Sentencia 2017-00499 de marzo 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá, D.C., marzo ocho (8) de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 20001-23-39-000-2017-00499-01

Actor: Juan José Castro Núñez

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación

Asunto: Acción de cumplimiento. Segunda instancia

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el Acuerdo Nº 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado(1).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en sentencia de noviembre veintinueve (29) de 2017, a través de la cual negó la acción.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.

Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia.

En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud [...]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[...] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”(2).

Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[...] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.(3)

En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada.

Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10 de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.

Consta en el expediente que mediante derecho de petición remitido por correo electrónico el 1º de septiembre de 2017, el actor invocó la aplicación del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000 y solicitó a la oficina de selección y carrera de la Procuraduría General la reconformación de la lista de elegibles para el cargo de sustanciador técnico 4SU-11 y el nombramiento de quienes la integran con base en las sedes de preferencia que fueron escogidas por los interesados (fls. 34 y 35).

A través de oficio de octubre veintisiete (27) del mismo año, el secretario general del organismo le informó que “[...] de ser necesaria la recomposición de listas, esta actividad se realizará en el mismo orden en que fueron publicadas las listas de la totalidad de las convocatorias (015-2015 a 128-215), para así proceder a efectuar, dentro de los veinte días hábiles siguientes, nuevos nombramientos en las vacantes así presentadas, respetando el orden de elegibilidad; esto es, tendrán prevalencia aquellos que hayan obtenido un puntaje mayor”.

Agregó que “[...] una vez consolidada la información relacionada con las no aceptaciones, declinaciones y no posesiones, se procederá a recomponer la respectiva lista [...]” (fls. 43 y 44).

Así, el requisito de procedibilidad fue agotado respecto de esa norma.

5. El caso concreto.

A partir de la petición de septiembre 1º de 2017 remitida por el actor a la Procuraduría General, el Tribunal Administrativo del Cesar tuvo por acreditada la constitución de la renuencia frente a los artículos 216 del Decreto Ley 262 de 2000(4) y veinte (20) de la Resolución 332 de 2015(5).

Sin embargo, observa la Sala que la Resolución 332 de 2015 solo fue reseñada genéricamente en los hechos que sustentaron la solicitud, sin que el actor haya reclamado el cumplimiento del artículo veinte (20) de dicho acto administrativo por parte del organismo de control (fls. 34 y 35).

Lo anterior significa que el requisito de procedibilidad de la acción no quedó debidamente agotado respecto del artículo veinte (20) de la citada resolución, ya que su cumplimiento no fue requerido previamente a la presentación de la demanda que sustenta el ejercicio de esta acción.

Entonces, la sentencia del a quo será revocada en cuanto a la pretensión de cumplimiento del artículo veinte (20) de la Resolución 332 de 2015 y en su lugar será rechazada la demanda respecto de esa disposición.

En lo que corresponde al artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, el Tribunal Administrativo del Cesar concluyó que no existe incumplimiento por parte de la Procuraduría General debido a que hizo el nombramiento de los 178 cargos de sustanciador y está consolidando la información para la recomposición de la lista de elegibles.

Al impugnar la decisión, el actor insistió en que no hay excusa válida para que el organismo se abstenga de proveer las vacantes disponibles para el cargo con quienes hacen parte de la lista de elegibles.

La norma legal invocada por el demandante dispuso lo siguiente:

“ART. 216.—Lista de elegibles. Formarán parte de la lista de elegibles para el empleo correspondiente los concursantes que obtengan, un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso. 

La lista de elegibles se elaborará en riguroso orden de mérito. Tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación y deberá estar contenida en resolución proferida por el Procurador General. 

La provisión de los empleos objeto de convocatoria será efectuada con quien ocupe el primer puesto en la lista y en estricto orden descendente. 

La lista deberá fijarse en donde se publicaron los demás actos expedidos dentro del proceso de concurso. 

Quienes obtengan puntajes totales iguales tendrán el mismo puesto en la lista de elegibles. Si esta situación se presenta en el primer lugar, el nombramiento recaerá en quien haya obtenido el puntaje superior en la prueba de conocimientos y si el empate persiste, en quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones públicas inmediatamente anteriores. Si no se puede dirimir el empate, el nominador escogerá discrecionalmente. 

Efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, se retirarán de la lista de elegibles los servidores en los que hayan recaído dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por razones ajenas a su voluntad. El nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía(6). En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles”. (Negrillas fuera del texto).

