Sentencia 2017-01595 de diciembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Rad.: 25000-23-41-000-2017-01595-01(ACU)

Actor: Julio Roberto Monroy García

Demandado: Superintendencia de Economía Solidaria

Bogotá, D.C., diciembre catorce de dos mil diecisiete.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de noviembre siete (7) del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La solicitud

En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Julio Roberto Monroy García presentó demanda contra la Superintendencia de la Economía Solidaria para que se ordene el cumplimiento de los numerales 4º, 5º, 6º, 8º, 11 y 20 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998(1).

2. Hechos.

En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:

El actor reveló que el señor Wilson Rodríguez Ríos instauró demanda contra la cooperativa de vivienda La Libertad Ltda para que fuera anulada la asamblea general Nº 48 celebrada el diecisiete (17) de marzo de 2013.

Agregó que el veintiuno (21) de septiembre de 2015, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Descongestión de Bogotá dictó sentencia en la cual ordenó a la cooperativa llevar a cabo una asamblea extraordinaria de asociados, según los estatutos y la ley aplicable.

Aseguró que fue confirmada en segunda instancia por el Juzgado Treinta (30) Civil del Circuito de Bogotá en fallo de diciembre dieciséis (16) de 2016, sin que haya sido cumplida por La Libertad Ltda.

Añadió que el quince (15) de mayo de 2017 presentó un derecho de petición ante la Superintendencia de la Economía Solidaria en el que solicitó el cumplimiento de la decisión judicial, sin obtener respuesta.

Indicó que unos asociados pusieron en conocimiento del organismo la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó un fallo por fraude a resolución judicial contra el gerente, el presidente y un miembro del consejo de administración de Cooplibertad.

3. Razones del posible incumplimiento.

Con base en la demanda, entiende la Sala que el actor estimó incumplidos los numerales 4º, 5º, 6º, 8º, 11 y 20 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998 porque la Superintendencia de la Economía Solidaria no adoptó las medidas para convocar la asamblea general extraordinaria de asociados de Cooplibertad.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia.

Mediante auto de octubre nueve (9) del año en curso, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda únicamente respecto del numeral 20 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998 y ordenó la notificación al representante legal de la entidad accionada (fl. 75).

5. Contestación de la demanda.

Por intermedio de apoderada judicial, la Superintendencia de la Economía Solidaria se opuso a las pretensiones al estimar que no existe incumplimiento de los numerales 4º, 5º, 6º, 8º, 11 y 20 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998.

En cuanto a los numerales 4º y 6º, precisó que adelantó visitas de inspección a la cooperativa en el periodo comprendido entre el cuatro (4) y el diecisiete (17) de abril de 2017 y ejerció, además, la facultad sancionatoria prevista en la norma.

Sostuvo que el procedimiento administrativo culminó con las resoluciones 2016320001395 y 2016320001405 de marzo primero (1º) de 2016, mediante las cuales impuso sanción de multa al gerente y al revisor fiscal de Cooplibertad.

Subrayó que la facultad de llevar a cabo el interrogatorio de parte contemplado en el numeral 5º es discrecional, ya que está supeditada al esclarecimiento de hechos que no puedan ser demostrados a través de otros medios probatorios.

Manifestó que el demandante no justificó la práctica de un interrogatorio de parte, ni demostró la pertinencia y la conducencia del mismo.

Sobre el numeral 8º, aseguró que no encontró argumentos suficientes para la remoción de los miembros de los órganos de administración y control de la cooperativa, por lo cual solo procedió a sancionarlos pecuniariamente.

Advirtió que para una decisión de esa naturaleza debe preceder un procedimiento sancionatorio, cuya finalidad es acreditar el nexo de causalidad entre las normas desconocidas y la necesidad de separar de sus cargos a directivos o empleados como fórmula para detener la transgresión.

Explicó que el numeral 11 no admite interpretación diversa al hecho de que la cancelación de la inscripción en el registro de la Cámara de Comercio opera únicamente respecto del acto de constitución de la organización.

Precisó que según el certificado de existencia y representación legal de Cooplibertad, la personería jurídica fue obtenida el dieciocho (18) de mayo de 1971, mientras que los hechos relacionados en la demanda están referidos a situaciones anómalas ocurridas en asambleas generales en los años 1997, 1998 y 2013.

Manifestó que encontró acreditado por parte de Cooplibertad el cumplimiento del trámite para convocar la asamblea general, de manera que la entidad no ha tenido que recurrir a la facultad otorgada por el literal a) del numeral 20 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998.

Consideró que la inconformidad del actor no radica en la omisión de la convocatoria sino en las situaciones que a su juicio vician la legalidad de la misma, o de la asamblea general, lo cual debe ser objeto de análisis por la respectiva jurisdicción en virtud del artículo 45 de la Ley 79 de 1998.

