Sentencia 2017-01440 de noviembre 15 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro.

Rad.:11001-03-15-000-2017-01440-01

Actor: Claudia Martínez Villate y Otras.

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y Otro.

Acción de Tutela - Fallo de segunda instancia

Bogotá D.C., quince noviembre de dos mil diecisiete.

Extractos: «II. Consideraciones de la Sala.

2.1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la Sentencia de 6º de septiembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015 y el Acuerdo 55 de 2003.

2.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo de tutela de 6 de septiembre de 2017 por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y; (ii) el caso concreto.

2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Esta Sección, mayoritariamente(12), venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012(13) unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema(14).

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales(15).

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Exp. AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”(16) (Negrilla fuera de texto)

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la Sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de reciente Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014(17), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia(18) a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo —improcedencia sustantiva— y cuáles impiden analizar el fondo del asunto —improcedencia adjetiva—.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.4. Caso concreto.

En el sub lite, los accionantes consideraron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, autoridades judiciales que conocieron del proceso de reparación directa por ellas iniciado en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional incurrieron en defecto fáctico y desconocimiento del precedente.

Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado establecer si, de acuerdo con los cargos expuestos por los peticionarios en el escrito de impugnación en que además se reiteraron los propuestos en la demanda inicial, en el caso se configuraron las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

2.4.2. Por efectos metodológicos la Sala abordará los cargos planteados por la actora así:

• Analizará si la autoridad judicial acusada desconoció el precedente sobre “los parámetros que según el máximo órgano de la jurisdicción administrativa deben atender los integrantes de las fuerzas del orden a la hora de emplear o usar sus armas de dotación oficial, aun en eventos donde el ciudadano se encuentra cometiendo un acto ilícito, huye de la autoridad y/o porta también un arma de fuego”;

• Determinará si con la decisión atacada se incurrió en defecto fáctico, esto, al omitir la valoración de: (i) la inspección judicial con reconstrucción de los hechos practicada el 26 de julio de 2013 por el Juzgado 142 de Instrucción Penal Militar de la Policía con sede en Bogotá, (iii) la historia clínica y (iv) el acta de levantamiento del cadáver, pruebas que a su juicio de la parte actora demostraban que la víctima no tenía un arma de fuego, ni la accionó y fue atacado por la espalda lo que daba cuenta de su indefensión.

2.4.1. Para comenzar, la Sala debe referirse de manera sucinta a lo que ha definido como “precedente”, este entendido como ratio de la decisión o la regla o subregla que permite definir o resolver al juez el asunto sometido a su discernimiento, es la razón que ella contiene o define la argumentación jurídica del asunto, como tal solo puede ser establecido por las Altas Cortes u órganos de cierre de cada jurisdicción.

Además de lo anterior, es necesario hacer mención a las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Secciones Segunda y Tercera citadas como desconocidas por la parte actora, en relación con las cuales, únicamente se analizará la regla de derecho sobre la utilización de armas de dotación oficial en desarrollo de un operativo propios de sus funciones oficiales de los agentes de la fuerza pública.

(i) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de abril de 2013, Rad. 25000-23-26-000-2001-00242-01, (reparación directa). A juicio de la parte actora, esta sentencia es aplicable al caso porque en ella se declaró la responsabilidad de la Policía Nacional porque “sin existir una agresión armada previa, sus integrantes deciden accionar las armas de dotación en contra de ciudadanos que después de cometer un hurto emprenden la huida a bordo de una motocicleta, resultando muerto uno de ellos a raíz del impacto de proyectil recibido en zona posterior de su cuerpo (glúteo) es decir encontrándose de espaldas, situación fáctica idéntica a la acontecida con Fabio Lozano Martínez”

HechosConsideraciones que la parte actora considera aplicables al caso
Aproximadamente a las 9 de la mañana del día domingo 7 de febrero de 1999, cuando el señor Manuel Edgardo Álvarez Silva se movilizaba como parrillero en una moto conducida por el señor William Javier Rodríguez por la intersección de la avenida Boyacá con avenida Candelaria en Bogotá D.C., los pasajeros del automotor, quienes no contaban con documentación y llevaban consigo un radio vehicular recientemente hurtado por ellos, evadieron una señal de “pare” que se les hizo en un retén implementado por la Policía Nacional, momento en el cual varios de los agentes policiales desplegados en el puesto de control, abrieron fuego en contra de quienes viajaban en la motocicleta. En dicha acción resultó herido en un glúteo el señor Manuel Edgardo Álvarez Silva quien, a bordo de una patrulla de la Policía Nacional, fue trasladado al Hospital “El Tunal”, donde falleció a causa del disparo recibido.
