Sentencia 2017-00802 de agosto 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-37-000-2017-00802-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Fernando Ricardo Estrada

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Prestaciones Sociales

Bogotá, D.C., veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 1382 de 2000, esta sala es competente para conocer de la impugnación presentada en el trámite de la acción constitucional de la referencia.

2.2. Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia y los que fundamentaron la impugnación, la Sala de Subsección en esta instancia deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez formulada por el señor Fernando Ricardo Estrada a cargo de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-Dirección de Prestaciones Sociales?

Luego de lo anterior, se resolverá si las demás pretensiones formuladas, relativas al reconocimiento de una indemnización y el pago de unas acreencias supuestamente retenidas por el Ejército Nacional, son procedentes.

Planteado de ese modo el debate jurídico en el presente asunto, a continuación, y con el fin de resolver los cuestionamientos formulados, la Sala de Decisión analizará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2.3.1. Procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reconocimiento de prestaciones sociales.

El artículo 86 de la Constitución Política dispone toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. No obstante, solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por su parte, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece, que la acción de tutela no procederá entre otros casos, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Conforme a las normas anteriores, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela obedece al principio de subsidiariedad, cuya condición no implica que pueda reemplazar los medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho, ni que pueda oportunidades procesales vencidas como consecuencia de la inactividad injustificada del interesado, ni tampoco constituye un último medio judicial para alegar la vulneración o afectación de un derecho.

Lo anterior por cuanto no puede ser concebida como una instancia idónea para tramitar y decidir conflictos de orden legal, pues el legislador dispuso las autoridades competentes, así como los medios y los recursos adecuados. En consecuencia, cuando la acción de tutela se emplea para el reconocimiento de acreencias laborales, por regla general, se torna improcedente, por lo que “en principio, quien pretende la cancelación de obligaciones relacionadas con prestaciones sociales, debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral o a la jurisdicción contencioso administrativa, según sea el caso”(11).

No obstante, la Corte ha señalado que la acción de tutela puede ser el mecanismo judicial procedente para resolver las controversias que se susciten en casos en los que se ha reclamado el pago de acreencias laborales y/o prestacionales, siempre que se logre establecer en cada caso en concreto que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales de los actores, cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable, o porque el incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador está afectando el derecho al mínimo vital del tutelante. Es así, por cuanto “las dificultades financieras, las prácticas discriminatorias en el pago, los cambios de legislación o la existencia de un aspecto formal que afecte el mínimo vital de un trabajador y su núcleo familiar, no puede constituirse en un obstáculo o requisito adicional para obtener por parte de los trabajadores su legítimo derecho a las cesantías.”(12).

Ahora bien, frente al requisito de subsidiariedad, para establecer si la pretensión puede ser resuelta eficazmente a través de la tutela o de los mecanismos ordinarios, deben considerarse las particulares condiciones del accionante, por lo que cobra importancia determinar si se encuentra en una especial situación de protección constitucional (personas de la tercera edad, discapacidad, en situación de pobreza, etc.) o de individuos que se encuentran en posición de debilidad manifiesta, que amerite amparar los derechos conculcados frente a las posibles complejidades que caracterizan un proceso judicial que podría conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental se prolongue de manera injustificada.

2.4. Caso en concreto.

De conformidad con el numeral anterior y las pruebas allegadas al proceso, la Sala de Subsección advierte que en el caso sub examine al señor Fernando Ricardo Estrada le fue determinado, a través de junta médico laboral Nº 91565 del 22 de noviembre de 2016, un grado de incapacidad del 51.57%(13). Decisión que al momento de interponer la tutela, el 31 de mayo de 2017, no se encontraba en firme pues no habían transcurrido los cuatro meses de que trata el artículo 29(14) del Decreto 94 de 1989(15) aplicable por remisión expresa del parágrafo 2º del artículo 21 del Decreto 1796 de 2000(16), término dentro del cual el interesado puede solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar o de Policía.

Ahora bien, contrario a lo dicho por el a quo, que la acción no es procedente porque no había vencido el plazo precitado y tampoco renunciado a términos según los artículos 87 y 89 de la Ley 1437 de 2011, esta sala considera que con la interposición de la tutela se entiende que el interesado desistió de ese plazo, precisamente por la premura que requiere el amparo que invoca en protección.

