Sentencia 2017-00509 de marzo 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 19001-23-33-000-2017-00509-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Cabildo Indígena de Kokonuko

Demandado: Ministerio del Interior, Dirección de consulta previa, y otros.

Bogotá, D.C., quince de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La acción de tutela.

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico.

La parte actora sostuvo, básicamente, que se le vulneró el derecho fundamental a la consulta previa, por cuanto, sin mediar ninguna concertación con la comunidad indígena del Kokonuko: i) se permitió que el Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia, que funciona en el predio «Agua Tibia 2», fuera inscrito en el Registro Nacional de Turismo, y ii) se impuso una servidumbre pasiva de tránsito, en la que se construyó un puente, que posibilita el ingreso al Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia.

El a quo denegó las pretensiones porque: i) el predio «Agua Tibia 2» era de propiedad privada y, por ende, podía destinarse libremente; ii) la actividad turística se ejercía exclusivamente dentro del predio privado, por lo que no representaba una afectación a la comunidad indígena Kokonuko; iii) que el acuerdo suscrito en el año 2005 era plenamente válido y, en él, la comunidad indígena se comprometió a no perturbar el predio del señor Angulo Rojas y a respetar la servidumbre, y iv) que, de todos modos, la servidumbre existe desde el año 1981, es decir, antes de que la consulta previa se erigiera como derecho fundamental.

En la impugnación, se aduce: i) que, según la noción de territorio de las comunidades indígenas, el predio «Agua Tibia 2» sí era parte del resguardo Kokonuko, así no estuviere dentro de los límites físicos del título colectivo(6), pues estaba ubicado en el corazón del resguardo y, además, era un lugar en el que los ancestros llevaban a cabo rituales de armonización, sanación y equilibrio de la tierra, y ii) que no se valoraron la copia simple del título colonial, la escritura pública 394 de 1912, la escritura pública 538 de 1937 y las resoluciones de estructuración y ampliación 02 del 10 de febrero de 1992 y 041 del 10 de abril de 2003, que demostraban la ancestralidad del territorio.

Así, en los términos de la impugnación, a la Sala le corresponde determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, al concluir que no era necesario adelantar la consulta previa para la inscripción del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia en el Registro Nacional de Turismo, en tanto que se trataba de un predio privado y la destinación no afectaba a la comunidad indígena Kokonuko, ni tampoco para utilización de la servidumbre de tránsito que beneficia al predio «Agua Tibia 2», pues ese gravamen existía desde antes que la consulta previa fuera reconocido como derecho fundamental.

Previo a abordar la solución del caso concreto, la Sala estima necesario referirse a la consulta previa como derecho fundamental.

2.1. La consulta previa como derecho fundamental(7).

Es sabido que la conquista y posterior colonización del continente americano trajo aparejada la coexistencia de personas de distintas latitudes del planeta: indígenas, africanos y europeos, todos, con características fenotípicas, creencias, costumbres e idiomas marcadamente diferentes. A ese cúmulo de rasgos lingüísticos, culturales, religiosos, etcétera, que caracterizan a determinado grupo humano, es a lo que comúnmente se le denomina: etnia. De ahí que al conjunto de personas de la misma etnia se le llame grupo étnico o comunidad étnica.

Ahora, si bien el término grupo étnico no alude específicamente a los grupos minoritarios (pues, como se dijo, en estricto sentido hace referencia al conjunto de personas de la misma etnia), lo cierto es que la jurisprudencia nacional ha utilizado dicha expresión preferentemente para referirse a comunidades históricamente discriminadas, comunidades que, por cuenta de la imposición de una visión del mundo mayoritariamente aceptada y del acceso restringido a instancias de decisión, han visto debilitadas sus prácticas culturales, sociales y espirituales. Los grupos étnicos asentados en territorio colombiano son los indígenas, los negros, los raizales, los palenqueros y los rom o gitanos(8).

Ese contexto de debilitamiento sistemático de los valores y costumbres de los grupos étnicos, sumado a «las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven»(9), explica la adopción en el seno de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) del Convenio 169 sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales en países independientes.

En Colombia, el Convenio 169 de la OIT se aprobó mediante la Ley 21 de 1991, que es la primera respuesta efectiva del Estado frente a las voces inconformes que empezaban a exigir cambios profundos en el sistema político-normativo imperante del país, que no propendía por la protección de la diversidad étnica y cultural(10). Vale decir que dicha ley también fue el preludio del reconocimiento constitucional de la diversidad étnica. El artículo 7º de la Constitución Política, por ejemplo, hace alusión al reconocimiento y la protección de la diversidad étnica de la nación colombiana por parte del Estado.