Los miembros de la Policía Nacional involucrados en los hechos, elaboraron informes oficiales y los divulgaron a la opinión pública, en el sentido de afirmar que el parrillero de la moto —familiar de los hoy demandantes en reparación— lanzó una granada de fragmentación en contra del retén policial, señalamiento que resultó no ser cierto.
“12.2.1. Frente a lo primero, esto es la falla del servicio que se alega por los disparos que se efectuaron en contra del señor Manuel Edgardo Álvarez Silva, la Sala considera que en el proceso está demostrado ese defecto en el despliegue de las actividades policiales, pues los agentes de la entidad demandada accionaron sus armas de dotación en forma imprudente y contraria a los protocolos de seguridad que deberían observarse en la utilización de unos elementos que, como las armas de fuego, tienen el poder suficiente como para poner en serio peligro la integridad y vida de las personas, riesgo éste que en el presente caso se vio materializado en las condiciones que se narraron en los párrafos 9.2 a 9.6 del acápite de hechos probados.
12.2.1.1. En efecto, cuando Manuel Edgardo Álvarez Silva y su compañero de juerga —William Javier Rodríguez— evadieron el retén policial al que se ha hecho alusión, transcurridos varios metros después de que hubieran pasado de largo por el sitio de los hechos, los agentes allí presentes efectuarondisparos con sus armas de dotación apuntadas al vehículo en el que se desplazaba el familiar de los hoy demandantes en reparación. Fue precisamente uno de los proyectiles tirados de esa formael proveniente del arma que detentaba el agente policía de nombre José Javier Días Cufiño— el que impactó en la parte posterior del cuerpo del hoy occiso, quien después murió a causa de esa herida, circunstancia ésta que quedó ampliamente documentada en las versiones juramentadas que sobre los hechos dieron el señor William Javier Rodríguez —párrafo 9.6.1— y los agentes de policía —párrafo 9.6.2.—, así como en la historia clínica elaborada por el Hospital el Tunal y en los estudios post mortem practicados sobre el cadáver del señor Álvarez Silva —párrafo 9.7—.
12.2.1.2. Los ocupantes de la moto estaban desarmados, se encontraban en franca retirada del sitio de los hechos, habían dado la espalda a quienes estaban presentes en el puesto de control y, por tanto, estaban en una situación en la que no representaban riesgo alguno para la integridad de los policías, de forma tal que no se observa una amenaza inminente que justificara el uso de la fuerza, mucho menos con la intensidad en que ello ocurrió, es decir, con el uso de una medida tan extrema como lo es la realización de disparos con arma de fuego directamente dirigidos contra personas que, se reitera, no tenían la posibilidad de causar daño alguno.
(…)
12.2.1.4. La Sala considera que si la intención los agentes policiales era detener la marcha de los sujetos que se movilizaban en la motocicleta y darles captura, lo habrían podido hacer con medidas menos radicales que la realización de disparos en contra de ellos, como sería —por ejemplo— la implementación de obstáculos físicos en la vía que obligaran la disminución de la velocidad de los transeúntes, o la disposición de agentes policiales en diferentes sitios del lugar de los hechos, de tal forma que se propiciara de mejor forma una eventual persecución y que, de ese modo, se ejecutaran con profesionalismo las labores de control que la Policía Nacional tiene a su cargo. En contrariedad con ese deber, lo que se observa es que el puesto de control fue dispuesto en la vía de forma improvisada, sin que se observara criterio alguno de planeamiento, lo cual estuvo acreditado con lo dicho en declaración juramentada por el oficial de policía que estaba a cargo de la implementación de ese tipo retenes —ver párrafo 9.4—.
12.2.1.6. A este respecto, el Consejo de Estado ha dicho que las fuerzas armadas no tienen patente de corso para atentar contra la integridad y la vida de las personas, aún cuando se demuestre que éstas realizan —o han realizado— actividades contrarias al ordenamiento jurídico, a menos que ello se haga en cumplimiento de una labor de legítima defensa la cual, en todo caso, debe estar mediatizada por un criterio de proporcionalidad.
12.2.1.7. En el presente caso, se insiste, los agentes de policía involucrados en los hechos ocurridos en la mañana del 7 de febrero de 1999, antes que ponderar las acciones que podían realizar para dar captura a las personas que viajaban en la moto y que evadieron el retén, procedieron utilizar a sus armas de fuego las cuales, a la luz de las circunstancias demostradas, eran el medio menos adecuado que podían escoger para conseguir el fin que buscaban —detener a los fugitivos—, pues es claro que tal conducta era la que más peligro representaba, tanto para los delincuentes a los que se quería aprehender como para las demás personas que eventualmente pudieran estar transitando por elsitio de los hechos, o incluso para los mismos policías que se encontraban laborando en el sitio del retén.
Regla de decisión que se extrae del caso (i)De la anterior sentencia se puede extraer que en los casos en los que la fuerza pública busca detener la huida o capturar a las personas que se encuentran involucradas en la comisión de delitos, deben utilizarse las medidas más adecuadas y menos radicales. Por ello, la utilización de un arma de fuego en estos eventos es la medida más extrema, máxime si los sujetos que se pretenden aprehender no presentan un riesgo para la integridad de los policiales.
Asimismo, se extrae que en los eventos en los que las balas impactan el cuerpo de las personas en una trayectoria de atrás hacia adelante la víctima se encontraba de espalda a la autoridad o en posición de huida, cuestión que permite presumir que no está en posición de atacar a la autoridad.

