Sentencia 2017-01672 de junio 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Ref.: Acción de tutela

Rad.: 25000-23-37-000-2017-01672-01

Demandante: Juvenal Barreto Rodríguez

Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social e Instituto Nacional de Cancerología

Temas: Tutela contra autoridad administrativa. Uso de la imagen en advertencias sanitarias de cajetillas y empaques de cigarrillos. Consentimiento previo, libre e informado. Derecho a la propia imagen

Sentencia segunda instancia

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor, mediante apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que negó el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos.

De la lectura del expediente, se destaca la siguiente información:

El señor Juvenal Barreto Rodríguez tiene 73 años de edad y padece de cáncer de boca, enfermedad que le fue diagnosticada desde el 31 de agosto de 2015, cuando le fue encontrado un tumor maligno en la boca. Desde entonces ha recibido atención medica en el Instituto Nacional de Cancerología (INC), pues se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud (Sisbén nivel 1).

El actor manifiesta que como consecuencia del cáncer de boca que padece su rostro presenta una deformidad permanente, que no sabe leer ni escribir, pero que aprendió a firmar, que no cuenta con ningún tipo de ingreso, que no es propietario de bienes inmuebles ni bienes muebles de gran valor y que tampoco es beneficiario de una pensión de vejez. Relata que vive la ciudad de Villeta, Cundinamarca, con una familiar, su ahijada, y que no tiene hijos ni compañera permanente.

De acuerdo con la historia clínica aportada por el demandante, se advierte que ha sido atendido en diversas ocasiones en el INC, a donde ha asistido a consultas y tratamientos médicos sin acompañante, circunstancia que es comprobable, pues allí reposa la siguiente anotación: “asiste solo a consultas y no tiene buena red de apoyo familiar”(1).

El 31 de agosto de 2015, mientras se encontraba en el INC, el accionante suscribió una autorización para el proyecto de “advertencias sanitarias” del Ministerio de Salud y Protección Social, para que se utilizara su nombre y fotografías a efectos de emitir, publicar, divulgar y promocionar en cualquier lugar del mundo, el material audiovisual de fotografías, en virtud de la cual, su fotografía fue divulgada en las cajetillas de cigarrillos desde el 21 de julio de 2016 y planea prolongarse hasta el 20 de julio de 2018.

No obstante, el actor sostiene que no otorgó consentimiento expreso para que se publicara su imagen, pues no se le informó para qué iban a ser utilizadas dichas fotografías, las cuales, según asevera, fueron tomadas por personas que en apariencia hacían parte del personal médico del INC, quienes le solicitaron permiso para retratar su rostro con fines médicos.

El actor asevera que sólo hasta el año 2017, se enteró que su imagen aparecía en las cajetillas de cigarrillo, pues algunos vecinos y amigos se lo informaron. Así mismo, manifiesta que dicha situación le afecta su vida en relación pues se ha visto “aquejado por los señalamientos de propios y extraños quienes lo identifican como “el señor de los cigarrillos” lo cual le ha implicado decidir dejar de salir a la calle porque, de un momento a otro, sin su autorización se volvió una persona que puede ser reconocida por otros miembros de la comunidad por una conducta negativa para la salud como es la de ser fumador. Se ha puesto a su imagen un estima que agudiza aún más su pesada carga de tener que lidiar con el cáncer que padece”(2).

Refiere que de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1335 de 2009, le corresponde al Ministerio de Salud regular la publicidad antitabaco que debe incluirse en las cajetillas de cigarrillos que se comercialicen en el país. Además, que el artículo 6º de la Resolución Nº 003961 de 2009, le impone el deber de definir de manera periódica los pictogramas, imágenes y mensajes que conforman dicha publicidad. Agrega que en ejercicio de dicha función, permitió que la imagen del rostro deformado como consecuencia del cáncer que padece fuera divulgada en dichas campañas, a pesar de no contar con su consentimiento expreso.

2. Fundamentos de la acción.

El actor sostiene que la autoridad administrativa demandada vulneró el derecho fundamental a la propia imagen, al utilizar una fotografía de su rostro desfigurado a nivel nacional en publicidad antitabaco de los empaques de cigarrillo a que se refiere la Ley 1335 de 2009 y la Resolución Nº 3961 de 2009 del Ministerio de Salud y Protección Social, sin contar con su autorización expresa, la cual es indispensable para la utilización de la misma.