En ese sentido, mal podría esta colegiatura rechazar por improcedente la pretensión de reconocimiento prestacional, máxime si se tiene en cuenta que en virtud del porcentaje otorgado por la junta, 51.57%, el accionante es un sujeto de especial protección del Estado que padece “trastorno psicótico no especificado”(17) y que según lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1157 de 2014, supone el derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2º. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante acta de junta médico-laboral y/o Tribunal Médico- Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico- laborales militares y de policía, se determine al Personal de oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, así:

2.1. El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%).

2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

2.3. El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

2.4. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1º. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional.

PARÁGRAFO 2º. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al tesoro público.

PARÁGRAFO 3º. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera el auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico-laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.”. Negrillas fuera del texto.

En ese orden de ideas, en vista de las circunstancias especiales del señor Fernando Ricardo Estrada, la administración debe proceder al trámite del reconocimiento de la pensión de invalidez pues al no hacerlo vulnera sus derechos a la salud, a la vida, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social. En consecuencia, tratándose de un sujeto de especial protección constitucional, la Sala de Subsección revocará la sentencia impugnada, en lo que tiene que ver con esta pretensión, y en su lugar ordenará el reconocimiento, como medida transitoria, de la prestación solicitada.

En este punto, sea del caso agregar que en situaciones como la estudiada, en la que la administración tiene certeza sobre la incapacidad del accionante superior al 50%, la Sala de Subsección considera que la entidad a cargo de la cual se encuentra la obligación prestacional, debe proceder provisionalmente al reconocimiento de la pensión de invalidez pues con la declaratoria de discapacidad se está inmediatamente ante un sujeto de especial protección que no está habilitado para laborar, es decir no puede devengar un mínimo vital que le asegure y garantice sus derechos a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas.

En otros términos, la administración no puede dejar sin el mínimo vital a una persona con discapacidad que retira del servicio activo invocando, precisamente, esa causal, pues si tiene, como en el sub judice, todos los elementos de juicio que le permitan concluir (como lo hizo para desvincularlo) que se encuentra con una discapacidad superior al 50%, lo mínimo que debe hacer es reconocerle, así sea transitoriamente, la correspondiente pensión de invalidez. Por supuesto, otro sería el caso si la administración tuviera siquiera una duda razonable sobre ese derecho, por ejemplo tratándose de medios fraudulentos o de abuso del derecho, circunstancias que no se han planteado en el presente asunto.

Con motivo de lo expuesto, se ordenará que la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Dirección de Prestaciones Sociales adopte las medidas necesarias para que en el término de quince (15) días, contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, reconozca la pensión de invalidez al señor Fernando Ricardo Estrada. A partir de ese reconocimiento transitorio la administración contará con el término máximo de cuatro (4) meses para adoptar la decisión definitiva. Si en ese término la administración no adopta la decisión correspondiente, esta medida provisional quedará como definitiva y contra ella procederán los medios de control respectivos.

Así las cosas, sobre la indemnización y el pago de los dineros que dice el apoderado se le retuvieron al accionante, se confirmará la providencia impugnada pues con el reconocimiento de la pensión de invalidez se entiende que el perjuicio irremediable deprecado ha sido evitado, además que, como bien lo dijo el tribunal, no hay prueba de las sumas supuestamente retenidas ni que se interpusiera solicitud ante la administración para lograr su pago y la cancelación de la indemnización a la que dice es acreedor.

Así las cosas, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR el numeral segundo de la sentencia del 14 de junio de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, en su lugar para en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social del accionante.

2. ORDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Dirección de Prestaciones Sociales que adopte las medidas necesarias para que en el término de quince (15) días, contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, reconozca la pensión de invalidez al señor Fernando Ricardo Estrada. A partir de ese reconocimiento transitorio la administración contará con el término máximo de cuatro (4) meses para adoptar la decisión definitiva. Si en ese término la administración no adopta la decisión correspondiente, esta medida provisional quedará como definitiva y contra ella procederán los medios de control respectivos.

3. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 14 de junio de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

4. LÍBRAR (sic) las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

5. De acuerdo con las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTIR (sic) el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior decisión fue discutida y aprobada por la sala en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y comuníquese».

11 Corte Constitucional, Sentencia T-776 de 2014.

12 Sentencia T- 093 de 2014

13 Ver folios 16 a 17 del expediente.

14 ART. 29.—Oportunidad. El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la junta médico - laboral.

15 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.”.

16 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.”.

17 Además, su apoderado afirmó en el escrito de tutela que no recibe ningún ingreso económico, su familia no tiene el dinero suficiente para hacerse cargo de él y su situación socioeconómica es tan precaria que ha llegado a estar en situación de indigencia, afirmaciones que no fueron desvirtuadas por las accionadas.