(ii) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 8 de abril de 2014, radicación 68000-12-31-5000-2000-03456-01, (reparación directa), esta decisión se invocó en su integridad “por las valiosas consideraciones que el Consejo de Estado esboza sobre los parámetros convencionales, constitucionales, legales y reglamentarios que debe atender la fuerza pública para emplear sus armas de fuego, e igualmente porque en ella se citan numerosos pronunciamientos donde de manera uniforme dicha corporación proscribe y sanciona el uso irracional, excesivo e ilegítimo que en eventos como el que aquí se analiza, le han dado sus integrantes”.

HechosConsideraciones que la parte actora considera aplicables al caso
El día 4 de abril de 1999 unos sujetos ingresaron al local Video “X” de la ciudad de Bucaramanga para cometer un hurto, una vez perpetrado el delito los asaltantes huyeron en un vehículo tipo taxi.
El propietario del establecimiento informó a las autoridades de policía sobre el ilícito que se acababa de cometer y una vez avisados de la situación los uniformados salieron en búsqueda de los ladrones, con la suerte que en el trayecto vieron el mencionado automotor, procediendo de esta forma a dar la orden del alto al conductor del mismo, quien la acató y detuvo el vehículo, del cual se bajaron tres ocupantes, quienes se dieron a la huida, razón por la cual los agentes que se encontraban atendiendo el operativo salieron tras ellos, obteniendo como resultado que uno de los individuos fuera capturado, el otro murió y el tercero se escapó.
No obstante, el ejercicio legítimo de la función encomendada por la Constitución Política a la Policía Nacional, no se justifica el uso desproporcionado de los medios con los que cuentan los miembros de la institución, para hacer cumplir la ley y el ordenamiento jurídico, su actuar debe estar siempre precedido o enmarcado por el respeto a los derechos humanos, especialmente aquellos como la vida, la dignidad, la honra, entre otros.
Así las cosas, en pronunciamiento del 19 de octubre del 2011 la Subsección se refirió a los parámetros que deben tener en cuenta los miembros de las fuerzas armas en el uso de la fuerza estatal, señalando que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado: “…
(…)
Por otra parte, esta Corporación ha entendido la inviolabilidad del derecho a la vida en los términos que se transcriben a continuación:
“….En definitiva, en un Estado de Derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (vgr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que sólo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico (la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados).
“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real —que no hipotética— para que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden.
“Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado.” (negrillas, y cursivas propios de la sentencia).
(…)
7. Caso concreto
(…)
La Sala observa que de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, el día 4 de abril de 1999 unos sujetos ingresaron al local Video “X” de la ciudad de Bucaramanga para cometer un hurto, una vez perpetrado el delito los asaltantes huyeron en un vehículo tipo taxi de de placas XLD 166.El propietario del establecimiento informó a las autoridades de policía sobre el ilícito que se acababa de cometer y una vez avisados de la situación los uniformados salieron en búsqueda de los ladrones, con la suerte que en el trayecto vieron el mencionado automotor, procediendo de esta forma a dar la orden del alto al conductor del mismo, quien la acató y detuvo el vehículo, del cual se bajaron tres ocupantes, quienes se dieron a la huida, razón por la cual los agentes que se encontraban atendiendo el operativo salieron tras ellos, obteniendo como resultado que uno de los individuos fuera capturado, el otro murió y el tercero se escapó.
(…)
b) Según el informe del procedimiento policial adelantado, Fonseca Amaya (occiso) esgrimió un arma de fuego contra el policía, lo cual hizo que el agente efectuara un disparo para proteger su integridad, afirmación que no es cierta, pues no fue un solo disparo el que acabó con la vida de Giovanny Fonseca, fueron dos, tal y como se señaló el protocolo de necropsia practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 6 de abril de 1999 a Giovanny Fonseca Amaya (fl.78 a 84 cdno.1) , los cuales ingresaron uno por el glúteo y el otro por el tercio inferior postero lateral interno del muslo derecho
Lo anterior evidencia en primer lugar, que el joven Fonseca Amaya en el momento de los disparos no podía encontrarse de frente al policía, ni mucho menos esgrimir un arma de fuego en su contra, debido a que el Informe de Medicina Legal demuestra que el sujeto se encontraba de espaldas al agente, el cual disparó contra la humanidad de Fonseca, en dos oportunidades. Acción que no puede pasar inadvertida y que le pone de presente a la Sala, que existió por parte del uniformado un uso desproporcionado de la fuerza, ignorando los procedimientos o protocolos, que deben ser utilizados ordinariamente en aquellos casos en que un ciudadano que se encuentra desarmado este huyendo de la autoridad. (negrillas y subrayas fuera de la sentencia)
(…)
Así las cosas, para la Subsección es claro que la actuación del agente de Policía no se encuentra ajustada a los mandatos constitucionales y legales que rigen los procedimientos policiales, lo anterior por cuanto el artículo 127 del Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural de la Policía Nacional - Resolución 9960 de 1992, la cual establece que “Todo aquel que incumpla una orden de policía podrá ser obligado por la fuerza a cumplirla, pero en ningún caso se podrá emplear medios incompatibles con los principios humanitarios. (Art. 24 C.N.P.). “Solo cuando sea estrictamente necesario, la Policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo”. (Art. 29 C.N.P.). El medio de policía debe ser adecuado al fin de policía que se trata de alcanzar, y a la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser la más rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser empleada”. (negrillas y subrayado propios)
Por lo antes dicho, el oficial de policía al observar el comportamiento del sujeto, debió acudir a otros medios persuasivos, tales como tratar de inmovilizar al individuo, realizar disparos al aire, entre otros, actuaciones que corresponderían a la utilización de un medio adecuado al caso sub examine,en consideración a que la víctima se encontraba desarmada y la situación no representaba un peligro para la vida de los policías, acciones estas que eran razonables para evitar un desenlace fatal o una afectación a un bien jurídico superior como lo es la vida o la integridad de una persona.
Así pues, en el sentir de la Sala el último recurso que debió utilizar la fuerza pública era disparar varias veces sobre la humanidad del señor Fonseca Amaya, aun mas cuando este se encontraba desarmado y no representaba un peligro. Además los hechos se dieron en una vía pública que como tal, es de abundante afluencia ciudadana, pudiendo resultar muertos o lesionados otros ciudadanos, que no tenía nada que ver en el operativo que estaban adelantando los uniformados. (negrilla de dos párrafos anteriores fuera de la sentencia)
Por tanto, si bien las autoridades cuentan con la potestad de emplear y escoger los medios que consideren eficaces para evitar o reducir la comisión de delitos, estos siempre deben obedecer, a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que implica que en cualquier evento se deben verificar y analizar las condiciones dadas por la situación fáctica y de los elementos que intervienen en su desarrollo.”
Regla de decisión que se extraen del caso (ii)De la sentencia en mención se tiene que cuando la fuerza pública busca detener la huida o capturar a las personas que se encuentran involucradas en la comisión de delitos, la utilización de un arma de fuego por parte de un uniformado constituye la última ratio, por ello en el caso en que el agente u otra persona se vean frente a una amenaza real pueden emplearse estos artefactos como defensa. Por ello, el policial debe acudir primero a otros medios persuasivos.
Igualmente, se extrae que cuando los protocolos de necropsia demuestran que la trayectoria de las balas son de atrás hacia adelante la víctima no está en posición de atacar a la autoridad.

(iii) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 5 de julio de 2016, Rad. 52001-12-33-1000-2006-01616-01, (reparación directa). Fue citada por la parte actora pues en éste a juicio de los peticionarios se hizo una “reiteración de la regla jurisprudencial sobre el compromiso que surge para la fuerza pública por el uso excesivo e indebido de armas de fuego de dotación oficial, justifican la cita de este precedente por cuanto, en particular, debió ser acatado y aplicado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la hora de proferir la sentencia en segunda instancia que impartía una decisión final al proceso de reparación directa”.

Agregaron que en esta sentencia el Consejo de Estado concluyó claramente que es inaceptable que se configure una “culpa de la víctima” por la evasión o huida del ciudadano requerido y abatido por la fuerza pública, argumento central empleado por las decisiones objeto de la presente acción para liberar de responsabilidad a la Policía Nacional que, de acuerdo a este precedente, no podía producir los efectos exoneratorios que las autoridades judiciales le concedieron.