Lo anterior, bajo el sustento del reconocimiento jurisprudencial que desde el 2007 le ha dado la Corte Constitucional al derecho fundamental a la imagen personal, que es considerado como “un derecho autónomo que puede ser lesionado en forma independiente o concurrente con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su titular”(3).

Como fundamentos jurisprudenciales citó las sentencias T-090 de 1996(4) y T-471 de 1999(5), en las que se precisa la necesidad de la existencia de consentimiento para la utilización de la imagen, en el sentido, de considerarla una representación externa del sujeto que tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por tanto, su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización, afecta un derecho o bien personalísimo.

En concreto, frente a la importancia del consentimiento, resalta que para la Corte:

“(...) una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que la identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición y manipulación de terceros”, por lo cual, con las limitaciones legítimas deducibles de las exigencias de la sociabilidad humana, la búsqueda del conocimiento y demás intereses públicos superiores, toda persona tiene derecho a su propia imagen, de donde resulta que “sin su consentimiento, ésta no pueda ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercializada por otro (...)”(6).

Este derecho es inherente a la persona en cuanto constituye una expresión directa de su individualidad e identidad, y se encuentra estrechamente vinculado a su dignidad y libertad “bajo el amparo del artículo 14 de la Carta Política”. Precisó además, que “la relativa disponibilidad de la propia imagen, en cuanto se realice, traduce una forma de autodeterminación del sujeto, e igualmente podría entrar en la órbita del derecho al libre desarrollo de la personalidad”(7).

Asegura que de conformidad con el artículo 87 de la Ley 23 de 1982, no ha otorgado consentimiento expreso para que su retrato se exhiba o exponga en el comercio. Adicionalmente, considera que la publicación de su fotografía no se puede realizar de manera libre como lo permite el artículo 36 de la citada ley, pues no existe una justificación para que su imagen se relacione “con fines científicos, didácticos o culturales”, teniendo en cuenta que para la consecución de estos fines por parte del Estado no es necesario que se exhiba la fotografía del rostro desfigurado del actor, pudiendo utilizar otros mecanismos que no sacrifiquen el derecho fundamental a la propia imagen.

3. Pretensiones.

En el escrito de tutela se formulan las siguientes pretensiones:

“1. Tutelar el derecho fundamental a (sic) imagen personal del señor JUVENAL BARRETO RODRÍGUEZ. 

2. Ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social que retire del mercado todas las imágenes del señor JUVENAL BARRETO RODRÍGUEZ que hayan sido publicadas y se relacionen de manera directa con la publicidad antitabaco a que re (sic) refiere la ley 1335 de 2009 y la Resolución 3961 de 2009 del Ministerio de Salud y Protección Social.  

3. Ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social que elimine cualquier imagen del señor JUVENAL BARRETO RODRÍGUEZ que se encuentre en sus bases de datos”(8).

4. Pruebas relevantes.

Con el escrito de tutela se aportaron los siguientes documentos:

• Cajetillas de cigarrillos de las marcas Malboro, Malboro ice xpress, Malboro fusion, Belmont, Mustang, Chesterfield Green, L & M, Pielroja, Pall Mall, y Rothmans of London, en las que se utiliza la imagen del actor (fls. 55 a 65).

• Historia Clínica del señor Juvenal Barreto Rodríguez (fls. 5 a 19).

• Consentimientos para procedimientos médicos especiales suscritos por el actor en el INC (fls. 21 a 24 y 32 a 53).

• Certificación de afiliación al Régimen Subsidiado de Salud de la EPS Convida, Sisbén nivel 1 (fl. 54).

5. Oposición.

5.1. Respuesta del INC.

En memorial allegado el 17 de noviembre de 2017, el asesor de la dirección general informó que desde el año 2014, la responsabilidad de publicar las advertencias en materia de prevención del consumo del tabaco fue asumida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que desde esa fecha el suministro del material de prevención dejó de estar a cargo de la subdirección de investigaciones del INC.

Refirió que mediante comunicación allegada por el Ministerio de Salud y Protección Social, se le informó que la imagen que aparece en las advertencias sanitarias del periodo 2016, no hace parte de los convenios firmados entre la cartera ministerial y el INC y que la fotografía del señor Juvenal Barreto Rodríguez fue tomada en el INC por funcionarios del Ministerio.

