Sentencia 2017-01124 de junio 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Milton Chaves García

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 76001-23-33-000-2017-01124-01(AC)

Actor: METRO CALI S.A.

Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro

Decide la Sala la impugnación interpuesta por METRO CALI S.A. contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

METRO CALI S.A., por intermedio de la secretaria general y de asuntos jurídicos, interpuso acción de tutela contra la Superintendencia de Notariado y Registro (en adelante SNR) por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso administrativo. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“SEGUNDO: Como medida de amparo proceda ORDENÁNDOLE a la autoridad accionada que, en un plazo inferior a 48 horas, proceda a dar cumplimiento a las órdenes judiciales contenidas en el Laudo al que se refiere esta acción de tutela, en especial la consistente en:

— INSCRIBIR, como se lo ordenó el laudo, a Metro Cali S.A., en el folio de matrícula inmobiliaria número 370-878088 de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Circulo (sic) de Cali, como titular del derecho de dominio del inmueble identificado como lote de terreno #B DISTRITOS DECEPAZ SECTOR VILLA MERCEDES, MUNICIPIO DE CALI, bien afectado al contrato de concesión número 4 celebrado entre Metro Cali S.A. y el Consorcio Patios Sur, el cual está legalmente revertido a Metro Cali S.A. desde el 11 de junio del 2013, como consecuencia de la terminación anticipada de ese contrato. Para efectos de la inscripción en el registro de instrumentos públicos de Cali, se tendrá en cuenta, que la totalidad del derecho del dominio muta por REVERSIÓN a favor de METRO CALI S.A.”.

2. Hechos.

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos:

Metro Cali S.A. y el Consorcio Patios Sur(1) suscribieron dos contratos de concesión en los que se estipuló que el concesionario debería, una vez terminados los contratos por cualquier causa, revertir a la actora los lotes de terreno en los que funcionaría el patio taller del servicio de transporte masivo MIO.

Por el incumplimiento del concesionario, ambas partes resolvieron dar por terminado los contratos de concesión y, por tanto, acudieron a la instancia arbitral para que los liquidara.

El tribunal de arbitramento, mediante laudo del 22 de junio de 2016, entre otros, resolvió:

“DECIMO (sic) SEGUNDO: Ordenar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, inscribir a Metro Cali S.A., en el folio de matrícula inmobiliaria número 370-878779, como titular de la cuota parte del 96,5919% de derecho de dominio del inmueble identificado como lote 1-poligono (sic) 3-1 institucional, cuota parte afectada al contrato de concesión numero (sic) 03 celebrado entre METRO CALI S.A. y el CONSORCIO PATIOS SUR, la cual está legalmente revertida a METRO CALI S.A. desde el 11 de junio de 2013, como consecuencia de la terminación anticipada de ese contrato. Para efectos de la inscripción en el registro de instrumentos públicos de Cali se tendrá en cuenta, que la totalidad de la cuota del derecho de dominio por 96,5819%, que corresponde hoy a la sociedad GRUPO EMPRESARIAL NIRVANA muta por reversión a favor de METRO CALI S.A.

DÉCIMO TERCERO: Ordenar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, inscribir a Metro Cali S.A., en el folio de matrícula inmobiliaria número 370-878088 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, como titular del derecho de dominio del inmueble identificado como lote de terreno #B DISTRITO DECEPAZ SECTOR VILLA MERCEDES, MUNICIPIO DE CALI, bien afectado al contrato de concesión número 4 celebrado entre Metro Cali S.A. y el Consorcio Patios Sur, el cual está legalmente revertido a METRO CALI S.A. desde el 11 de junio de 2013, como consecuencia de la terminación anticipada de ese contrato. Para efectos de la inscripción en el registro de instrumentos públicos de Cali, se tendrá en cuenta, que la totalidad del derecho de dominio muta por REVERSIÓN a favor de METRO CALI S.A.