HechosConsideraciones que la parte actora considera aplicables al caso
El día sábado 5 de febrero de 2005, el señor Uberney Alegría Solarte, de 31 años de edad, se encontraba en una casa en la vereda Oroyaco, jurisdicción del municipio de Villagarzón (Putumayo), cuando fue requerido para su identificación por miembros de la patrulla Halcón 2 del Ejército Nacional, perteneciente al Batallón “Gral. Roberto Domingo Rico Díaz”, quienes estaban llevando a cabo la operación 005 denominada “Meteoro”, la cual tenía como objeto la liberación de una ciudadana secuestrada en la zona. Frente a esta situación el familiar de los demandantes emprendió la huida y, ante la negativa del mismo a detenerse, el soldado José Jader Jiménez accionó su arma de dotación oficial con lo que provocó la muerte del civil. De conformidad con las pruebas visibles en el proceso contencioso, pudo establecerse que el occiso no era integrante de ningún grupo subversivo y, de igual manera, se evidenció que al señor Alegría Solarte se le quitó la vida cuando se encontraba en condiciones de indefensión“12.2.1.1. En el caso concreto, cuando Uberney Alegría Solarte intentaba huir del requerimiento del Ejército Nacional en la vereda de Oroyaco, municipio de Villagarzón (Putumayo), los miembros del cuerpo armado estatal efectuaron con su arma de dotación dos disparos al aire para intentar disuadir del escape al familiar de los hoy demandantes y, al no conseguirlo, accionaron un disparo apuntándole supuestamente a los pies. Pero ese tiro impactó en la región escapular derecha del señor Alegría Solarte y produjo finalmente su muerte, circunstancia ésta que quedó ampliamente documentada según los informes del Ejército Nacional a los que se hace referencia en los párrafos 9.6.1, 9.6.2, y 9.6.3 del acápite de hechos probados, así como en la versión juramentada que sobre los hechos dio el señor Segundo Noé Gudiño Mafla, la cual se encuentra consignada en el párrafo 9.6.1 del mismo acápite antes mencionado, todo lo cual es coincidente con el protocolo de necropsia realizado al occiso y que también se encuentra reseñado en el párrafo 9.7 del mismo acápite.
12.2.1.2. El señor Uberney Alegría Solarte, se encontraba huyendo de los agentes del Ejército Nacional que lo requerían, había dado la espalda a los mismos y no se encontraba con ningún tipo de arma en su poder. Por tanto, estaba en una situación en la que no representaba riesgo alguno para la integridad de los agentes de la entidad demandada, de forma tal que no se observa una amenaza inminente que justificara el uso de la fuerza, mucho menos con la intensidad en que ello ocurrió, es decir, con el uso de una medida tan extrema como lo fue la realización de un disparo con arma de fuego directamente dirigido contra una persona que, se reitera, no tenía la posibilidadde causar daño alguno.
12.2.1.3. La conducta antes referida denota que los agentes del Ejército Nacional, aunque tenían la legítima intención de detener la huida del señor Alegría Solarte, actuaron irreflexivamente en la utilización de sus armas de dotación, pues no contemplaron las consecuencias dañosas que podían derivarse y escogieron, entre las diversas alternativas que tenía a su alcance para detener el escape del hoy occiso, los medios menos apropiados por ser potencialmente más dañosos, lo que a todas luces es un comportamiento imprudente por parte de los uniformados de la entidad demandada.
12.2.1.4. La Sala considera que si la intención del Ejército Nacional era detener a Uberney Alegría Solarte y darle captura por la presunta comisión del delito de secuestro, lo habría podido hacer con medidas menos radicales que la realización de un disparo en su contra, más aún si desde la noche anterior a los hechos, el pelotón había puesto un observatorio sobre la casa donde supuestamente se encontraba el familiar de los demandantes, según lo referido en el párrafo 9.5 del acápite de hechos probados, con lo cual se puede deducir que había un número importante de agentes del cuerpo militar instalados en un perímetro alrededor del bien inmueble, y por ende la captura del hoy occiso era perfectamente viable a través de otros medios —como una persecución— a través de los cuales se ejecutara con profesionalismo la labor del ente demandado. En contra de ese deber, lo que se observa es que se actuó de manera imprudente y, por esa vía, se produjo un daño que los demandantes no estaban en la
12.2.1.5. A este respecto, el Consejo de Estado ha dicho que las fuerzas armadas no tienen patente de corso para atentar contra la integridad y la vida de las personas, aún cuando se demuestre que éstas realizan —o han realizado— actividades contrarias al ordenamiento jurídico, a menos que ello se haga en cumplimiento de una labor de legítima defensa la cual, en todo caso, debe estar mediatizada por un criterio de proporcionalidad. Así lo dijo la Sección Tercera:
Este planteamiento de la demandada no es de recibo para la Sala, por cuanto no se desprende del informe rendido por las Fuerzas Militares en relación con los hechos que condujeron a la muerte del señor Raúl Vaca Garzón, que su comportamiento ameritara, que el soldado Jairo Acosta Muñoz, disparara toda vez que, de un lado no era el procedimiento adecuado para tratar de detener a una persona que solo desatendía las órdenes de las autoridades públicas, en tanto que siempre deben las fuerzas del orden procurar causar el menor daño, pero jamás atentar directamente contra la vida de los ciudadanos, salvo en casos extremos en los que se ponga en inminente y real peligro la integridad de los uniformados. Y por cuanto la Sala ha considerado que la defensa putativa reconocida en un proceso penal, no constituye elemento suficiente para liberar de responsabilidad patrimonial al Estado, habida cuenta que subsistió una apreciación errónea de la conducta de la víctima por parte del conscripto, como lo refirió la providencia en el proceso penal.
(…)
12.2.1.12. De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que está demostrada la falla del servicio cometida por el Ejército Nacional, que actuó en contra del ordenamiento jurídico al disparar en contra del señor Uberney Alegría Solarte,en un momento en el que, si bien el occiso trataba de huir del requerimiento de los agentes de la entidad demandada, no representaba riesgo alguno para la vida o integridad de quienes se encontraban presentes en el sitio donde ocurrieron los hechos del 5 de febrero de 2005, que motivan el presente pronunciamiento.”
“13. Al estudiar la causal eximente de responsabilidad que alega la entidad demandada, quien sostiene que el señor Uberney Alegría Solarte propició su propia muerte puesto que era una persona que contaba con múltiples antecedentes judiciales, que estaba sindicado de la comisión del secuestro de un particular y que, al verse descubierto por las autoridades, emprendió la huida de la casa donde agentes del Ejército Nacional lo requirieron para su identificación; al estudiar dicha causal, decimos, la conclusión a la que se llega es que la víctima no incurrió en conducta alguna que, por sí sola, tenga virtud para exonerar de responsabilidad a la demandada, pues el comportamiento desplegado, si bien es reprochable en cuanto implicó la desatención de una orden de detención emanada de las autoridades competentes, no puede tenerse como causa necesaria de las consecuencias lamentadas en el caso de análisis, según fueron evidenciadas.
13.1. Cabe establecer que en los procesos en los cuales están demostrados los presupuestos básicos de la responsabilidad —como en el caso de análisis—, corresponde a la entidad demandada la carga de demostrar la configuración de cualquiera de las causales excluyentes de responsabilidad previstas por el ordenamiento jurídico, en aplicación de la regla establecida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”
(…)
13.4. Por otra parte, aunque en el proceso se demostró que Uberney Alegría Solarte al ser requerido por el cabo segundo Luis Ferney Ramírez Ramírez emprendió la huida y desatendió la orden de detención hecha por los miembros del Ejército Nacional, la Sala considera que ello no fue la causa del deceso, pues el hacer caso omiso a una orden de detención no es una situación que, de manera indefectible, deba desencadenar el uso imprudente de las armas de dotación por parte del Ejército Nacional, cuyos miembros son seres racionales que pueden reflexionar sobre las consecuencias que puede tener la utilización de ese tipo de elementos y, en consecuencia con dicho razonamiento, abstenerse de usarlos cuando no esté de por medio la protección de la vida o la integridad propias o de otra persona.
Reglas de decisión que se extraen del caso (iii)En los casos en los que una persona intenta huir los agentes no pueden emplear como un medio válido para detener a una persona el accionar de un arma de fuego, pues debe acudirse a los medios de detención menos dañosos. Lo anterior, máxime si el fugitivo no representa riesgo alguno para la vida o integridad del agente o terceras personas.

(iv) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 1º de agosto de 2016, Rad. 1700-12-33-1000-2006-00524-01, (reparación directa), la parte actora citó el pronunciamiento porque considera que en el “el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa aún en el evento de haberse acreditado la existencia y/o tenencia de un arma de fuego por parte de la víctima, dicha circunstancia no resulta suficiente para exonerar a la fuerza pública pues, considera el Consejo de Estado como obligatorio para dicho efecto, demostrar que la misma fue accionada en contra y con la intención de causar daño a sus miembros”.