Así mismo, afirmó que el señor Camilo Ernesto Zuluaga Herrero, profesional especializado de la asesoría de comunicaciones del INC, le indicó que “la sesión fotográfica del señor JUVENAL BARRETO RODRÍGUEZ, identificado con la C.C. Nº 52.902.611 se llevó a cabo en las instalaciones del INC, con mi acompañamiento y contó con la aprobación del paciente y las respectivas explicaciones del uso por parte de la Dra. Yolanda Sandoval de la SUBDIRECCIÓN DE ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES – GRUPO DE ENFERMEDADES CRÓNICAS, la personas (sic) designada del área de comunicaciones del Ministerio (...) El señor JUVENAL BARRETO RODRÍGUEZ dio su consentimiento verbal y también escrito mediante el diligenciamiento del respectivo formato que reposa en el área de comunicaciones del ministerio”(9).

Aseveró que el actor fue contactado por la oficina de comunicaciones del Ministerio demandado para obtener la imagen fotográfica de su lesión y, que según lo afirmado por el Profesional de esa oficina, prestó voluntariamente su concurso para el uso de esa imagen, por lo que concluyó que el actor tenía claro que el propósito de las fotografías era el de servir como advertencias sanitarias.

En ese orden de ideas, solicitó que se negaran las pretensiones del actor, al considerar que no existen elementos probatorios suficientes que demuestren que el INC participó en forma directa en el proceso de registro fotográfico del actor ni en la publicación de las cajetillas de cigarrillo, pues dicho procedimiento está a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social, el cual, según afirma, se ajustó a derecho, pues obtuvo el consentimiento del paciente.

5.2. Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social.

En escrito allegado el 24 de noviembre de 2017, el Director Jurídico informó que el señor Juvenal Barreto otorgó su consentimiento para el uso de su fotografía en los empaques de cigarrillo, documento que aportó junto con la contestación (fl. 141).

Indicó que la fotografía tomada al actor se ha utilizado durante las rondas de rotación 2016-2017 y 2017-2018, y que cada ronda inicia el 21 de julio y termina el 20 de julio del año siguiente, por lo que manifestó que las imágenes del actor sólo serán utilizadas hasta el 20 de julio de la presente anualidad.

Así mismo, hizo una relación de las empresas (fabricantes e importadoras) que presentaron solicitudes de evaluación de etiquetado y empaquetado de productos de tabaco y derivados para la ronda 2016-2017, de la siguiente forma:

Empresas (fabricantes o importadoras) de productos de tabaco y sus derivados
Fabio Botero S.A.S British American Tobacco ColombiaStar de Colombia Humo seda
Colombia Trade HouseColtabaco La cava del puroInversiones Berrio
Cigarros Monte Paz Don Fidel SirlacPronalci
K30 ColombiaDisportal S.A Meico S.A  

Informó que para la ronda 2017-2018, figuran las siguientes solicitudes:

Empresas (fabricantes o importadoras) de productos de tabaco y sus derivados
Cigarros Monte Paz La cava de puroInversiones Berrio
K30 ColombiaLC Pronalci
British American TobaccoCigarros Caney Colombia Caribe imports
ColtabacoHumo seda  

Respecto al uso que se le ha dado a la imagen del accionante, sostuvo que el Ministerio la ha utilizado “en campañas de comunicación que buscan prevenir el consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco, pues según afirma, la entidad es propietaria de los derechos de dichas imágenes, la cuales, se utilizan con fines de interés público”(10).

6. Sentencia de tutela impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en sentencia de 28 de noviembre de 2017, negó el amparo constitucional solicitado por el señor Juvenal Barreto Rodríguez, teniendo en cuenta que en el informe rendido por el Ministerio de Salud y Protección Social se indicó que el actor había otorgado un consentimiento, del que allegó la prueba respectiva, mismo que había sido diligenciado y firmado por él.