En el aparte específico cuya eficacia persigue el actor, que aparece resaltado, la norma fue clara al señalar que llevados a cabo los nombramientos, la entidad retirará de la lista a las personas en quienes hayan recaído las designaciones, lo cual implica la nueva composición de la misma para su utilización en la provisión de las vacancias que puedan presentarse en el cargo en orden descendente.

Observa la Sala que en respuesta a un derecho de petición tramitado por uno de los concursantes para el cargo, el trece (13) de julio de 2017, la secretaria general de la Procuraduría General informó que “A la fecha, de los 178 primeros lugares de la lista, 38 no aceptaron la designación y 1 más declinó su nombramiento después de haberlo aceptado”.

Agregó que “[...] una vez efectuados todos los nombramientos en los cargos ofertados y recibidas las manifestaciones de no aceptación o rechazo, será procedente recomponer la lista de elegibles y realizar nuevos nombramientos, vale reiterar, en estricto orden de mérito, acorde con las sedes, en los empleos que se encontraban en respectiva convocatoria, ello, en cumplimiento de lo establecido en el Decreto Ley 262 de 2000, artículo 216, inciso quinto [...]” (fls. 32 y 33).

Una postura similar asumió el nuevo secretario general del organismo el veintisiete (27) de octubre de 2017, cuando al responder el escrito de renuencia presentado por el actor señaló que “[...] de ser necesaria la recomposición de listas, esta actividad se realizará en el mismo orden en que fueron publicadas las listas de la totalidad de las convocatorias (015-2015 a 128-2015), para así proceder a efectuar, dentro de los veinte días hábiles siguientes, nuevos nombramientos en las vacantes así presentadas, respetando el orden de elegibilidad [...]”.

Aseguró también que “[...] una vez consolidada la información relacionada con las no aceptaciones, declinaciones y no posesiones, se procederá a recomponer la respectiva lista” (fls. 43 y 44).

Advierte la Sala que desde que la Procuraduría General comunicó la posibilidad de recomposición de la lista de elegibles para el cargo de sustanciador técnico 4SU-11, el trece (13) de julio de 2017, en virtud de los nombramientos hechos en los cargos disponibles, han transcurrido más de siete (7) meses en vigencia de la misma sin que haya adoptado una decisión sobre el particular.

Es cierto, como lo expuso el a quo, que al publicar la lista de elegibles la Resolución 113 de abril siete (7) de 2017 no incluyó ninguna disposición al respecto, ni contiene un imperativo temporal para la recomposición que debe hacerse después de los nombramientos en los cargos disponibles.

No obstante, advierte la Sala que la circunstancia de no haber contemplado un término específico para la reintegración de la lista no implica que el cumplimiento de este deber pueda ser prolongado indefinidamente, sin solución para quienes tienen interés en la provisión del cargo después de agotar todas las etapas del concurso.

En tales casos, la obligación contenida en la norma debe ser cumplida por la respectiva autoridad en un tiempo prudencial de acuerdo con las diferentes circunstancias que involucre el acatamiento del precepto cuya eficacia persigue el ejercicio de la acción.

En sentencia de noviembre veintiséis (26) de 2015(7), esta corporación adoptó una tesis en este sentido al estudiar una controversia sobre la facultad reglamentaria que corresponde al poder ejecutivo, al señalar que en los casos en que no haya sido fijado un plazo para tales efectos, el deber es exigible dentro de un plazo razonable porque de lo contrario carecería de eficacia jurídica.

Aunque en esa oportunidad el análisis estuvo circunscrito al ejercicio de la potestad reglamentaria, porque así lo planteó el actor, advierte la Sala que dicho criterio es aplicable a los distintos casos en que las normas, que son objeto de cumplimiento, no hayan estipulado un término concreto para la ejecución de la obligación contenida en su texto.

Adicionalmente, en materia de exigibilidad, es importante tener en cuenta que según el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913, sobre régimen político y municipal, la ley obliga en virtud de su promulgación y como regla general su observancia principia dos (2) meses después de promulgada.

Como una de las excepciones, el artículo 53 de la citada norma dispuso que la misma ley puede fijar el día en que debe comenzar a regir.

Dicha regulación debe entenderse en concordancia con el artículo 11 del Código Civil que estableció que “La ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma se designa, y en todo caso después de su promulgación”. El artículo 12 del mismo compendio normativo indicó que “La promulgación de la ley se hará insertándola en el Diario Oficial [...]”.

En lo que corresponde al Decreto Ley 262 de 2000, el artículo 262 reguló el aspecto relacionado con la derogatoria y vigencia y señaló que “Este decreto regirá a los diez (10) días calendario contados a partir de la fecha de su publicación [...]”.