Indicó que el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo se ha referido a la necesidad y proporcionalidad en el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por parte de los empleados públicos encargados de hacer cumplir la ley. En concreto, ha señalado que para que la fuerza pública pueda accionar armas de fuego contra particulares, se requiere que se configuren algunas causales de justificación, la legítima defensa o el estado de necesidad. Entonces, para que tenga cabida, como última ratio, el uso extremo y subsidiario de la fuerza, es necesario que exista una amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero.

HechosConsideraciones que la parte actora considera aplicables al caso
El 27 de mayo de 2005, aproximadamente a las 5:00 p.m se recibió una llamada en la línea gratuita 165 del grupo GAULA de la Policía Nacional - Seccional Caldas , la cual informaba sobre la presencia de cuatro personas desconocidas en la finca “Sinaí”, ubicada en la vereda “Hoyo frío”, jurisdicción del municipio de Manizales, quienes habían ingresado a dicha propiedad armados, intimando a su moradores, hurtándoles alguna de sus pertenencias y amenazándolos con un posible secuestro
El conocimiento de estos hechos, motivó a las autoridades policiales a realizar un operativo en el área, tendente a verificar la información suministrada y proceder a “neutralizar el posible secuestro de personas”.
En esa fecha se encontraban en dicha finca los hermanos Carlos Adiel, Ángela Shirley y Héctor Javier Castro Castellanos, así como la señora Rosalba Álvarez Álvarez.
Cuando los delincuentes se habían marchado, arribaron a la finca los miembros del Grupo GAULA, quienes se encontraron con cuatro personas que se disponían a salir del mencionado predio con unas bolsas en las manos.
Finalmente, cuando procedieron a identificarse como miembros de la Policía Nacional se formó una balacera, lo que produjo la muerte del señor Carlos Adiel Castro Castellanos y lesiones físicas a dos de sus acompañantes.
“Así las cosas, en el proceso si bien se demostró que el occiso portaba un arma de fuego, lo cierto es que, del acervo probatorio recaudado, no se demostró que hubiera disparado, sin que el argumento del recurso de apelación interpuesto por la demandada, según el cual, el señor Carlos Adiel Castro Castellanos fue el primero en atacar a los miembros de la Policía Nacional, “como lo demuestran las declaraciones de sus propios familiares”, encuentre soporte probatorio alguno, pues, como dejó visto, en modo alguno los declarantes expresaron que Carlos Adiel Castro Castellanos hubiera accionado su arma de fuego en contra de los uniformados.
Importa destacar, igualmente, que, si bien obra en el proceso el Informe de Laboratorio practicado por el CTI de la Fiscalía General de la Nación, el cual tenía por objeto el análisis de residuos de disparo a tres fusiles Galil de los miembros del GAULA de la Policía Nacional y a la escopeta que portaba el señor Carlos Adiel Castro Castellanos, el cual arrojó un resultado positivo para detección de residuos de disparo en cada una de ellas, en el mismo se dejó expresa constancia de que el mismo “No determina si el arma ha sido disparada recientemente por cuanto en la actualidad no se ha implementado ningún método técnico científico que permita establecer el tiempo de disparo” .
Como se puede apreciar, contrario a lo sostenido por la entidad demandada a lo largo de la presente acción y lo aceptado por el a quo, en el expediente no se tiene elemento alguno a través del cual se logre evidenciar que el señor Carlos Adiel Castro Castellanos hubiera disparado su arma contra los efectivos del Grupo GAULA y, que por ende, habría sido su actuación una de la causa determinantes del daño.
(…)
“La Subsección insiste en que el uso de las armas por parte de los miembros de la Fuerza Pública, en el cumplimiento de sus funciones, se instituye como último recurso, esto es luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño, puesto que lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.
Por lo tanto, es fácil inferir que en este evento no procede la causal eximente de responsabilidad alegada por la demandada. En vez de ello, para la Sala es evidente que en el caso concreto se incurrió en una falla del servicio por exceso de la fuerza pública, como quiera que el resultado fue desproporcionado, no razonable e innecesario, ya que, aunado a que el operativo realizado no resultó idóneo ni adecuado, para la obtención del fin legítimo, como era la captura de unos delincuentes, la vida e integridad de los policiales que participaron en el mismo, nunca estuvo en peligro por actuación alguna del señor Carlos Adiel Castro Castellanos, ni de los demás civiles que se vieron afectados por el operativo y por lo tanto, la entidad demandada deberá responder patrimonialmente por los daños causados a los demandantes con la muerte del señor Carlos Adiel Castro Castellanos.” (negrillas y subrayas fuera de texto)
Reglas de decisión que se extraen del caso (iv)El uso de las armas por parte de los miembros de la Fuerza Pública, en el cumplimiento de sus funciones, se instituye como último recurso, esto es luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño, puesto que lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.
En tal medida, solo en los casos en los que la víctima represente un verdadero peligro para el agente se justifica el uso de las armas de dotación.
En el mismo sentido se tiene que para que pueda hablarse de la existencia de un enfrentamiento entre la víctima y la autoridad debe tenerse certeza sobre su aquella acciono su arma.

(v) Consejo de Estado, Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 17 de marzo de 2011, Rad. 25000-23-25-000-2005-01043-01 (284-08), (nulidad y restablecimiento del derecho). En esta decisión se indicó que “por regla general, los miembros de la Policía no pueden utilizar las armas de fuego contra fugitivos que huyen de la acción de la autoridad valiéndose por sí mismos o utilizando vehículos, ni siquiera bajo la errada concepción de inmovilizar el medio de locomoción disparando a sus partes (motor, llantas, etc.), lo cual, por sí mismo, configura el tipo penal de disparo de arma de fuego contra vehículo(19). Entiéndase por fugitivo cualquier persona que huye del requerimiento de la autoridad, con o sin señalamiento de haber participado en una conducta contravencional o penal” (negrillas fuera de texto)

HechosConsideraciones que la parte actora considera aplicables al caso
Helmer Ariel Pérez Pardo, ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales el Viceprocurador General de la Nación, por medio del cual fue sancionado con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de un año.
Al efecto, la parte actora manifestó los fallos disciplinarios que le impusieron la sanción mencionada, dan por entendido que de antemano conocía “que se trataba de un borracho que no había pagado ni peaje ni gasolina ni le paraba a nadie, cuando en la realidad, …sólo sabía que se trataba de un vehículo en fuga, pero .. desconocía de su procedencia, de quienes se trataba, que pretendían, porque desarrollaban esa conducta deplorable o porque huían con mayor razón cuando les dijeron que la policía de carreteras los perseguía (esto ocurrió en el peaje de patios) daban a entender de la consumación de un ilícito”

“Por regla general, los miembros de la Policía no pueden utilizar las armas de fuego contra fugitivos que huyen de la acción de la autoridad valiéndose por sí mismos o utilizando vehículos, ni siquiera bajo la errada concepción de inmovilizar el medio de locomoción disparando a sus partes (motor, llantas, etc.), lo cual, por sí mismo, configura el tipo penal de disparo de arma de fuego contra vehículo. Entiéndase por fugitivo cualquier persona que huye del requerimiento de la autoridad, con o sin señalamiento de haber participado en una conducta contravencional o penal” (negrillas fuera de texto)
Reglas de decisión que se extraen del caso (v)Con respecto a esta sentencia la Sala destaca que la misma no contiene una regla decisional que pueda ser aplicable a este caso pues el caso que le dio origen fue un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de un acto administrativo disciplinario, mientras que en el sub judice se trata de un proceso de reparación directa.