Con base en lo anterior, concluyó que el actor sí autorizó a la cartera ministerial “para el uso de su fotografía en el marco del proyecto de advertencias sanitarias para el cáncer de boca, otorgando el conocimiento para su utilización y declarando que conocía los propósitos de la entidad para el uso de la imagen, los cuales según se consignó eran referentes a promocionar valores educativos y culturales”(11). Al respecto, encontró que de acuerdo con los artículos 11 y 13 de la Ley 1335 de 2009, el Gobierno Nacional es el responsable de la implementación de campañas de educación e información para la población acerca de los efectos nocivos del consumo de tabaco, dentro de las cuales se encuentran las advertencias sanitarias de los paquetes y etiquetas de productos de tabaco y sus derivados.

Afirmó que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, no se evidenciaba un comportamiento arbitrario por parte del accionado o un desbordamiento de las facultades que le fueron conferidas por el actor para la utilización, reproducción y explotación de su fotografía.

Por último, adujo que si el deseo del accionante es revocar el consentimiento otorgado, debe tenerse en cuenta que la imagen es un dato personal y por tanto le son aplicables las reglas previstas para su utilización. De este modo, afirmó que conforme a lo establecido en el artículo 8º literal e) de la Ley 1581 de 17 de octubre de 2012, el titular puede revocar la autorización cuando “la Superintendencia de Industria y Comercio determine que en el tratamiento de datos el responsable ha incurrido en conductas contrarias a la ley y a la Constitución y, además, cuando no exista un deber legal o contractual que le imponga el deber de permanecer en la referida base de datos, según lo resuelto por la Corte Constitucional en Sentencia C-748 de 2011”(12).

7. Escrito de impugnación.

Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la decisión, mediante apoderada, bajo el argumento de que el permiso que aparece suscrito no fue expreso ni específico en indicar la forma y el lugar en el que su imagen personal podía ser utilizada o publicada. Afirmó que las personas que lo fotografiaron aparentemente hacían parte de una junta de médicos y que nunca se le informó de que forma se utilizarían esas imágenes. Por el contrario, sostuvo que él siempre creyó que la toma de las fotografías hacía parte de la práctica médica que se desarrollaba conforme a su edad y condición de salud.

Reiteró que no sabe leer ni escribir y que en ningún momento le fue leída la autorización expresa para que su rostro apareciera en las advertencias sanitarias. Además, insistió en que para esa época firmó múltiples autorizaciones y consentimientos relacionados con el tratamiento de su enfermedad, por solicitud del personal médico creyendo en su obrar de buena fe.

Advirtió que de acuerdo con el artículo 87 de la Ley 23 de 1982, “toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el artículo 36 de la presente Ley, que su busto o retrato se exhiba o exponga en el comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas mencionadas en el artículo 83 de esta Ley. La persona que haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios”.

Aseveró que el consentimiento expreso debe entenderse como el consentimiento informado respecto de la finalidad, el contexto y el tiempo en que la imagen será expuesta. En este sentido, aseguró que la autorización otorgada por el actor no fue expresa y, por tanto, no es suficiente para que se hiciera uso de su imagen en las advertencias sanitarias.

Al respecto, citó la Sentencia T-090 de 1996 de la Corte Constitucional, en la que se dispuso que la utilización del material fílmico, por fuera de la finalidad convenida, vulnera el derecho a la intimidad, “pues en esas condiciones no opera el consentimiento de la persona concernida que súbitamente se ve expuesta a la mirada y al abierto escrutinio público respecto de un hecho entrañablemente íntimo. Tratándose de un derecho personalísimo, como lo es la intimidad, la libertad de disposición se interpreta de manera restrictiva”(13).

Junto con el escrito de impugnación allegó una declaración con fines extraprocesales en la que declaró, bajo la gravedad del juramento, lo siguiente:

“Que en el año 2015 viaje a Bogotá al hospital de cancerología a un tratamiento en la cara sin compañía de ningún familiar por lo cual fui citado a una junta médica conformada entre médicos y enfermeras para valorarme medicamente donde me tomaron unas fotos de la cara ellos me dijeron que era parte de la valoración razón por la cual acepté a que me las tomaran pero en ningún momento me dijeron que serían publicadas solo que eran parte de la valoración; (...) Por último me permito manifestar que no sé leer ni escribir solo aprendí a firmar”(14).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico.

Le corresponde a la Sala establecer si la decisión de primera instancia proferida por la Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue acertada en cuanto negó el amparo del derecho fundamental a la propia imagen al encontrar que el accionante firmó una autorización para el proyecto de advertencias sanitarias del Ministerio de Salud y Protección Social o, si por el contrario, le asiste razón al actor al considerar que el consentimiento otorgado para el uso de su imagen no fue expreso, en tanto en su convencimiento personal creyó que la utilización de las fotografías sería para fines médicos y no para advertencias sanitarias como sucedió en realidad.