No es casualidad, entonces, que uno de los aspectos centrales del Convenio 169 de la OIT sea el de la consulta previa.

La consulta previa es, pues, el derecho fundamental(11) de los grupos étnicos a ser informados y consultados sobre la adopción de las medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos directamente. Grosso modo, el objetivo principal de la consulta previa es establecer un diálogo con el respectivo grupo étnico, que favorezca la adopción de las medidas administrativas o legislativas y al mismo tiempo mantener incólume su integridad étnica y cultural.

Sobre la finalidad de la consulta previa, en sentido más amplio, la Corte Constitucional manifestó(12):

[L]a consulta previa tiene la finalidad de (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.

Ahora, conviene recordar que la consulta previa no genera el derecho de veto de los grupos étnicos frente a las medidas administrativas o legislativas que pretenda implementar el Estado, sino que, en palabras de la Corte Constitucional, «se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo»(13).

Dicho de otro modo: la consulta previa es el espacio propicio para que, por una parte, las autoridades expliquen detalladamente en qué consisten las medidas administrativas o legislativas que planean implementar y determinen de qué manera tales medidas pueden afectar directamente al grupo étnico consultado. Y, por otra, es la oportunidad para que las comunidades étnicas formulen los reparos que tengan sobre dichas medidas y, de ser posible, lleguen a un acuerdo con las autoridades respecto de la forma de resolverlos y de garantizar la preservación de la identidad etnocultural.

La consulta previa es, pues, el mecanismo que materializa el derecho de participación de las comunidades étnicas para proteger su identidad cultural, social y económica.

2.2. Solución del caso concreto.

En primer lugar, la Sala se referirá a las pruebas que, según la parte actora, fueron omitidas por el a quo y que demostraban que el predio «Agua Tibia 2» era un lugar ancestral para la comunidad indígena Kokonuko.

Las pruebas presuntamente omitidas son: copia simple del título colonial, la escritura pública 394 de 1912, la escritura pública 538 de 1937 y las resoluciones de estructuración y ampliación 02 del 10 de febrero de 1992 y 041 del 10 de abril de 2003.

Sobre el particular, debe decirse que los documentos que se aducen como título colonial y como escrituras públicas 394 de 1912 y 538 de 1937 resultan ilegibles(14) y, por ende, no constituyen prueba idónea de que el predio denominado «Agua Tibia 2» haya pertenecido o haya sido ocupado por la comunidad indígena Kokonuko.

En igual sentido, las resoluciones 02 de 1992(15) y 041 de 2003(16) tampoco dan cuenta de que predio «Agua Tibia 2» haya sido territorio ancestral de la comunidad Kokonuko. En esas resoluciones, el Instituto Colombiano de Reforma Agraria (Incora) cedió algunos predios, que adquirió a título de compraventa y de donación, para que hicieran parte del título colectivo del Resguardo Kokonuko. Dentro de los predios cedidos no se relacionó el predio «Agua Tibia 2» y, de hecho, el artículo primero de la Resolución 41 de 2003 dispuso «se dejan a salvo los derechos de terceros adquiridos con justo título que pudieren quedar incluidos dentro de la delimitación en la ampliación del Resguardo de Kokonuko»(17).

Ahora bien, en el expediente de tutela obra el certificado de tradición del predio «Agua Tibia 2»(18), expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán, en el que aparece como propietario el señor Diego Angulo Rojas. Además, se aportó la escritura pública 1559 del 31 de mayo de 1990(19), otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Popayán, en la que se registró que el predio «Agua Tibia 2» pasaba a ser propiedad exclusiva del señor Diego Angulo Rojas.

Lo anterior permite colegir, por un lado, que no hay certeza de que el predio «Agua Tibia 2» fuera territorio ancestral de la comunidad indígena Kokonuko, y, por el otro, que, desde el año 1990, el señor Diego Angulo Rojas es el titular del derecho de dominio de ese predio.

