Sentencia 2017-00362 de diciembre 7 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 17001-23-33-000-2017-00362-01

Consejero ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Armando Ramírez Olarte

Demandados: Nación–Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional y otros

Asunto: Acción de cumplimiento – segunda instancia

Bogotá, D.C., diciembre siete de dos mil diecisiete.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de septiembre dieciocho (18) del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas declaró improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud

En nombre propio y en ejercicio de la acción de cumplimiento desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Armando Ramírez Olarte presentó demanda contra el director general de incorporación, reclutamiento y reservas del Ejército Nacional en la cual formuló las siguientes pretensiones(1):

“PRIMERO: Que en virtud del contenido del artículo 19 de la ley 1780 de 2016, que entró en vigencia el 02 de mayo de dicha calenda […] se ordene al Ejército Nacional, Dirección General de Incorporación y Reclutamiento y Reservas, se abstenga de incorporar al Servicio Militar en todo el territorio Nacional […] jóvenes menores de 18 años y con 24 años de edad cumplidos o mayores de esta edad. 

SEGUNDO: Se desacuartele de manera inmediata y una vez quede ejecutoriada esta sentencia, a los jóvenes o personas que con edad igual o superior a los 24 años de edad, o menores de 18 años, hubiesen sido incorporados al servicio después del 2 de mayo de 2016, fecha en la que entró en vigor jurídico, la ley 1780 de 2016 […]”.

2. Hechos

En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:

El actor manifestó que el artículo diecinueve (19) de la Ley 1780 de 2016 es explícito al ordenar la incorporación a partir de la mayoría de edad y faltando un día para cumplir los veinticuatro (24) años de edad, lo cual, a su juicio, no es acatado por el Ejército.

Agregó que la institución está infringiendo la norma al ignorar que solo hasta faltando un día para el cumplimiento de los veinticuatro (24) años se puede incorporar a jóvenes al servicio y subrayó que no es dable al intérprete darle el sentido hermenéutico.

Indicó que no tiene conocimiento que en otros lugares del país distintos al Municipio de Palestina, Caldas, se haga la incorporación después de cumplidos los veinticuatro (24) años y reiteró que la prohibición legal no es asunto que haya sido delegado en el Ejército.

3. Razones del posible incumplimiento

El demandante estimó que el artículo diecinueve (19) de la Ley 1780 de 2016 está siendo incumplido porque el Ejército adelanta la incorporación de jóvenes para el servicio militar por fuera de las edades establecidas en la norma.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia

Luego de la corrección hecha por el actor, mediante providencia de junio doce (12) del presente año el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda y ordenó la notificación al director de incorporación, reclutamiento y reservas del Ejército (f. 17).

Por auto de julio cinco (5) de 2017 resolvió sobre las pruebas pedidas por el actor y posteriormente negó el recurso de reposición interpuesto contra esa decisión (ff. 24 y 46 a 48).

5. Contestación de la demanda

La demanda no fue contestada por la Dirección General de Incorporación, Reclutamiento y Reservas del Ejército Nacional (f. 24).

6. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Caldas advirtió que la disposición invocada por el demandante no contiene un deber jurídico que constituya un mandato imperativo, inobjetable y exigible a la entidad demandada.

Agregó que realmente se trata de una norma permisiva que simplemente establece que las autoridades militares pueden reclutar jóvenes que hayan sido declarados aptos en los rangos de edad descritos.

“Se echa entonces de menos el deber jurídico concreto que se reclama, que por lo demás, debe implicar, como se dijo, una conducta positiva de la administración y no negativa. […] La Sala observa que, por una parte, dicha disposición contiene una autorización o facultad dirigida al Ministerio de Defensa Nacional, para reclutar personas que se hallen en las referidas edades, lo cual no implica la realización de un comportamiento positivo […]”, precisó la corporación.

Concluyó que no es aceptable exigir a la cartera de Defensa alguna de las situaciones que la norma no dispuso y cuya omisión se deduzca de su contenido, como es que no incorpore al servicio a colombianos que no hayan cumplido la mayoría de edad o tengan los veinticuatro (24) años.