DECIMO (sic) CUARTO: Ordenar a la Oficina de Instrumentos Públicos de Cali que una vez quede inscrita la mutación del derecho de dominio en favor de METRO CALI S.A. ordenada en este laudo en los numerales décimo segundo (12) y décimo tercero (13), respecto de los bienes inmuebles con matricula (sic) inmobiliaria números (sic) 370-878088 y 370-878779, procede (sic) a la cancelación de las medidas cautelares decretadas por este Tribunal, las cuales fueron inscritas en dichos folios mediante anotaciones números (sic) 03 y 04 respectivamente, ambas el 29 de marzo del 2016”.

Metro Cali S.A. le solicitó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali (en adelante ORIP) el 15 de julio de 2016 la inscripción del laudo arbitral en los folios de matrícula 370-878779 y 370-878088, con el fin de que apareciera como titular del derecho de dominio.

La ORIP negó la inscripción en el predio con matrícula 370-878088 y decidió iniciar un trámite administrativo tendiente a determinar la situación jurídica del inmueble, al advertir que sobre el mismo recae un fideicomiso que impide la inscripción.

La ORIP profirió la resolución 51 del 7 de febrero de 2017, en la que ordenó la cancelación del fideicomiso constituido sobre el predio, acto administrativo que fue apelado por el señor Mauricio Rojas Soto, que condujo a que la SNR dictara la Resolución 5132 de 18 de mayo de 2017, en la que se revocó la decisión de la ORIP.

3. Fundamentos de la acción de tutela.

La decisión proferida por la SNR desconoce una orden judicial, como es, el laudo arbitral dictado por el tribunal de arbitramento el 22 de junio de 2016, en el que se ordenó, entre otros, la inscripción en el folio de matrícula con el fin de que la actora quedara como titular del derecho de dominio.

Se han cometido irregularidades que han impedido la inscripción del laudo arbitral, pese a que, desde un comienzo, el tribunal de arbitramento dictó una medida cautelar genérica denominada “prohibición de enajenación sin autorización”, con el fin de evitar, precisamente, que se afectara el derecho de dominio de Metro Cali S.A.

Metro Cali S.A. no dispone de otro medio de defensa y de protección de los derechos invocados, si se tiene en cuenta que la vulneración deriva de decisiones de trámite expedidas por la SNR que no son objeto de control judicial.

La no inscripción del título (laudo arbitral) afecta los derechos de Metro Cali S.A. y del sistema de transporte de la ciudad porque impide el adecuado funcionamiento del servicio de transporte masivo MIO y genera, además, un detrimento patrimonial por el retraso en la ejecución de las obras programadas, como es, la puesta en marcha del patio taller.

4. Oposiciones.

Superintendencia de Notariado y Registro.

El jefe de la oficina jurídica de la SNR solicitó que se desestimen las pretensiones de la acción de tutela. Luego de referirse a la actuación administrativa que se surtió como consecuencia de la radicación del laudo arbitral para la inscripción en los folios de matrícula, advirtió que no se le vulneró del derecho al debido proceso a Metro Cali S.A. porque ha podido participar en todas las etapas de la actuación que adelantó la ORIP Cali y esa superintendencia.

Precisó que el folio de matrícula en el que se pretendía inscribir el laudo presentó inconsistencias y, por tanto, las ORIP acudió al procedimiento de corrección de errores previsto en el artículo 59 de la Ley 1579 de 2012, que culminó con la expedición de la Resolución 5132 de 18 de mayo de 2017, en la que se ordenó mantener la anotación # que hace referencia al propietario fiduciario del bien, que impide la inscripción del laudo.

5. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 14 de agosto de 2017, negó por improcedente la acción de tutela.

Lo anterior, con fundamento en que la actora tiene a su alcance el proceso ejecutivo para conseguir el cumplimiento de la orden proferida en el laudo arbitral, en atención a que se trata de una decisión proferida por una autoridad revestida de funciones judiciales.