(vi) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 6 de marzo de 2015 Rad. 05001-23-31-000-2004-03617-01. (reparación directa).

HechosConsideraciones que la parte actora considera aplicables al caso.
El 21 de noviembre del 2002, el señor Luis Enrique Zapata Castrillón murió cuando un oficial del Ejército Nacional le disparó con su arma de dotación, en cumplimiento de la orden de operaciones fragmentaria n. º 096 -”Nocturno”- del Grupo Antisecuestro y Antiextorsión (GAULA) del Ejército Nacional —Antioquia—, la cual tenía por objeto capturar una banda de extorsionistas y malhechores de entidades bancarias que acechaban un sector de la ciudad de Medellín.“14. En ese orden de ideas, la Sala tiene como ciertos los hechos que se sintetizan a continuación, los cuales son el fundamento de la presente decisión, así:
14.1. Impacto de proyectil de arma de fuego recibido de atrás hacia adelante. En el acta de necropsia practicada al cadáver del señor Luis Enrique Zapata Castrillón se destaca que se le propinó una herida de proyectil de arma de fuego cuyo orificio de entrada presenta bordes invertidos con bandaleta contusiva de 5 mms. de diámetro ubicado en la región occipital derecha, y orificio de salida bordes evertidos de 7mms. de diámetro en pabellón auricular izquierdo, impacto recibido de atrás-adelante, derecha-izquierda (v. párr. 8.6). Esta herida caracterizada por ser un disparo efectuado desde atrás indica que la víctima se encontraba en estado de indefensión e inferioridad.
(…)15.2.1. Se afirma que el occiso enfrentó a la unidad militar destacada en la zona y ofreció un grado de peligro considerable, frente a lo cual los militares obraron en cumplimiento estricto de un deber legal y en aras de proteger su integridad física. Para la Sala es claro, según lo dice el mismo estudio de balística y el registro de evidencias, que la víctima no percutió su arma de fuego, así pues, resulta extraño afirmar que sostuvo un enfrentamiento armado con los oficiales. Ahora bien, teniendo en cuenta la trayectoria del impacto que recibió el occiso que le ocasionó la muerte, el cual según se lee en el acta de levantamiento de cadáver fue posterior-anterior, derecha- izquierda, se evidencia que el supuesto atacante no se encontraba de frente a su agresor, sino de espaldas al mismo, lo que significa que la víctima no estaba en equivalente relación de fuerza con el capitán Rojas Martínez; en ese orden, la supuesta amenaza inminente y el grado de peligrosidad en la que se encontraba el oficial, en este caso específico, no es de recibo ni está probado para la Sala”.
Regla de decisión que se extrae del caso (vi)En los eventos en los que logra demostrarse que el impacto de proyectil de arma de fuego recibido de atrás hacia adelante, se tiene certeza de que el disparo fue efectuado desde atrás, lo que indica que la víctima se encontraba en estado de indefensión e inferioridad.
En el mismo sentido se tiene que para que pueda hablarse de la existencia de un enfrentamiento entre la víctima y la autoridad debe tenerse certeza sobre si aquella acciono su arma.

2.4.1.1. De las sentencias citadas en precedencia advierte la Sección que la única que no puede ser aplicada al caso sub examine es la (iv), esto es, la Sentencia de 17 de marzo de 2011, proferida por el Consejo de Estado, Segunda, Subsección “A”, Rad. 25000-23-25-000-2005-01043-01 (284-08) pues el caso que le dio origen fue un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de un acto administrativo disciplinario, mientras que en el sub judice se trata de un proceso de reparación directa.

En relación con las demás decisiones invocadas por la parte actora, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, está la Sala puede extraer las siguientes reglas de derecho:

Primera, en los casos en los que la fuerza pública busca detener la huida o capturar a las personas que se encuentran involucradas en la comisión de delitos, deben utilizarse las medidas más adecuadas y menos radicales, es decir, todos los medios que tenga a su alcance la autoridad que representen un menor daño, puesto que lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.

Segunda, en los mencionados eventos la utilización de un arma de fuego por parte de un uniformado constituye la última ratio, por ello solo en el caso en que el agente u otra persona se vean frente a una amenaza real por parte de la víctima pueden emplearse estos artefactos como defensa.

Tercera, cuando los protocolos de necropsia demuestran que la trayectoria de las balas son de atrás hacia adelante la víctima no está en posición de atacar a la autoridad, sino que por el contrario se encontraba en estado de indefensión e inferioridad.

Cuarta, para que pueda hablarse de la existencia de un enfrentamiento entre la víctima y la autoridad, no basta con que la persona haya tenido en su poder un arma de fuego sino que además debe tenerse certeza acerca de si el artefacto se accionó.

2.4.1.2. Considera la Sección Quinta que la autoridad judicial ordinaria de segunda instancia incurrió en desconocimiento de las reglas judiciales decantadas por el Consejo de Estado, Sección Tercera toda vez que, a pesar de que encontró que no estaba acreditado “… si en efecto, el policía disparó su arma al ser encañonado y amenazado por la víctima, como tampoco si la víctima portaba un arma de fuego, si la misma fue o no disparada, ni el estado de indefensión en que se encontraba el señor Lozano Martínez”, ni que “la victima hubiese puesto en peligro la vida del agente o hubiese disparado el arma que se afirmó portaba”, concluyó que “… e[ra] claro que no podía emplear otros medio para evitar la huida de los posible delincuentes, máxime si se tiene en cuenta que la persecución del señor Luis Hernando Daza Quiroga se dio a pie y solo se accionó el arma, una vez es ayudado por el señor Fabio Lozano Martínez al recogerlo en motocicleta”.

Es decir, el Tribunal acusado expuso que aun cuando en el proceso no se logró establecer con certeza si el señor Fabio Lozano Martínez portaba o no un arma de fuego, si puso o no en peligro la vida del agente, resultaba válido que se evitara su fuga empleando como medio para el efecto, el un arma de fuego o “última ratio”.

Lo anterior, tal como lo afirmó la parte actora, implicaría aceptar que la utilización de armas de fuego es un medio válido para evitar la huida de un persona involucrada en un delito que no representa peligro para el agente, cuando lo cierto es que la Sala del Consejo de Estado especializada en la materia, como se explicó en el acápite 2.4.1. de esta providencia, ha fijado reglas de derecho en un sentido completamente opuesto, siempre evidenciando la proporcionalidad de cada caso en estudio.