En consecuencia, declaró improcedente la acción de cumplimiento.

7. La impugnación

El actor manifestó su desacuerdo con la postura asumida por el Tribunal Administrativo de Caldas y consideró que la disposición contiene una obligación que debe ser acatada por el Ministerio de Defensa y la Dirección de Incorporación, Reclutamiento y Reservas del Ejército.

Insistió que la norma impuso una prohibición consistente en que los jóvenes no pueden ser incorporados antes de los dieciocho (18) años ni después de los veinticuatro (24) años cuando son declarados aptos para el servicio militar, como lo dispuso, según el actor, la Ley 1861 de 2017(2).

Aseguró que el artículo diecinueve (19) de la Ley 1780 de 2016 no puede ser entendida de otra manera, ya que “[…] si la facultad fuese extensiva y al arbitrio de la demandada, entonces diría NO DEBERÍA INCORPORAR, o sea, una posibilidad abierta de hacerlo o no, pero reitero, la cuestión es de prohibición al hacer su lectura, cuando determinó que NO PODRÁ y en este aspecto hay una diferencia que básicamente entraña que no es facultativo ni potestativo, es prohibitivo, porque además, va implícito un derecho fundamental, a la libertad […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado(3).

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en sentencia de septiembre dieciocho (18) de 2017, que declaró improcedente la acción.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.

Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia

En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”(4).

Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.(5)

En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada.

Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.

En el expediente consta que el demandante dirigió una petición al director general de incorporación, reclutamiento y reservas del Ejército en la cual reclamó la aplicación del artículo diecinueve (19) de la Ley 1780 de 2016 para que se abstenga de ingresar al servicio militar a jóvenes con edad igual o superior a los veinticuatro (24) años y proceda a desacuartelar a quienes, siendo mayores de dicha edad, fueron incorporados con posterioridad a la vigencia de la norma (ff. 5 y 6).

La solicitud fue recibida el diecisiete (17) de abril en la Dirección de Reclutamiento, a través del servicio de correo de Servientrega, sin que obre prueba de haber sido resuelta por el titular de la citada dependencia (ff. 7 y 8).

Entonces, el requisito de procedibilidad fue debidamente agotado.

5. El caso concreto

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró improcedente la acción por considerar que el artículo diecinueve (19) de la Ley 1780 de 2016 no contiene un mandato imperativo e inobjetable que sea exigible a la Dirección de Reclutamiento del Ejército.

Al impugnar la decisión, el demandante reiteró que la disposición sí contiene una obligación que debe ser cumplida por la institución, consistente en la prohibición de incorporar al servicio a jóvenes que sean menores de dieciocho (18) años o que superen los veinticuatro (24) años.

Previamente al análisis correspondiente, la Sala estima que está cumplido el presupuesto adjetivo de la subsidiariedad de la acción, dado que el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer efectiva la norma legal.

Tampoco persigue el cumplimiento de una disposición que establezca gastos, ya que la restricción a que hace referencia el actor, para la incorporación al servicio dentro de los límites de edad de los aspirantes, no contempla este factor.

En el citado precepto, la Ley 1780 de 2016(6) dispuso lo siguiente:

“Artículo 19. Reducción de la edad máxima de incorporación a filas para la prestación del servicio militar. Los colombianos declarados aptos por el Ministerio de Defensa Nacional para prestar el servicio militar podrán ser incorporados a partir de la mayoría de edad hasta faltando un día para cumplir los veinticuatro (24) años de edad”. (Negrillas fuera del texto).

En materia de acción de cumplimiento, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual mediante este mecanismo “[…] no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino de aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como deberes […]”. Es decir, “[…] los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997”(7).

En sentencia de julio trece (13) del presente año(8), esta corporación analizó la posibilidad de ejercer esta acción para solicitar el cumplimiento de un deber de abstención. Sobre el particular sostuvo lo siguiente:

“[…] 

Advierte la Sala que la acción de cumplimiento es una figura de orden constitucional destinada específicamente a la búsqueda de la eficacia material de las normas con fuerza material de ley o de los actos administrativos.