Además, precisó que la acción de tutela resultaba igualmente improcedente contra el acto administrativo que resolvió de manera definitiva el trámite registral, esto es, la Resolución 5132 de 18 de mayo de 2017, porque tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

6. Impugnación.

Metro Cali S.A. impugnó la anterior decisión y manifestó que la vulneración de los derechos se configura por la decisión de la SNR de registrar de nuevo la anotación de cancelación del fideicomiso sobre el bien revertido.

Reiteró que sobre el predio existía una medida cautelar genérica que impedía inscribir cualquier clase de anotaciones sobre el folio de matrícula pero, que pese a esto, la SNR permitió que se inscribiera de nuevo la cancelación del fideicomiso, petición que lo único que pretende es desconocer o defraudar una decisión judicial como es, el laudo arbitral.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Cuestión previa.

Mediante auto del 26 de octubre de 2017 estimó necesario vinculó al Consorcio Patio Sur, a Mauricio Rojas Soto, al Grupo Empresarial Nirvana S.A.S., a García Ríos Constructores S.A. y a la Constructora e Inmobiliaria Romana S.A., a la presente acción de tutela, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Problema jurídico.

Debe la Sala determinar si las autoridades demandadas vulneraron el derecho fundamental al debido de Metro Cali S.A. al negarse a inscribir, como titular del derecho de dominio, a Metro Cali S.A. en el folio de matrícula 307-878088, en cumplimiento de la orden contenida en el laudo arbitral del 22 de junio de 2016.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referiría a i) la naturaleza de los laudos arbitrales ii) la acción de tutela para conseguir el cumplimiento de órdenes judiciales iii) el caso concreto.

De los hechos narrados en el escrito de tutela, la Sala advierte que lo pretendido por la actora es que se inscriba en el folio de matrícula 307-878088 la orden proferida en el laudo arbitral del 22 de junio de 2016 y, por tanto, que Metro Cali S.A. aparezca como titular del derecho de dominio del predio que corresponde a dicha matrícula.

El artículo 116 C.P. permite que los particulares sean investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia, en condición de árbitros habilitados por las partes para que decidan, en derecho o en equidad, conflictos que involucren derechos transigibles.

En términos generales, el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que permite a las partes sustraerse voluntaria y libremente de la función pública de justicia que presta el Estado para que, en cambio, un particular decida el conflicto mediante un laudo que tiene efectos definitivos y vinculantes. El arbitramento representa un fenómeno de descentralización de una función pública que se transfiere en ciertas condiciones a los particulares.

No obstante, el Estado conserva la potestad de configurar el marco general bajo el que se desarrolla esa forma especial de justicia(2). La Ley 1563 de 2012, estatuto de arbitraje nacional e internacional, reguló el arbitramento y determinó el procedimiento para la iniciación del trámite arbitral (trámite inicial, instalación y audiencia inicial); el procedimiento arbitral (intervención de terceros, audiencias, pruebas y medidas cautelares); el laudo y los recursos, y algunas formas especiales de arbitramento.

El artículo 41 de la Ley 1563 de 2012(3), por su parte, enuncia las causales de anulación del laudo arbitral, que están relacionadas con fallas procesales (defectos in procedendo).

Ahora, la jurisprudencia y la doctrina han aceptado que las decisiones que producen los árbitros son auténticas providencias judiciales, por cuanto se dictan en un procedimiento de estirpe judicial reglado y por particulares que ejercen transitoriamente la función de administrar justicia. Como proceso judicial especial que es, está sujeto a las normas y principios que, de ordinario, rigen en el derecho procesal: verbigracia, las oportunidades para presentar pruebas y ejercer los derechos de contradicción y defensa, los poderes y deberes del juez, etcétera.

En ese sentido, podría afirmarse, en principio, que la acción de tutela se torna improcedente porque la actora tendría a su alcance el proceso ejecutivo para conseguir el cumplimiento de la orden proferida en el mencionado laudo. Sin embargo, como se dijo, lo pretendido por Metro Cali S.A. es que se inscriba en el folio de matrícula 307-878088 la orden proferida en el laudo arbitral del 22 de junio de 2016 y, en consecuencia, que aparezca como titular del derecho de dominio, es decir, que lo pretendido es que se cumpla una obligación de hacer por parte de la ORIP y, en esa medida, la acción de tutela, resulta procedente.