2.4.3. Asimismo, la parte actora expuso tanto en el escrito inicial de tutela como en el de impugnación, que las autoridades judiciales acusadas incurrieron en un defecto fáctico porque omitieron valorar: (i) el informe pericial de necropsia; (ii) la inspección judicial con reconstrucción de los hechos practicada el 26 de julio de 2013 por el Juzgado 142 de Instrucción Penal Militar de la Policía con sede en Bogotá, (iii) la historia clínica y (iv) el acta de levantamiento del cadáver. Pruebas que a su juicio demostraban que la víctima no tenía un arma de fuego, ni la accionó y fue atacado por la espalda lo que daba cuenta de su indefensión.

Frente al punto, lo primero que encuentra la Sala es que la parte actora cumplió con la carga de identificar cuáles fueron las pruebas que no fueron valoradas por parte de los funcionarios judiciales acusados y la incidencia que su falta de valoración tenía en la decisión que debía adoptar.

Sobre el particular, el Tribunal acusado consideró:

“2.3.8. Significa lo anterior, que no se tiene por acreditado, conforme las pruebas obrantes si en efecto, el policía disparó su arma al ser encañonado y amenazado por la víctima, como tampoco si la víctima portaba o no arma de fuego, si la misma fue o no disparada, ni el estado de indefensión en que se encontraba el señor Lozano Martínez (págs. 13 y 14)

2.3.9. Lo que en el evento sub lite se puede concluir es que la reacción adoptada por el agente del Estado (accionar el arma) se originó en la huida o escape en la motocicleta conducida por Fabio Lozano Martínez luego de la persecución de una de las personas sorprendidas en el furgón de una NPR, y por lo tanto, sobre tal conducta es que debe analizarse si el proceder del agente fue o no excesivo.

2.3.10. Es claro, que el uso de las armas por parte de los miembros de la Fuerza Pública, en el cumplimiento de sus funciones, se instituye como último recurso, esto es luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño, puesto que lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.

2.3.11. Analizado el caso concreto, considera la Sala que en el sub lite no puede inferirse una falla en el servicio por parte del actuar del agente de la Policía Nacional al disparar su arma de dotación habida cuenta que si bien no se acredita que el señor Lozano hubiera puesto en peligro la vida del agente o que hubiera disparado el arma que se afirma portaba, es claro que no podía emplear otros medios para evitar la huida de los presuntos delincuentes, máxime si se tiene en cuenta que la persecución del señor Luis Hernando Daza Quiroga se dio a pie y solo se accionó el arma una vez es (sic) ayudado por el señor Fabio Lozano Martínez al recogerlo en motocicleta.

2.3.12. Se observa así que los uniformes de balística y prenda allegados y rendidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses muestran que el disparo se dio a una distancia mayor a 150 cmts, sin tener certeza, se reitera, (sic) la forma como se produjo la agresión por parte de la víctima y del uniformado.

(…)

2.3.1 7. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las normas en cita para la Sala no se predica una vulneración de dicha normativa y que se haya dado un uso desproporcionado del arma de fuego por parte del uniformado, que dé lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del estado en el presente medio de control, máxime cuando no se lograr establecer de forma exacta las circunstancias en que se produjo la muerte del señor Fabio Lozano Martinez.

2.3.18. Es claro que en el sub lite tampoco se demostró el estado de indefensión de la víctima, si el disparo se dio o no a sus espaldas como lo afirma el recurrente y que se demuestra con el orificio de entrada del proyectil del arma de fuego, pues si bien este se dio en la parte trasera del cráneo, lo cierto es que existen versiones contradictorias sobre la posición de la víctima, esto es, la declaración del mismo uniformado que señalo que el señor lozano quien conducía la motocicleta colocó esta en forma de C, como la declaración del señor Daza Quiroga, lo que no permite inferir con certeza en qué momento y como se generó el disparo, aunado a que si bien se cuenta con los dictámenes de medicina legal, ha de tenerse en cuenta que los mismos permite establecer la distancia del disparo, y donde impacto el proyectil, pero los mismos no dan certeza de la situación de indefensión, pues aunque está en el lado trasero del cráneo también se afirma que la moto estaba en esa ubicación y por lo tanto es factible a su vez que el proyectil impactara en esa área, máxime cuando se acredita en el informe de necropsia que se recolecto un revolver con el que se amenazó al oficial.

2.3.19. Ahora si gracia de discusión, se aceptara que existió un uso desproporcionado del arma de fuego de dotación, no puede pasarse por alto que la conducta del fallecido, fue la que contribuyo a su muerte pues está probado que actuaba en la presunta comisión de un ilícito, y colaboró con el señor Luis Hernando Daza Quiroga, quien fue sorprendido en flagrancia y en lugar de atender la orden de alto procedió a la fuga, tampoco puede desconocerse que en el lugar de los hechos se encontró un arma y que si bien no se prueba su detonación si es claro que se portaba, y permite inferir que fue mostrada por alguno de los implicados en complicidad para emprender la huida y en este sentido para la Sala no es de recibo que la sociedad colombiana entre a indemnizar por un daño en el que contribuyo la víctima al contribuir con la comisión de un ilícito y desatender las normas policiales, desatender las normas Policiales, lo que indefectiblemente concurrió al resultado dañoso por huir cuando era requerido por el miembro de la fuerza pública.

2.3.20. En igual sentido, si se analizara el caso bajo el régimen de responsabilidad objetiva, es claro, como lo afirmo el a quo, que se predica una culpa exclusiva y determinante como quiera que la víctima con su actuar sospechoso determinó la reacción del uniformado.

2.3.21. Por las razones expuestas, se desestimará el recurso de apelación presentado por la parte actora, para, en su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero conforme las consideraciones expuestas en esta providencia”.

De lo anterior se extrae que en algunos apartes de la providencia ordinaria de segunda instancia se indica que no hay prueba de que la víctima haya portado o mucho menos disparado un arma de fuego, sin embargo, la misma autoridad al referirse a la necropsia asegura que “existe prueba de la existencia de un revolver con el que se amenazó al oficial”.

Asimismo se tiene que a juicio del Tribunal demandado no existía prueba sobre el estado de indefensión de la víctima, o de si el disparo se dio o no a sus espaldas, pues a su juicio, si bien la trayectoria del proyectil fue posterior - anterior, ello no otorgaba certeza sobre el estado de indefensión del señor Fabio Lozano Martínez.