3. El derecho fundamental a la propia imagen.

El derecho a la propia imagen no está expresamente consagrado en la Constitución Política. Sin embargo, se ha reconocido por vía jurisprudencial, “como expresión directa de la individualidad e identidad de la persona y, en esa medida, guarda estrecha relación con el libre desarrollo de la personalidad y el reconocimiento de la personalidad jurídica. Así, ha sido entendido como un derecho personalísimo que guarda una estrecha relación con la dignidad humana y la cláusula general de libertad y puede ser vulnerado en forma independiente -como garantía autónoma- o concurrente con otros derechos como la intimidad, el buen nombre y la honra”(15). Dicha construcción jurisprudencial, ha sido posible gracias a la interpretación sistemática de la Carta Política y al abrigo de la cláusula de apertura contenida en el artículo 94(16) Superior.

En efecto, se define como el derecho fundamental que tiene toda persona al manejo de su propia imagen expresando de forma directa su identidad(17). La protección de este derecho implica que para que la propia imagen pueda ser utilizada por un tercero, se requiere del consentimiento del titular del mismo; el cual se limita sólo por “exigencias deducibles de la sociabilidad humana, la búsqueda del conocimiento y demás intereses públicos superiores”(18). Por lo tanto, “de presentarse, entre otras, apropiaciones, publicaciones o reproducciones injustificadas se estaría atentando contra este derecho”(19).

La Corte Constitucional, ha establecido tres facetas de reconocimiento del derecho a la propia imagen, a saber:

“(i) la autodefinición de la imagen propia: la autonomía de cada individuo para determinar desde el punto de vista estético su propia imagen o autodefinir su ser, como quiere verse y como que lo perciban los demás, la dimensión de autodefinición del ser (en cuanto a su aspecto físico, el nombre, la voz, entre otras); (ii) la utilización de la imagen, que incluye dos aspectos, a) el positivo relacionado con la potestad de la persona de decidir qué parte de su imagen será difundida y qué parte no —ya sea de manera onerosa o gratuita—, pudiendo incluso autorizar a un tercero la utilización de su imagen, y b) negativo, referido a la posibilidad de prohibir la obtención, utilización o reproducción no autorizada de la imagen de una persona; y (iii) la imagen social, que comprende la caracterización que una persona logra de sí misma en la sociedad y que le permite identificarse plenamente frente a los demás”(20) (negrillas de la Sala).

La Corte Europea de Derechos Humanos (Corte EDH) definió el derecho a la propia imagen en el Caso Hannover Vs Alemania, como “uno de los atributos principales de su personalidad, expresa su originalidad y le permite diferenciarse de sus pares. Por eso, el derecho a la protección de su imagen constituye una condición fundamental de su realización personal, lo que presupone que la persona controle el uso de esa imagen, incluida la posibilidad de rechazar su difusión”(21).

Este precedente fue seguido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina(22), en el que sostuvo que aun cuando el derecho a la propia imagen no se encuentra expresamente enunciado en el artículo 11(23) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), las imágenes o fotografías personales, hacen parte del ámbito de protección de la vida privada, y a la vez, representa una forma de expresión que recae en la órbita de protección del artículo 13 ibíd.(24).

En esta ocasión, la Corte IDH fue más allá que la Corte EDH, pues reconoció una doble connotación al derecho a la propia imagen. Por un lado, como parte de la vida privada (criterio europeo) y, por otro, como mecanismo de la libertad de expresión. Además, advirtió que la protección del derecho a la imagen cobra especial importancia en los tiempos actuales, en donde la comunicación audiovisual es predominante. Por esta razón, advirtió que “por el contenido de información personal e íntima que pueden tener las imágenes, su potencial para afectar la vida privada de una persona es muy alto”(25).

Por su parte, el legislador reglamentó la protección del derecho a la propia imagen mediante la Ley 23 de 1982, sobre derechos de autor, en la que indicó que la publicación del retrato es libre siempre y cuando se relacione con fines científicos, didácticos o culturales, pues en los demás casos en los que su busto o retrato se exhiba o exponga en el comercio sin su consentimiento expreso tendrá derecho a impedirlo, así lo refieren los artículos 36, 87, 88 de la mencionada ley que indican:

“ART. 36.—La publicación del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público. 