Al respecto, la Sala reitera que el cumplimiento de una obligación de hacer no puede lograrse de manera efectiva por la cuerda del proceso ejecutivo, que está mejor diseñado para hacer cumplir obligaciones de dar, como pagar una suma de dinero(4). Por tanto, la acción de tutela se ve apropiada para la protección de derechos tales como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia o el buen nombre, que suelen ser vulnerados cuando no se materializa la orden judicial de reparación, concretamente, restaurativa de carácter no pecuniario.

En la Sentencia T-735 de 2006 la Corte Constitucional reiteró que el proceso ejecutivo es eficaz para el cumplimiento de obligaciones de dar, pero que no sucede lo mismo con las obligaciones de hacer:

“En particular, tratándose de la ejecución de providencias judiciales, en diversas oportunidades la Corte ha señalado que, en general, ‘... cuando se trata del cumplimiento de obligaciones de dar, la ley ha previsto un mecanismo idóneo para lograr su cumplimiento, como es el proceso ejecutivo, cuya adecuada utilización garantiza el forzoso cumplimiento de la obligación que se pretende eludir, ya que pueden pedirse medidas cautelares, como el embargo y secuestro de los bienes del deudor y su posterior remate, para asegurar así el pago que se pretende evadir’(5), pero que cuando lo que se pretende ejecutar es una obligación de hacer, ‘(...) los mecanismos consagrados en el ordenamiento jurídico no siempre tienen la idoneidad suficiente para proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados con el incumplimiento de una providencia’.(6) Sobre el particular, en la Sentencia T-329 de 1994 se puso de presente que cuando las prestaciones cuya ejecución se pretendía obtener consisten en obligaciones de hacer a cargo de un funcionario o dependencia de la administración pública(7), ‘(...) lo que se decida por el juez de ejecución está limitado a impartir la orden de que se cumpla el fallo hasta ahora no cumplido, sin que exista medida alguna aplicable coercitivamente para que, aun contra la voluntad del funcionario o dependencia, se lleve a cabo lo mandado. En otros términos, fuera de las sanciones que puedan ser aplicables al remiso, todo consiste en añadir otra decisión judicial no menos expuesta al incumplimiento que la ya desobedecida”. (Subraya de la Sala)

Caso concreto.

Metro Cali S.A. y el Consorcio Patios Sur(8) suscribieron dos contratos de concesión en los que se estipuló que el concesionario debería, una vez terminados los contratos por cualquier causa, revertir a la actora los lotes de terreno en los que funcionaría el patio taller del servicio de transporte masivo MIO(9).

Por el incumplimiento del concesionario, ambas partes resolvieron dar por terminado los contratos de concesión y, por tanto, acudieron a la instancia arbitral para que los liquidara.

El 29 de marzo de 2016 se inscribió la medida cautelar innominada de inenajenabilidad del derecho de dominio dictada por el tribunal de arbitramento en auto del 25 de febrero de 2016, con fundamento en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, que dispone:

“ART. 32.—Medidas cautelares. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, cuyos decretos, práctica y levantamiento se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes. El tribunal podrá comisionar al juez civil municipal o del circuito del lugar en donde deba practicarse la medida cautelar. Cuando se trate de procesos arbitrales en que sea parte una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, además de la posibilidad de comisionar a los referidos jueces civiles, el tribunal de arbitraje podrá comisionar al juez administrativo, si lo considera conveniente.

Adicionalmente, el tribunal podrá decretar cualquier otra medida cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.

Para decretar la medida cautelar, el tribunal apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.

Asimismo, el tribunal tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El tribunal establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer, de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.

Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo.

Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares innominadas, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida.

Si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador o a quien le corresponda, a solicitud de parte, procederá a cancelarla.

PAR.—Las medidas cautelares también podrán tener como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia.