Ahora, puede que geográficamente el predio «Agua Tibia 2» esté rodeado de predios que pertenezcan al resguardo Kokonuko, pero eso no implica que deba asumirse sin más, que sea «el corazón del resguardo». Y es que el hecho de que el predio esté rodeado de predios pertenecientes al resguardo tiene una explicación: el Incora, en su programa de «dotar de tierras y mejoras a las comunidades indígenas o recuperar tierras de resguardos ocupados por colonos que no pertenezcan a la respectiva parcialidad»(20), ha venido adquiriendo predios de esa zona —cuya propiedad era de particulares— y los ha entregado, como título colectivo, al Resguardo Kokonuko. Así se desprende de las resoluciones 2 de 1992 y 41 de 2003, que dan cuenta de la adquisición de terrenos colindantes con el predio «Agua Tibia 2».

Adicionalmente, se pone de presente que, según se afirmó en la sentencia de segunda instancia proferida dentro de la acción de tutela 19001233300020170015801(21), el Gobierno Nacional se comprometió a adquirir el predio «Agua Tibia 2» para entregarlo al resguardo Kokonuko, pero hasta la fecha no ha sido posible(22).

Por otra parte, la Sala concuerda con el a quo en cuanto a la validez del acuerdo suscrito el 3 de junio de 2005(23), en el que intervinieron el gobernador del cabildo Kokonuko y otros representantes de esa comunidad.

En efecto, el acuerdo se trató de un típico negocio jurídico en el que ambas partes (por un lado, la comunidad indígena, y, por el otro, el señor Angulo Rojas), se presume, de manera voluntaria, aceptaron las obligaciones contenidas en ese documento. Si se pretende restar eficacia a ese negocio jurídico por una presunta coacción, es necesario demostrar, ante autoridad judicial competente, la nulidad de ese negocio jurídico por vicio del consentimiento, lo que, hasta el momento, no ha hecho el cabildo indígena Kokonuko. Además, tal y como advirtió el juez de tutela de primera instancia, la supuesta coacción consistió en amenazas de detención, medida coercitiva que no podía ser utilizada por la contraparte —Diego Angulo Rojas—.

En este punto, resulta de vital importancia mencionar algunos de los compromisos que se adquirieron en el acuerdo del año 2005. En ese sentido, las cláusulas tercera y cuarta dispusieron:

TERCERA: el cabildo y la comunidad indígena de Kokonuco, como consecuencia de la venta voluntaria por parte del señor Diego Angulo Rojas, se comprometen a respetar y hacer respetar el predio restante Aguatibia Nº 2 de su propiedad, cesando todo acto de perturbación, daños o usurpación en general que atente contra los intereses económicos y físicos de su dueño y evitar que estos hechos sucedan en el futuro, incluyendo los posteriores cabildos y la comunidad indígena de Kokonuco. Se tendrá en cuenta como legislación aplicable la Ley 160 de 1994, el Decreto 2164 de 1995, en armonía con la Ley 21 de 1991. CUARTA: el cabildo y la comunidad indígena de Kokonuco, respetara y harán respetar en lo sucesivo la servidumbre activa de tránsito vehicular de un ancho de 8 metros que da acceso al predio Aguatibia Nº 2 y a las termales existentes en el citado predio, servidumbre que se ubica desde la carretera central que conduce de Coconuco hacia Paletará hasta el Río Calera, servidumbre que se reconoce y se otorga al propietario del predio Aguatibia Nº 2 por parte del cabildo y la comunidad indígena de Kokonuco.

Como se ve, en esa oportunidad, la comunidad Kokonuko se comprometió a cesar todo acto de perturbación o usurpación contra el predio «Agua Tibia 2» y a evitar que, en el futuro, se produjeran hechos que atentara contra los intereses económicos y físicos del propietario. De hecho, también se adquirió el compromiso de respetar la servidumbre vehicular existente y las aguas termales que recorrían el predio.

Siendo así, desde el año 2005, la comunidad indígena Kokonuko sabía de la explotación económica del predio «Agua Tibia 2», que demandaba el aprovechamiento de aguas termales que pasaban por ese predio.

En definitiva, no se advierte que la inscripción del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia en el Registro Nacional de Turismo constituya una medida administrativa que afecte a la comunidad Kokonuko, pues, según se probó, se trata de un predio privado que desde hace ya varios años está destinado a actividades turísticas. Si, en realidad, la afectación fuera de la magnitud expuesta en el escrito de tutela, no hubiera pasado desapercibida y mucho menos habría sido tolerada por la comunidad durante los años en que se ha explotado de esa manera el bien.