ART. 87.—Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el artículo 36 de la presente Ley, que su busto o retrato se exhiba o exponga en el comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas mencionadas en el artículo 83 de esta Ley. La persona que haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios. 

ART. 88.—Cuando sean varias las personas cuyo consentimiento sea necesario para poner en el comercio o exhibir el busto o retrato de un individuo y haya desacuerdo entre ellas, resolverá la autoridad competente”. 

Respecto a dicho marco normativo, esta corporación ha concluido que “en nuestra legislación las personas tienen la facultad para disponer de su propia imagen y restringir a los demás su utilización cuando no hay la debida autorización expresa”(26).

El Tribunal Constitucional español en la Sentencia STC 99/94(27), dispuso que el consentimiento sirve como criterio general para identificar la vulneración del derecho a la propia imagen, pues “salvo que medien razones relativas al interés público de la información, habrá de ser el consentimiento del titular el que sirva para calibrar la existencia o no de intromisión ilegítima(28) (negrillas de la Sala).

La Corte de Casación francesa ha estimado que el consentimiento debe ser expreso, escrito y suficientemente preciso en cuanto a las condiciones del uso de la imagen. Para ello, en algunos casos, considera necesario que la autorización se acompañe incluso de las fotografías que serán utilizadas incluyendo la fecha en que se tomaron(29).

La Corte Constitucional ha destacado que “la explotación de la imagen sin autorización del titular comporta, en principio, la afectación del derecho. Sin embargo, la existencia de dicha autorización no descarta la afectación, razón por la que los jueces de tutela deben analizar en cada caso si, a pesar del consentimiento del titular, se vulneró el derecho a la imagen(30) (negrillas de la Sala). En este sentido, precisó que de acuerdo a la interpretación de la Constitución Política, existen algunas limitaciones de la autorización para el uso o explotación de la imagen, como lo son:

“(i) la autorización para el uso de la propia imagen no puede implicar la renuncia definitiva del mismo; (ii) la autorización comprende el consentimiento informado no solo acerca del uso de la propia imagen sino sobre las finalidades de éste; (iii) la autorización de uso de la propia imagen no puede constituir un límite absoluto al carácter necesariamente dinámico y cambiante de la autodeterminación de las personas o a su libre desarrollo de la personalidad; y (iv) la autorización de uso de la propia imagen, como expresión de un acuerdo de voluntades y de la libertad contractual en general, encuentra un límite constitucional en el respeto a los derechos fundamentales(31) (negrillas de la Sala).

El consentimiento informado es un concepto que se ha desarrollado principalmente en lo relativo a procedimientos médicos, el cual ha sido entendió “como un principio autónomo que a su vez protege la dignidad humana, la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad, la integridad personal, es un componente esencial de los derechos a la salud y de acceso a la información”(32).

Para que el consentimiento se considere informado, de acuerdo con la Corte Constitucional, debe cumplir tres requisitos:

“debe ser (i) libre, es decir, debe ser voluntario y sin que medie ninguna interferencia indebida o coacción; (ii) informado, en el sentido de que la información provista debe ser suficiente, esto es —oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa— y en algunos casos; (iii) cualificado, criterio bajo el cual el grado de información que debe suministrarse al paciente para tomar su decisión se encuentra directamente relacionado con la complejidad del procedimiento. Así, en los casos de mayor complejidad también pueden exigirse formalidades adicionales para que dicho consentimiento sea válido, como que se dé por escrito para los eventos en los que la intervención o el tratamiento son altamente invasivos. En este sentido, este Tribunal ha determinado que la complejidad de la intervención en la salud también es proporcional al grado de competencia del individuo. Además, para todos los casos se requiere que la persona pueda comprender de manera autónoma y suficiente las implicaciones de la intervención médica sobre su cuerpo”(33).

