias a la Procuraduría General de la Nación para que abra la correspondiente investigación disciplinaria de conformidad con lo establecido en el Código Único Disciplinario o Ley 734 de 2002.

En conclusión, se modificará el numeral segundo de la providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de ordenar el reintegro inmediato del señor Miguel Enrique Pacheco Orozco al servicio del Ejército Nacional, pero no al Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento “Fray Mariano Garnica D′Orjuela” BITER 4, en el que se encontraba antes de su retiro, como lo había dispuesto el a quo, sino a una unidad militar en la ciudad de Bogotá que le permita estar cerca de su hija menor y preservar su derecho a la familia y los derechos fundamentales de los menores. Además se deberá reintegrar a un puesto administrativo dadas sus condiciones psicofísicos actuales.

Del mismo modo se enviarán copias de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación para que abra investigación disciplinaria en contra del coronel Milton Grajales Motta quien, se reitera, en un claro desconocimiento de los preceptos constitucionales que dan fundamento a nuestro Estado Social de Derecho, vulneró los derechos fundamentales del accionante y de su hija menor, aunado a que constan documentos en los que se señala que discriminó a un integrante de su batallón por su condición afrodescendiente(19).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la Sentencia de 20 de febrero de 2017, el cual quedará así:

2. ORDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Comando Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento “Fray Mariano Garnica D′ Orjuela” Bitter 4, que reintegre de forma inmediata al señor Miguel Enrique Orozco Pacheco, y proceda a darle traslado a una unidad militar en la ciudad de Bogotá, donde se encuentra su hija menor, y lo reubique en un cargo administrativo de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

De igual manera si a bien lo tiene la entidad, guardará observancia de la solicitud de traslado directo con el soldado profesional Jorge Iván Holguín Oquendo, siempre y cuando este último aun pretenda realizar el trámite.”

2. Remitir copias del proceso a la Procuraduría General de la Nación, para que investigue la conducta del teniente coronel Milton Grajales Motta de conformidad con los motivos que fundamentan esta providencia.

3. CONFIRMAR en todo lo demás la Sentencia 20 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

4. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

5. NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y comuníquese».

7. Sentencia T-434 del 7 de mayo de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño

8. Sentencia T-576 del 14 de octubre de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero

9. Corte Constitucional. Sentencia T-345 de 2015.

10. Ver, entre otras, Sentencias T-T-527 de 2009 y T-502 de 2011.

11. Sentencia T-572 de 2009, reiterada en la Sentencia T-502 de 2011.

12. Corte Constitucional. Sentencia T-884 de 2011.

13. Artículo 7º del Código de la Infancia y la Adolescencia.

14. Artículo 9º ibídem.

15. Folios 101 del expediente.

16. Folios 102 a 103 del expediente.

17. Folio 20 del expediente.

18. Folio 28 a 29 del expediente.

19. Ver folios 21 a 23 del expediente.