Esta especial naturaleza hace que dicho mecanismo no pueda ser invocado para imponer a las autoridades o a los particulares que ejercen funciones públicas deberes de abstención de sus obligaciones, salvo en los casos en que así lo disponga el respectivo precepto normativo [...]”. (Negrillas fuera del texto).

En este caso, considera la Sala que por tratarse de una norma dirigida a determinar una competencia de una autoridad administrativa y en virtud del principio de legalidad, al permitirse únicamente el reclutamiento de los jóvenes que hayan alcanzado la mayoría de edad y no hayan cumplido los veinticuatro (24) años, puede entenderse que está implícita la prohibición legal de incorporar a las filas a las personas que estén por fuera de esos márgenes de edad.

En consecuencia, en aplicación del criterio expuesto en la sentencia de julio trece (13) de 2017 antes citada, es claro que podría exigirse mediante esta acción el cumplimiento de dicha prohibición, dado que se desprende claramente de la disposición invocada por el demandante.

A pesar de esta posibilidad, advierte la Sala que al actor le corresponde la carga procesal de probar que existe el incumplimiento de la norma legal por parte de la Dirección de Reclutamiento del Ejército.

En este sentido, subraya la Sala que con la demanda el actor no acompañó ningún elemento de prueba con el cual haya demostrado que la entidad demandada incurrió en la inobservancia de la disposición (ff. 1 a 8).

Por el contrario, en informe rendido como prueba en el curso de la primera instancia, según lo ordenado por el Tribunal Administrativo en auto de julio cinco (5) del presente año, el director de reclutamiento del Ejército informó que actualmente hay 2.675 ciudadanos incorporados a las filas de la institución en las modalidades de soldados bachilleres, regulares y campesinos y consideró necesario “[…] destacar que si bien la cifra citada propone un alto índice de incorporación de ciudadanos mayores de 24 años, es de recordar que en la mayoría de los casos […] son incorporados con anterioridad a cumplir la edad mencionada, la cual adquieren durante la prestación del servicio militar obligatorio, situación presentada con más frecuencia en el personal de soldados regulares y campesinos quienes tienen la obligación de cumplir un tiempo de servicio más prolongado en las filas […] y pueden llegar a cumplir 25 y hasta 26 años al momento de su licenciamiento […]”(9). (ff. 35 a 37). (Negrillas fuera del texto).

Así, no encuentra la Sala que haya sido acreditado por el demandante el incumplimiento de la norma legal por parte de la Dirección de Reclutamiento.

En consecuencia, será modificada la sentencia impugnada y en su lugar serán negadas las pretensiones de la demanda según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

PRIMERO: Modificar la sentencia de septiembre dieciocho (18) de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Magistrados: Carlos Enrique Moreno Rubio, Presidente—Rocío Araújo Oñate

Consejera—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Consejera—Alberto Yepes Barreiro

Consejero

1 Las pretensiones corresponden a las que fueron formuladas por el actor al corregir la demanda en cumplimiento del auto inadmisorio de mayo veintiséis (26) de 2017 (ff. 12, 14 y 15).

2 A través de esta nueva ley, el Congreso de la República reglamentó el servicio de reclutamiento, control de reservas y movilización en las Fuerzas Armadas.

3 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

5 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.

6 Mediante esta norma legal, el Congreso de la República promovió el empleo y el emprendimiento juvenil, adoptó medidas para superar las barreras de acceso al mercado de trabajo y dictó otras disposiciones sobre la materia.

7 Al respecto puede consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de marzo veintitrés (23) de 2017, expediente 05001-23-33-000-2014-01832-01, C.P. (e) Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de julio trece (13) de 2017, expediente 25000-23-41-000-2017-00606-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

9 El funcionario observó, además, que en caso de presentarse situaciones como la descrita en esta acción, se trataría de casos aislados porque la Dirección de Reclutamiento […] no conoce de solicitudes de desacuartelamiento realizadas por parte de ningún personal de soldados incorporados que puedan haber ingresado al servicio militar superando los veinticuatro (24) años de edad […]”.