La promulgación de la norma fue hecha en el Diario Oficial 43904 de febrero veintidós (22) de 2000, por lo cual su vigencia arrancó el tres (3) de marzo de dicho año y por lo tanto es aplicable desde esta fecha.

En el ámbito de la exigibilidad, también es necesario tener en cuenta que el proceso de selección adelantado para la provisión de los cargos de sustanciador técnico 4SU grado 11 de la Procuraduría General no fue afectado por la decisión de suspensión que adoptó inicialmente el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, como medida cautelar de urgencia, pues únicamente involucró los cargos de procuradores judiciales I y II a los cuales hace referencia la Resolución 040 de enero veinte (20) de 2015(8).

A esto debe agregarse que la decisión fue revocada por la Sección Segunda de esta corporación, el quince (15) de febrero del año en curso, al resolver el recurso de súplica interpuesto por los coadyuvantes de la entidad demandada en dicho proceso de nulidad(9).

Frente al caso concreto, advierte la Sala que la Procuraduría General debe cumplir el mandato contenido en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, que contempla la recomposición de la lista de elegibles luego de los nombramientos hechos para la provisión de los empleos de sustanciador 4SU grado 11 descritos en la demanda.

Es claro para esta corporación que la reintegración de la lista está sujeta a diferentes factores como las solicitudes de prórroga para la posesión, las peticiones de traslado, el cumplimiento de las decisiones judiciales sobre estabilidad reforzada y demás novedades a las cuales hizo referencia el organismo en las respuestas dadas a uno de los concursantes y al actor con motivo de la constitución de la renuencia.

En este orden de ideas, la Sala considera que debido al margen de tiempo requerido para la definición de aquellas situaciones administrativas, un año contado a partir de la publicación de la lista de elegibles puede considerarse como el plazo razonable para llevar a cabo la recomposición de la misma con miras a continuar la provisión de los cargos en ejercicio de sus facultades legales.

La lista de elegibles correspondiente al cargo de sustanciador 4SU-11 fue publicada el siete (7) de abril de 2017 mediante la Resolución 113 de la citada fecha expedida por el procurador general.

Esto implica que la entidad todavía está dentro del término que la Sala estima prudencial para el acatamiento de la obligación prevista en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, teniendo en cuenta las especiales circunstancias originadas por las novedades surgidas con ocasión de los primeros 178 nombramientos.

En consecuencia, por este aspecto la sentencia será confirmada.

Lo anterior no obsta para que la Sala exhorte al titular del citado organismo de control para que una vez cumplido el término de un año al cual se hizo referencia, proceda de inmediato a la recomposición de la lista de elegibles para el cargo antes mencionado y a los respectivos nombramientos en orden descendente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

1. Revocar la sentencia de noviembre veintinueve (29) de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar. En su lugar rechazar la demanda en cuanto a la pretensión de cumplimiento del artículo veinte (20) de la Resolución 332 de 2015, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Confirmar la sentencia impugnada en cuanto negó la acción respecto del cumplimiento del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Exhortar al Procurador General de la Nación para que vencido el plazo de un año siguiente a la publicación de la lista de elegibles para el cargo de sustanciador técnico 4SU grado 11, proceda al cumplimiento inmediato del deber establecido en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Rocío Araújo Oñate, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, aclaró voto—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro».

1 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

3 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, Exp. 2011-00019.

4 A través de este decreto con fuerza de ley se modificó la estructura, organización y régimen interno de competencias de la Procuraduría General de la Nación, se dictaron normas para su funcionamiento y se modificó el régimen de carrera, inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores.

5 Mediante la Resolución 332 de 2015, la Procuraduría General abrió y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para la provisión de empleos de carrera en la entidad. En el artículo veinte (20) estableció las reglas especiales para la integración de la lista de elegibles, la cual, según la norma, tendrá vigencia de dos (2) años a partir de la publicación y será utilizada de acuerdo con lo previsto en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000.

6 El segmento resaltado en negrillas corresponde a aquel considerado como incumplido por el actor en el escrito de constitución de la renuencia enviado a la Procuraduría General (fls. 34 y 35).

7 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de noviembre veintiséis (26) de 2015, Exp. 63001-23-33-000-2015-00227-01, C.P. Rocío Araújo Oñate.

8 Al respecto puede consultarse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto de marzo quince (15) de 2017, Exp. 11001-03-25-000-2015-00366-00, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

9 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de febrero quince (15) de 2018, Exp. 11001-03-25-000-2015-00366-00, acumulado, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.