Quien ejerza funciones jurisdiccionales, podrá decretar medidas cautelares para este propósito en los procesos sometidos a su conocimiento, sean o no procesos arbitrales”. (Se resalta).

El tribunal de arbitramento, mediante laudo del 22 de junio de 2016, en lo que interesa al presente asunto, resolvió:

“DECIMO (sic) SEGUNDO: Ordenar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, inscribir a Metro Cali S.A., en el folio de matrícula inmobiliaria número 370-878779, como titular de la cuota parte del 96,5919% de derecho de dominio del inmueble identificado como lote 1-poligono (sic) 3-1 institucional, cuota parte afectada al contrato de concesión numero (sic) 03 celebrado entre METRO CALI S.A. y el CONSORCIO PATIOS SUR, la cual está legalmente revertida a METRO CALI S.A. desde el 11 de junio de 2013, como consecuencia de la terminación anticipada de ese contrato. Para efectos de la inscripción en el registro de instrumentos públicos de Cali se tendrá en cuenta, que la totalidad de la cuota del derecho de dominio por 96,5819%, que corresponde hoy a la sociedad GRUPO EMPRESARIAL NIRVANA muta por reversión a favor de METRO CALI S.A.

DÉCIMO TERCERO: Ordenar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, inscribir a Metro Cali S.A., en el folio de matrícula inmobiliaria número 370-878088 de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, como titular del derecho de dominio del inmueble identificado como lote de terreno #B DISTRITO DECEPAZ SECTOR VILLA MERCEDES, MUNICIPIO DE CALI, bien afectado al contrato de concesión número 4 celebrado entre Metro Cali S.A. y el Consorcio Patios Sur, el cual está legalmente revertido a METRO CALI S.A. desde el 11 de junio de 2013, como consecuencia de la terminación anticipada de ese contrato. Para efectos de la inscripción en el registro de instrumentos públicos de Cali, se tendrá en cuenta, que la totalidad del derecho de dominio muta por REVERSIÓN a favor de METRO CALI S.A.”.

Metro Cali S.A. le solicitó a la ORIP de Cali el 15 de julio de 2016 la inscripción del laudo arbitral en los folios de matrícula 370-878779 y 370-878088, con el fin de que apareciera como titular del derecho de dominio (radicado 2016-74316).

La solicitud fue devuelta por la ORIP respecto del predio con matrícula 370-878088, con sustento en que no figura como propietaria del bien la sociedad Grupo Empresarial Nirvana S.A.S., que era la obligada a revertir el predio en el contrato de concesión, sino el señor Mauricio Rojas Soto luego de que se cancelara el fideicomiso civil constituido en la escritura pública 1662 de la Notaría 17 de Cali, por solicitud de éste según radicado del 13 de junio de 2016.

Metro Cali S.A. el 10 de agosto de 2016 interpuso recurso de reposición y, como consecuencia se dictó la Resolución 432 de 3 de octubre de 2016 en la que se: i) revocó decisión de devolución, ii) se restituyó el término para que la solicitud de radicación del laudo conservara su prioridad o rango registral frente a aquellos elevados de manera posterior, iii) iniciar actuación administrativa tendiente a corregir el folio de matrícula inmobiliaria # 370-878088 y iv) negó la solicitud de revocatoria directa de la inscripción efectuada en la anotación 4 del folio de matrícula, es decir, la de cancelación del fideicomiso(10).

En cumplimiento de lo anterior, se adelantó la actuación administrativa de corrección de folio de matrícula y se dictó la resolución 51 de 2017 en la que se resolvió “Excluir, dejando sin valor ni efecto jurídico registral, la anotación cuatro (4) del 13 de junio de 2016, del folio de matrícula inmobiliaria Nº 370-878088, correspondiente a la inscripción del acto de ‘Cancelación de Fideicomiso Civil’, según Certificado Nº 402 del 15 de abril de 2016, de la Notaría Tercera de Cali, registrado con turno de radicación Nº 2016-61859, realizando la respectiva salvedad de acuerdo con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 1579 de 2012”.

Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de apelación y, en consecuencia, se dictó la Resolución 5132 de 18 de mayo de 2017, en la que la SNR, por intermedio del Subdirector de Apoyo Jurídico Registral, resolvió:

“ART. 1º—REVOCAR la Resolución Nº 51 del 07 de febrero del 2017 proferida por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali – Valle del Cauca, conforme a lo señalado en la parte considerativa de este proveído.

ART. 2º—Ordenar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali – Valle del Cauca CORREGIR la anotación del folio del (sic) matrícula Nº 370-878088, en cuanto al propietario fiduciario”.

Según la información que aparece en el certificado de tradición del predio con matrícula 370-878088, el inmueble presenta las siguientes anotaciones(11):

Anotación 1 de 21 de enero de 2013: OTRO: 0918 DIVISIÓN MATERIAL

Anotación 2 de 24 de enero de 2013: LIMITACIÓN AL DOMINIO: 0313 CONSTITUCIÓN DE FIDEICOMISO CIVIL SE RIGE POR LOS ARTÍCULOS 793 A 822 DEL CÓDIGO CIVIL Y ARTÍCULOS 677 DEL CÓDIGO CIVIL Y 684 DEL C.P.C. SE DESIGNA COMO PROPIETARIO FIDUCIARIO A SOCIEDAD GRUPO EMPRESARIAL NIRVANA S.A.S. (3A COLUMNA)

Anotación 3 de 29 de marzo de 2016: MEDIDA CAUTELAR: 0460 PROHIBICIÓN ENAJENAR SIN AUTORIZACIÓN SE DECRETA COMO MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA LA INENAJIBILIDAD DE LA TOTALIDAD DEL DERECHO DE DOMINIO SOBRE ESTE INMUEBLE, CUYO PROPIETARIO FIDUACIARIO ES EL GRUPO EMPRESARIAL NIRVANA S.A.S. NOTA: LAS MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS TENDRÁN DURACIÓN HASTA DE (3) MESES DESPUÉS DE LA EJECUTORIA DEL LAUDO O DE LA PROVIDENCIA QUE DECIDA DEFINITIVAMENTE E RECURSO DE ANULACIÓN EN EL CASO DE INTERPONERSE EL MISMO.

Anotación 4 del 13 de junio de 2016: CANCELACIÓN POR VOLUNTAD DE LAS PARTES DE FIEICOMISO CIVIL, ESC 1662 DEL 20-12-2012 DE LA NOTARÍA 17 DE CALI. CERTIFICADO CON BASE EN LA ESC. 1205 DEL 12-04-2016, NOTARÍA TERCERA DE CALI.

La Ley 1579 de 2012, Estatutaria de Registro de Instrumentos Públicos, en el artículo 4°, prevé que documentos están sujetos al registro:

ART. 4º—Actos, títulos y documentos sujetos al registro. Están sujetos a registro:

a) Todo acto, contrato, decisión contenido en escritura pública, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes inmuebles;

b) Las escrituras públicas, providencias judiciales, arbitrales o administrativas que dispongan la cancelación de las anteriores inscripciones y la caducidad administrativa en los casos de ley;

c) Los testamentos abiertos y cerrados, así como su revocatoria o reforma de conformidad con la ley.

PAR. 1º—Las actas de conciliación en las que se acuerde enajenar, limitar, gravar o desafectar derechos reales sobre inmuebles se cumplirá y perfeccionará por escritura pública debidamente registrada conforme a la solemnidad consagrada en el Código Civil escritura pública que será suscrita por el conciliador y las partes conciliadoras y en la que se protocolizará la respectiva acta y los comprobantes fiscales para efecto del cobro de los derechos notariales y registrales”.

En aplicación de dicho estatuto, la ORIP resolvió acudir al artículo 59, que consagra el procedimiento para corregir errores en el folio de matrícula, luego de advertir que la persona que aparecía como titular del derecho de dominio, Mauricio Rojas Soto, no era la obligada a revertir el bien a Metro Cali S.A., es decir, Grupo Empresarial Nirvana S.A.S., tal y como lo dispuso el laudo arbitral del 22 de junio de 2016.