Destacó que no es procedente que la superintendencia convoque de oficio o a petición de parte a reuniones de asamblea general, toda vez que las declaraciones de nulidad sobre actas de los órganos de administración deben ser corregidas por los mismos órganos de Cooplibertad.

Resaltó que no tiene sentido convocar a una asamblea general extraordinaria porque ya fue hecha por el consejo de administración y concluyó que las funciones de supervisión no implican la intervención en la autonomía jurídica de las cooperativas, según el artículo 151 de la Ley 79 de 1988.

6. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, señaló que ninguno de los aspectos planteados por el actor frente al numeral 20 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998 tuvo lugar, por lo cual no quedó evidenciada la omisión en la convocatoria para asamblea general.

Subrayó que por el contrario, el acta 1082 de febrero diez (10) de 2017 permitió verificar que el consejo de administración acordó, entre otros asuntos, convocar a asamblea general para el veintiséis (26) de marzo del mismo año.

Indicó que en comunicación radicada en la Superintendencia de la Economía Solidaria el dieciocho (18) de agosto de 2017, el representante legal y el presidente del consejo de administración informaron acerca de la convocatoria a asamblea general extraordinaria, cuyo propósito era analizar la providencia del Juzgado Segundo Civil Municipal de Descongestión de Bogotá a la que aludió el demandante.

Enfatizó que las posibles situaciones anómalas que en concepto del actor podrían viciar la legalidad de la convocatoria y de la asamblea de Cooplibertad deben ser estudiadas por la jurisdicción competente.

Por consiguiente, negó las pretensiones de la demanda.

7. La impugnación.

El demandante insistió en el incumplimiento de los numerales 6º, 7º, 8º, 11, 14, 15 y 20 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998, cuyos textos transcribió y calificó como claros y concretos.

Agregó que la Superintendencia de la Economía Solidaria tiene conocimiento de las sentencias dictadas por los juzgados civiles de Bogotá que deslegitiman al consejo de administración de la cooperativa.

Consideró que el incumplimiento del deber de dicha entidad está demostrado con los derechos de petición en los que fue solicitado el cumplimiento de tales disposiciones.

El señor Wilson Rodríguez Ríos También presentó impugnación y estimó que las razones expuestas por la Superintendencia de la Economía Solidaria pueden inducir a error sobre la convocatoria a la asamblea.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, y en el Acuerdo 15 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado(2).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en sentencia de noviembre siete (7) de 2017, que negó las pretensiones de la demanda respecto del numeral veinte (20) del artículo 36 de la Ley 454 de 1998.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.

Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia.

En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud (…)”. (negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “(…) el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”(3).

Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “(…) tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.(4)

En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada.

Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10 de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.

En este caso, obra en el expediente la copia de la petición radicada por el actor el quince (15) de agosto del presente año ante la Superintendencia de la Economía Solidaria, mediante la cual solicitó que “(…) le dé cumplimiento a lo formulado (sic) el Art. (sic) 20 de la Ley 454 de 1998 (…)”(5). (fls. 4 y 5).

No aparece prueba que acredite que haya sido resuelta por la entidad en el término establecido en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

Así, el requisito de procedibilidad fue debidamente agotado en lo que corresponde al numeral veinte (20) del artículo 36 de la Ley 454 de 1998.

5. Cuestión previa: apelación presentada por un tercero.

El dieciséis (16) de noviembre del año en curso, el señor Wilson Rodríguez Ríos radicó memorial a través del cual apeló la sentencia por considerar que los argumentos expuestos por la entidad demandada pueden inducir a un error manifiesto sobre la convocatoria a la asamblea general de la cooperativa (fls. 158 a 161).

En el auto de noviembre diecisiete (17) de 2017 que concedió la impugnación interpuesta por el demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, no hizo pronunciamiento sobre el particular (fl. 185).

Advierte la Sala que el citado señor carece de legitimación para impugnar la sentencia de primera instancia, pues no tiene la condición de actor, ni intervino en el proceso en calidad de coadyuvante del demandante, razón por la cual el recurso será rechazado.

6. El caso concreto.

Antes del análisis de fondo, la Sala considera cumplido el presupuesto adjetivo de la subsidiariedad de la acción, dado que el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer efectiva la norma legal.

Tampoco persigue el cumplimiento de una disposición que establezca gastos, por cuanto la convocatoria a asamblea general extraordinaria de los asociados a la cooperativa no contempla este factor.

Observa la Sala que en el memorial de impugnación, el actor insistió en el posible incumplimiento de algunas disposiciones del artículo 36 de la Ley 454 de 1998 que no fueron objeto de decisión en la sentencia de primera instancia.

Concretamente, reiteró la inobservancia de los numerales 6, 8 y 11 de la citada norma que no fueron incluidos por el Tribunal Administrativo, en el auto admisorio de la demanda, como parte de la controversia (fl. 75).

También citó los numerales 7, 14 y 15 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998 que no fueron objeto de constitución de la renuencia, ni alegados como incumplidos en la demanda parcialmente admitida por la corporación (fls. 1 a 5).