Las pruebas invocadas como desconocidas indican:

(i) Historia clínica: “Opinión: Severo Edema Cerebral con Hemorragia Subaracnoidea Asociada y Voluminoso Hematoma Subdural Parietal Derecho. Cambios Secundarios a Herida por Arma de Fuego Con Proyectil Alojado en rl Espersor del Parenquima Cerebral. Fractura del Hueso Occipital…”

(ii) Levantamiento del cadáver del joven Fabio Lozano Martinez fue realizado por el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación al interior de la institución de salud donde falleció. En el formato -FPJ-10 del 18/01/2012 contentivo de esta diligencia, se señaló como uno de los signos de violencia externos: “Orificio con Exposición de Maza (sic) Encefálica en Región Occipital Izquierdo”.

(iii) Informe de necropsia Nro. 2012010111001000230 sobre el cadáver de Fabio Lozano Martínez. Del capítulo correspondiente al “Análisis y Opinión Pericial” se destaca: “…presenta una herida por proyectil de arma de fuego circular en la región occipital izquierda del cuero cabelludo, Internamente se encontró fractura de los huesos del cráneo y extensa laceración cerebral, se recuperó un proyectil para estudio balístico. Con la información aportada hasta el momento y los hallazgos de la necropsia puedo dar la siguiente opinión forense: “Causa básica de la muerte: herida por proyectil de arma de fuego en cabeza.

“1.1 Orificio de Entrada: De 0.8 X 1.5 centímetros, de bordes regulares, equimóticos, con contusión y hematoma en región inferior, localizado en el cuero cabelludo de la región occipital izquierda a 19 centímetros del vértice y a 6.0 centímetros de la línea media posterior, sin tatuaje macroscópico ni ahumamiento. “1.2 Orificio de Salida: no hay. Se localiza y recupera un proyectil entre el tejido del lóbulo parietal derecho en su porción superior. “1.3…”1.4 Trayectoria anatómica. Plano horizontal: Ínfero-Superior. Plano coronal: Postero-Anterior Plano sagital: Izquierda-Derecha”.

(iv) Inspección judicial con reconstrucción de los hechos, practicada el 26 de julio de 2013 el Juzgado 142 de Instrucción Penal Militar de la Policía con sede en Bogotá, en la que el perito balístico, que la versión entregada por el Subteniente Luis Felipe Pérez Díaz no coincidía con lo descrito en el protocolo de necropsia pues según dicho informe, el proyectil había ingresado o impactado en la región occipital izquierda del cráneo del occiso y su trayectoria fue postero - anterior (de atrás y hacia adelante), demostrando que la víctima se encontraba de espaldas a su agresor, y no de frente o girada como lo aseguró el miembro de la fuerza pública.

Pues bien, con el anterior marco encuentra la Sección Quinta que también le asiste la razón a la parte actora cuando asegura que la autoridad acusada de segunda instancia desestimó pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso y, frente aquellas que valoraron se desestimaron las reglas fijadas por el Consejo de Estado, Sección Tercera sobre el estado de indefensión de la víctima.

En consonancia con lo anterior, existe material probatorio obrante en el expediente que da cuenta de: (i) las condiciones en la que fue asesinado el señor Fabio Lozano Martínez y (ii) las circunstancias bajo las cuales actuó el agente Luis Felipe Pérez Díaz; que no fue valorado por la autoridad judicial acusada al momento de concluir que en el caso no existió ni falla del servicio y que aun cuando los hechos se analizaran bajo un régimen de responsabilidad objetiva se encontraría configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

En consideración a lo anterior, encuentra la Sección que la conclusión a la que arribó el tribunal administrativo acusado, según la cual, aunque no existen pruebas de la existencia de una arma de fuego o del peligro que representaba el señor Fabio Lozano Martínez para el Teniente Luis Pérez Díaz y que, a pesar de ello, la conducta del policía estaba ajustada a la normatividad sobre el uso de armas de la Policía Nacional, implica favorecer, sin justificación, la tesis de las fuerzas armadas, a pesar de que el material probatorio no soporta tales conjeturas.

Ello comportaría una “… ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”(20).

La Sección Quinta recuerda que en materia de apreciación probatoria la actividad judicial se rige por la reglas de la sana crítica o persuasión racional. Por ello, el juzgador por sí mismo, con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia debe llegar a la convicción o certeza de un hecho y, en desarrollo de su valoración debe cumplir con una carga de motivación, “consistente en la expresión de las razones que ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las citadas reglas”(21).

En tal medida “la evaluación del acervo probatorio exige, entonces, la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”(22).

Por ello, la labor probatoria del juez administrativo debe ajustarse a preceptos constitucionales y legales, atender a los criterios de la sana crítica y sustentarse en la totalidad del acervo probatorio, frente al cual, deben esbozarse una labor objetiva y rigurosa de motivación.

En virtud de lo anterior, considera la Sección Quinta del Consejo de Estado que el cargo de defecto fáctico propuesto por la parte actora debe prosperar, pues obran en el expediente pruebas que no fueron valoradas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica por el juez ordinario, al momento de concluir que en el caso no existió responsabilidad del Estado bajo el título de imputación de falla del servicio o de riesgo excepcional.

2.7. Conclusión.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala revocará la sentencia de 6 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Consejo de Estado Sección Cuarta, negó las pretensiones de la acción de tutela para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los tutelantes, toda vez que se encontraron configuradas las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial de desconocimiento del precedente y defecto fáctico.

En consecuencia, dejará sin efectos la Sentencia de 7 de diciembre de 2016, proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” dentro del proceso de reparación directa número 11001-33-36-035-2013-00151 iniciado por la parte actora en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

Asimismo, teniendo en cuenta que el juez constitucional no puede reemplazar al ordinario, le ordenará a la autoridad acusada que profiera una decisión de reemplazo en la que se observen los lineamientos de esta providencia, esto es, determine si conforme a todas las pruebas obrantes en el expediente, atendiendo a los criterios de la sana crítica luego de una labor objetiva y rigurosa de motivación y el precedente fijado frente al particular por el Consejo de Estado, Sección Tercera en el caso se configuró la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

III. Decisión.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la Sentencia de 6 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Consejo de Estado Sección Cuarta, negó las pretensiones de la acción de tutela para, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los señores Claudia Martínez Villate, Johanna Lozano Martínez, Dany Alejandra Lozano Martínez y Claudia Marcela Lozano Martínez, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la presente providencia.

2. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de 7 de diciembre de 2016, proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” dentro del proceso de reparación directa número 11001-33-36-035-2013-00151 iniciado por la parte actora en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

3. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” que dentro los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, dicte una providencia de reemplazo de acuerdo con los lineamientos expuesto en esta sentencia.

4. NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase».

12. Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.

13. Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

14. El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

15. Se dijo en la mencionada sentencia: “Declárase la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

16. Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

17. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

18. Entre otras en las Sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

19. Código Nacional de Policía artículo 30; Código Penal, Ley 599 de 2000, artículo 356.

20. Ob. Cit. 16

21. Corte Constitucional. Sentencia C-202 de 2005. MP. Jaime Araujo Rentería.

22. Corte Constitucional. Sentencia T-346 de 2012. MP. Adriana María Guillén Arango (E).