En este sentido, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte IDH, esta Sala considera que el consentimiento para autorizar el uso de la propia imagen debe ser: (i) previo a la divulgación de la imagen, (ii) libre, sin que medie interferencia o coacción alguna, (iii) informado, en cuanto a que se le debe proveer la información suficiente, oportuna, completa, accesible y fidedigna al titular de la propia imagen acerca de la utilización de dicha imagen y la finalidad de misma, aportando datos como: el tiempo, los lugares y la forma en que se utilizará, (iv) cualificado pues en los casos en que el potencial de afectación que pueda sufrir la imagen personal sea muy alto, mayor deberá ser la información que se suministre, todo ello a fin de garantizar que la persona comprenda de forma suficiente las implicaciones que conlleva el uso de su propia imagen por parte de terceros, bajo el entendido de que la vulneración del derecho puede afectar considerablemente otros derechos fundamentales.

En conclusión, aun cuando el derecho a la propia imagen no se encuentra consagrado en la Carta Política, es un derecho fundamental autónomo que abarca la órbita del derecho a la vida privada, de la dignidad humana, a la intimidad, al buen nombre, a la honra y a la libertad de expresión. Esta garantía iusfundamental tiene un carácter dispositivo relativo, pues el titular del mismo puede autorizar a terceros para que hagan uso de su imagen, siempre y cuando se otorgue un consentimiento previo, libre, informado y cualificado, acerca del uso de la propia imagen y de las finalidades de éste. Por esta razón, los jueces están en obligación de verificar, en cada caso concreto, si el consentimiento cumple con estos requisitos.

Adicionalmente, la relatividad del carácter dispositivo se representa en el hecho de que el derecho a la propia imagen conlleva la posibilidad de retractar la autorización dada por el titular del mismo, ya que aun cuando se haya otorgado el consentimiento esto no implica la renuncia definitiva al derecho, pues es posible que el acuerdo entre las partes ceda, cuando se trate de garantizar la autodeterminación y del libre desarrollo de la personalidad.

4. Las advertencias sanitarias para el control del consumo de tabaco.

La Ley 1335 de 2009, con el objetivo de advertir a la población acerca de los efectos nocivos del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco, establece en el artículo 13 la obligación de incluir advertencias sanitarias en las cajetillas de cigarrillos con frases y pictogramas de advertencia, en los siguientes términos:

ART. 13.—Empaquetado y etiquetado. El empaquetado y etiquetado de productos de tabaco o sus derivados no podrán a) ser dirigidos a menores de edad o ser especialmente atractivos para estos; b) sugerir que fumar contribuye al éxito atlético o deportivo, la popularidad, al éxito profesional o al éxito sexual; c) contener publicidad falsa o engañosa recurriendo a expresiones tales como cigarrillos “suaves”, “ligeros”, “light”, “Mild”, o “bajo en alquitrán, nicotina y monóxido de carbono”. 

PAR. 1º—En todos los productos de cigarrillo, tabaco y sus derivados, se deberá expresar clara e inequívocamente, en la imagen o en el texto, según sea el caso y de manera rotativa y concurrente frases de advertencia y pictogramas, cuya rotación se hará como mínimo anualmente, según la reglamentación que expida el Ministerio de la Protección Social. 

En los empaques de productos de tabaco comercializados en el país, dichas frases de advertencia y pictogramas deberán aparecer en las superficies de cada una de las dos (2) caras principales, ocupando el 30% del área de cada cara; el texto será en castellano en un recuadro de fondo blanco y borde negro con tipo de letra Helvética 14 puntos en Negro, que será ubicado paralelamente en la parte inferior del empaque. 

PAR. 2º—Todas las cajetillas y empaques de cigarrillos utilizados para la entrega del producto al consumidor final, importados para ser comercializados en Colombia deberán incluir en una de las caras laterales el país de origen y la palabra “importado para Colombia”, escritos en letra capital y en un tamaño no inferior a 4 puntos. 

El Ministerio de la Protección Social dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, reglamentará lo necesario para el cumplimiento de la presente disposición. 

PAR. TRANS.—Se concede un plazo de un año a partir de la vigencia de esta ley para aplicar el contenido de este artículo”. 

Dicha obligación se encuentra a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social y obedece a la suscripción del Convenio Marco para el Control de Tabaco negociado bajo auspicio de la Organización Mundial para la Salud (OMS), que entró en vigor a partir del 27 de febrero de 2005 y que fue aprobado por Colombia mediante la Ley 1109 de 2006. La referida norma internacional contempla en el artículo 11 los parámetros de empaquetado y etiquetado de los paquetes que contengan productos derivados del tabaco, incluidas las advertencias sanitarias, que se fijan en Colombia mediante la Ley 1335 de 2009 y en particular en la Resolución Nº 003961 de 2009, expedida por el Ministerio en uso de las facultades reglamentarias concedidas por el artículo 13 de dicha ley, en la que determinó los requisitos que deben cumplir el empaquetado y etiquetado de todos los productos de tabaco y sus derivados que se comercializan en el territorio nacional.