En consecuencia, la apelación relacionada con estas normas será rechazada por tratarse de preceptos que no fueron objeto de discusión ni decisión en el fallo recurrido.

En cuanto al numeral veinte (20) del artículo 36 de la Ley 454 de 1998, al cual quedó circunscrita la impugnación, su texto dispuso lo siguiente:

“ART. 36.—Funciones de la Superintendencia de la Economía Solidaria. Son facultades de la Superintendencia de la Economía Solidaria para el logro de sus objetivos:

“(…).

20. Convocar de oficio o a petición de parte a reuniones de Asamblea General en los siguientes casos:

a) Cuando no se hubieren cumplido los procedimientos a que se refiere el artículo 30 de la Ley 79 dle 1988(6).

b) Cuando se hubieren cometido irregularidades graves en la administración que deban ser conocidas o subsanadas por el máximo órgano social”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, concluyó que ninguno de tales supuestos de hecho tuvo lugar en el caso de Cooplibertad, por lo cual no quedó evidenciado el incumplimiento por parte de la Superintendencia de la Economía Solidaria.

Advierte la Sala que el actor no expuso un argumento concreto que permita establecer que el organismo demandado incurrió en desacato de la función que le corresponde según el numeral veinte (20) de la norma invocada en la demanda.

La impugnación estuvo limitada a reiterar el presunto incumplimiento de la disposición, sin que la alusión general a las decisiones de la jurisdicción civil sobre algunas actuaciones de los directivos de la cooperativa pueda demostrar la omisión en la convocatoria a la asamblea general.

La enunciación de las peticiones que manifestó haber presentado ante la entidad tampoco es demostrativa del incumplimiento de la norma, pues ni siquiera fueron acompañadas como pruebas con la demanda y esto hace que no sea posible establecer los alcances de las solicitudes hechas frente a la convocatoria a la asamblea de asociados de Cooplibertad.

Así, estima la Sala que no fue desvirtuada por el demandante la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo sobre la ausencia de incumplimiento del numeral veinte (20) del artículo 36 de la Ley 454 de 1998, por parte de la Superintendencia de la Economía Solidaria.

No obstante, es importante tener en cuenta, como lo expuso el a quo, que el consejo de administración de Cooplibertad convocó a asamblea general extraordinaria para el tres (3) de septiembre del presente año (fls. 127 y 128).

Así lo informó a la Superintendencia de la Economía Solidaria mediante comunicación radicada el dieciocho (18) de agosto de 2017, en la cual advirtió el propósito que tenía de sanear todas las situaciones legales que tenía pendientes la cooperativa (fls. 129).

Uno de los objetivos de la reunión fue precisamente el cumplimiento de la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Bogotá en Descongestión, que declaró la nulidad del acta de la asamblea ordinaria Nº 48 de 2013 a la que aludió el actor en la demanda (fls. 129 a 131).

La decisión fue comunicada por el presidente del consejo de administración en la misiva a través de la cual informó a los asociados sobre la convocatoria a la asamblea extraordinaria de septiembre tres (3) del año en curso (fls. 129 a 131).

Es claro, entonces, que no era necesaria la intervención directa del organismo para la realización de la asamblea general a que hace referencia el artículo 36 de la Ley 454 de 1998, en el numeral veinte (20), por cuanto fue convocada por iniciativa de los directivos de Cooplibertad.

En consecuencia, la sentencia del a quo será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

1. Rechazar la impugnación presentada por el señor Wilson Rodríguez Ríos, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Rechazar la impugnación interpuesta por el actor en lo que corresponde a los numerales 6, 7, 8, 11, 14 y 15 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Confirmar la sentencia impugnada, que negó las pretensiones de la demanda respecto del numeral veinte (20) del artículo 36 de la Ley 454 de 1998.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Carlos Enrique Moreno Rubio, presidente—Rocío Araújo Oñate, Consejera—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Consejera—Alberto Yepes Barreiro, Consejero.

1 Mediante esta norma, el Congreso de la República determinó el marco conceptual que regula la economía solidaria, transformó el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Nacional de la Economía Solidaria, creó la Superintendencia de la Economía Solidaria y el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, dictó normas sobre la actividad financiera de las entidades de esta naturaleza y se expiden otras disposiciones sobre la materia.

2 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

4 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.

5 Aunque el actor señaló el artículo veinte (20) de la norma, a partir de la transcripción hecha en la petición es claro que realmente corresponde al numeral veinte (20) del artículo 36 de la Ley 454 de 1998.

6 Mediante esta norma fue actualizada la legislación cooperativa. El artículo treinta (30) estableció que la asamblea debe ser convocada por el consejo de administración para fecha, hora y lugar determinados, admitió la solicitud que pueden hacer la junta de vigilancia, el revisor fiscal o el 15 por ciento de los asociados para tales efectos y dispuso que los procedimientos deben ser fijados en los estatutos.