En criterio de la Sala, el folio de matrícula no presentaba errores pues, como se vio de las anotaciones transcritas, lo que ocurrió es que el señor Mauricio Rojas Soto radicó el 13 de junio de 2016 la cancelación del fideicomiso que protocolizó en escritura pública 1205 del 12 de abril de 2016 en la Notaría Tercera de Cali, a pesar de que sobre el bien inmueble recaía una medida cautelar que impedía disponer del derecho de dominio, acto jurídico que, según el artículo 794 del Código Civil, involucra la traslación del derecho de dominio. Veamos:

“ART. 794.—Propiedad fiduciaria. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición.

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución”.

Por tal razón, la Sala estima vulnerado el derecho al debido proceso de Metro Cali S.A., pues al mediar una medida cautelar proferida por una autoridad investida de funciones judiciales que procuraba que no se transfiriera el derecho de dominio a personas diferentes al consorcio Patio Sur, la ORIP no podía inscribir solicitud alguna que implicara la disposición de ese derecho.

Justamente, la ORIP de Cali en la resolución 51 del 7 de febrero de 2017, sostuvo:

“En el caso que nos ocupa, se tiene que la inscripción del acto de ‘Cancelación de Fideicomiso Civil’, realizada en la anotación Nº 4 del folio de matrícula inmobiliaria Nº 370-878088, se efectuó en contravía de la medida de inenajenabilidad ordenada por el tribunal de arbitramento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, comunicada mediante Oficio Nº 01 del 03 de marzo de 2016, por lo cual no es necesario obtener el consentimiento de quien accedió al registro de dicho documento, es decir del señor Mauricio Rojas Soto”.

A esa conclusión llegó, luego de analizar el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, antes citado, que prevé la figura de las medidas cautelares y los motivos expuestos por el tribunal de arbitramento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, en los que se dijo expresamente:

“(...) es obligación de este tribunal tomar las medidas cautelares necesarias, efectivas y proporcionales, para que la titularidad de los bienes inmuebles deba permanecer hasta que se profiera el laudo respectivo en cabeza de los actuales propietarios que conforman el Consorcio Patios Sur, sin que ninguno de ellos pueda ser transferido a persona diferente del Consorcio Patios Sur o de los mismos consorciados, en formar tal que se garantice que tales bienes mantengan su afectación a los citados Contratos de Concesión para que pueda garantizarse la finalidad de la prestación del servicio público de Transporte Masivo, según lo previsto en los contratos de concesión y en los acuerdos de terminación anticipada de ellos, suscrito entre METROCALI S.A. y el Consorcio Pario Sur(12)”.

Por lo anterior, la Sala estima que la SNR desconoció, tanto la orden judicial que impedía la inscripción del acto de cancelación de fideicomiso como la del laudo arbitral del 22 de junio de 2016 y, por tanto, vulneró el derecho fundamental al debido proceso invocado por la actora.

En consecuencia, se dejará sin efectos la Resolución 5132 del 18 de mayo de 2017, proferida por el Subdirector de Apoyo Jurídico Registral de la SNR, y se ordenará a la ORIP de Cali que le dé cumplimiento a la orden judicial proferida en laudo arbitral del 22 de junio de 2016.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta- Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Revocar la sentencia impugnada. En su lugar:

2. Amparar el derecho fundamental al debido proceso invocado por Metro Cali S.A. En consecuencia:

3. Dejar sin efectos la Resolución 5132 del 18 de mayo de 2017, proferida por el Subdirector de Apoyo Jurídico Registral de la SNR.

4. Ordenar a la ORIP de Cali que le dé cumplimiento a la orden judicial proferida en laudo arbitral del 22 de junio de 2016, en el sentido de inscribir como propietario a Metro Cali S.A. del inmueble con matrícula inmobiliaria # 370-878088.

5. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

6. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Consejeros: Milton Chaves García, Presidente de la Sección—Stella Jeannette Carvajal Basto—Julio Roberto Piza Rodríguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 Consorcio integrado por la Constructora Inmobiliaria Romana S.A., García Ríos Constructores S.A. y el Grupo Empresarial Nirvana S.A.S.).

2 Frente a este particular punto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-163 de 1999, al decidir la demanda de inconstitucionalidad que se promovió contra el artículo 127 de la Ley 446 de 1998, dijo:

“La Corte Constitucional comparte plenamente el argumento expuesto por el actor, según el cual la justicia arbitral sólo está permitida constitucionalmente si está habilitada por las partes. Sin embargo, resulta equivocado deducir de esta premisa que el legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse ‘en los términos que determine la ley’ (C.P., art. 116).  

En este orden de ideas, el artículo 116 de la Carta debe interpretarse en armonía con el artículo 29 superior, según el cual toda persona tiene derecho a ser juzgado ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio’, lo cual permite concluir que, en situaciones donde los particulares no acordaron procedimiento especial que los regule, le corresponde al Legislador fijar las formas procesales de cada juicio, lo que incluye, el proceso arbitral. Por consiguiente, si los árbitros ejercen la función pública de administrar justicia, es razonable que el Legislador configure el marco general y las directrices de la actuación arbitral, dentro del marco de la Constitución.

3 ART. 41.—Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación:

1. La inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral.

2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.

3. No haberse constituido el tribunal en forma legal.

4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad.

5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión.

6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral.

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.

9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.

La causal 6 no podrá ser alegada en anulación por la parte que no la hizo valer oportunamente ante el tribunal de arbitramento, una vez expirado el término.

4 Ver providencia del 2 de julio de 2015, expediente con radicado Nº 25000-23-41-000-2015-00356-01.

5 “Sentencia T-403 de 1996”.

6 “Ibídem. Esta doctrina fue reiterada en la Sentencia T-830 de 2005”.

7 “En este caso, los accionantes instauraron la acción de tutela contra el alcalde del Municipio de Sincé, ya que a pesar de que el Tribunal Administrativo de Sucre había ordenado el reintegro a sus puestos de trabajo, el funcionario no había dado cumplimiento a la orden. En esa oportunidad la Corte determinó que era procedente la acción de tutela para lograr el cumplimiento de la sentencia que ordenó el reintegro, pues acudir al proceso ejecutivo no otorgaba ninguna efectividad en la medida en que el proceso de ejecución solo podría reiterar una orden que ya había sido dada y que no ha sido cumplida por el demandado. Para este caso, se determinó que por tratarse de una obligación de hacer cuyo cumplimiento resultaba inútil por el la vía ejecutiva (sic), la acción de amparo podía ser usada como mecanismo de defensa de los derechos”.

8 Consorcio integrado por la Constructora Inmobiliaria Romana S.A., García Ríos Constructores S.A. y el Grupo Empresarial Nirvana S.A.S.).

9 Fl. 56 vuelto cuaderno 2 del expediente de tutela:

“CLÁUSULA 48 ETAPA DE REVERSIÓN DE LOS BIENES

Al finalizar la Etapa de Construcción, dentro de los Dos (2) meses siguientes EL CONCESIONARIO deberá revertir a Metro Cali S.A. El Concedente el Patio Y taller por él adquirido adscrito a la concesión y construidos en virtud del presente contrato, incluyendo los inmuebles por adhesión o por destinación permanente, sin lugar o derecho alguno a indemnización o compensación por este concepto, adicional o diferente de la contraprestación establecida en este contrato.

También habrá lugar a la reversión los bienes, en el caso en que se produzca la terminación anticipada del Contrato de Concesión, por cualquiera de las causales previstas para tal efecto en el presente contrato.

10 Fl. 14, cdno. 3 del expediente de tutela.

11 Fl. 271, revés.

12 Fl. 101, cdno. anexo expediente de tutela.