Y, en lo que atañe a la servidumbre, se tiene que el propio Cabildo Kokonuko se comprometió a respetarla, según consta en el acuerdo del año 2005.

En todo caso, esa servidumbre fue reconocida desde el año 1990, pues, de conformidad con la cláusula cuarta de la escritura pública 1.559 de 1990 —documento en el que se entregó la propiedad del predio al señor Angulo Rojas—, «las adjudicaciones de los lotes determinados como aparecen en la cláusula anterior, comprende las de las edificaciones que en ella se encuentran y las de las servidumbres de tránsito que permiten el acceso a ellos»(24). Por consiguiente, se constata que la servidumbre fue reconocida antes del año 1991, es decir, antes de que existiera el derecho a la consulta previa y, en todo caso, antes de que los predios colindantes fueran otorgados al Resguardo Kokonuko.

En conclusión, la Sala estima que las actividades que reprocha la parte actora —destinación turística del predio «Agua Tibia 2» y utilización de la servidumbre de tránsito— no representaron una afectación para la comunidad Kokonuko, que deban ser objeto de concertación en este momento.

Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo sí estuvo ajustada a derecho, toda vez que la inscripción del Centro de Turismo y Salud Termales Agua Tibia en el Registro Nacional de Turismo y utilización de la servidumbre de tránsito que beneficia al predio «Agua Tibia 2» no vulneran el derecho fundamental a la consulta previa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.»

6 Título de dominio sobre un predio que se otorga a toda la comunidad, y no a alguien en particular.

7 Consideraciones expuestas por la Sala en sentencia del 10 de diciembre de 2015, expediente 70001-23-33-000-2015-00197-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

8 Sobre el reconocimiento del pueblo rom o gitano como grupo etnocultural diverso, la Corte Constitucional, en Sentencia C-864 de 2008, señaló que “Aunque no existe en la Constitución Política un reconocimiento específico del Pueblo ROM como un grupo étnico sujeto de especial protección constitucional, el mismo sí ha sido reconocido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como un pueblo tribal objeto de la aplicación del Convenio 169 de la OIT, por lo que el mencionado consejo ha dictado normas especiales dirigidas a proteger el derecho a la salud de los miembros de este pueblo (…) la Corte concluye que un órgano gubernamental ha reconocido formalmente que el pueblo Rom o pueblo gitano, por su proceso histórico y cultural y su conciencia de identidad comunitaria, es un pueblo tribal o grupo étnico al cual se hacen extensivas las disposiciones contenidas en el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional de Trabajo, OIT (…)”.

9 Consideraciones del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.

10 “Para Stavenhagen (2009), el pasado colonial y poscolonial de la explotación, racismo y exclusión social de los pueblos étnicos que se mantuvo en la construcción de los Estados nacionales en las Américas tuvo como ruptura histórica la década de los 80 del siglo XX, donde un considerable número de Estados adoptaron reformas legales que incorporaron por vez primera los pueblos indígenas al marco legal de los países”. Extracto tomado del texto de autoría de Rodrigo Almanza Hernández y Carlos Eduardo Salinas Alvarado: Consulta previa: recorrido introductorio hacia un diálogo intercultural. Revista Centro de Estudios Políticos del Ministerio del Interior y de Justicia, número 2, año 2. Enero-junio de 2010.

11 En varios pronunciamientos, la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho de los grupos étnicos a la consulta previa es de carácter fundamental. Ver, entre otras, las siguientes sentencias: T-428 de 1992, SU-037 de 1997, T-652 de 1998, T-634 de 1999, SU-383 de 2003, T-955 de 2003, T-737 de 2005, T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-769 de 2009.

12 Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

13 Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

14 Folios 94-132 del expediente

15 Folios 133-148 del expediente.

16 Folios 149-165 del expediente.

17 Folio 165 del expediente.

18 Folio 167-170 del expediente.

19 Folios 407-412 del expediente.

20 Numeral 6º del artículo 54 de la Ley 135 de 1961, modificado por el artículo 21 de la Ley 30 de 1988.

21 A la que hicieron alusión las partes del proceso y que fue consultada en la página web del Consejo de Estado.

22 Ese hecho también aparece documentado en notas de prensa: http://www.wradio.com.co/noticias/regionales/gobierno-nacional-ha-incumplido-indigenas-del-cauca/20170419/nota/3440867.aspx

23 Folios 175 y 176 del expediente.

24 Folio 411 del expediente.