De este modo, es claro que las advertencias sanitarias en las cajetillas de cigarrillos y demás productos derivados del tabaco, hacen parte de una estrategia universal de protección de la salud y la vida, que se enmarca dentro de las campañas de prevención para disminuir el riesgo de la población por el consumo de dichos productos.

Así, la Ley 1335 de 2009 determina unos parámetros a los que debe ajustarse el empaquetado y etiquetado de dichos productos, en los que, por lo general, se utilizan fotografías de personas que padecen afecciones que pueden estar relacionadas con el consumo de tabaco o imágenes que advierten sobre las consecuencias nocivas del mismo.

5. Estudio y solución del caso concreto.

En el sub lite, la parte actora manifestó que el Ministerio de Salud y Protección Social y el INC, vulneró su derecho fundamental a la propia imagen al utilizar sus fotografías en las advertencias sanitarias que aparecen en cajetillas de cigarrillos y que circulan por todo el país, a pesar de no haber otorgado consentimiento expreso para ello.

El juez constitucional de primera instancia negó el amparo deprecado, luego de considerar que el actor firmó una autorización en la que expresó su consentimiento para que se publicaran sus fotografías en las advertencias sanitarias.

El actor manifestó en el escrito de impugnación que el consentimiento que aparece suscrito no fue expreso ni específico en indicar la forma y el lugar en el que su imagen personal podía ser utilizada o publicada y que nunca se le leyó la autorización expresa para que su rostro apareciera en las advertencias sanitarias, como debió hacerse, teniendo en cuenta que no sabe leer ni escribir. Agregó que el consentimiento expreso debe entenderse como el consentimiento informado respecto de la finalidad, el contexto y el tiempo en que la imagen será divulgada.

5.1. El consentimiento otorgado por el actor no fue informado.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional citada en la parte considerativa de esta providencia, aun cuando exista una autorización para el uso de la propia imagen, los jueces de tutela deben analizar en cada caso concreto si este consentimiento fue informado, en relación con el uso de la propia imagen y con las finalidades de éste. Dicho estudio se efectuará en el caso del señor Juvenal Barreto Rodriguez, a continuación:

Dentro de las pruebas allegadas al expediente de tutela, reposa en el folio 141 un documento suscrito por el señor Juvenal Barreto Rodríguez el 31 de agosto de 2015, en el que autoriza al Ministerio de Salud y Protección Social para que use su nombre y fotografías para el proyecto de advertencias sanitarias, en los siguientes términos:

S2017-01672CE fig 1
 

La autorización fue suscrita por el actor en las instalaciones del INC, en donde se le han practicado diversos procedimientos desde el 31 de agosto de 2015, cuando recibió el diagnóstico de cáncer de boca, lo cual fue confirmado por el Asesor de la Dirección General del INC en el informe rendido dentro del trámite de tutela(34).

Desde el punto de vista formal, es decir, de la literalidad que se observa en el documento, se advierte que el consentimiento otorgado por el actor se dio para “el proyecto de advertencias sanitarias”. Sin embargo, en ningún momento se hace alusión al uso específico que tendrían sus fotografías, es decir, no se evidencia que en el contenido del mismo se haya descrito que las imágenes serían usadas en cajetillas de cigarrillos, ni tampoco se dijo por cuánto tiempo serían utilizadas, ni cuáles serían las condiciones para su divulgación. Por el contrario, la autorización que suscribió el actor fue genérica, en tanto se dio para emitir, publicar, divulgar y promocionar sus fotografías “en cualquier lugar del mundo, en medios impresos y electrónicos, existentes o por inventarse, incluidos los de acceso remoto como el internet”, sin que se mencione en el cuerpo mismo de la autorización las condiciones específicas de la utilización de la imagen, aun cuando estas eran de conocimiento de la autoridad.

Al respecto, cabe recordar que el consentimiento para autorizar el uso de la propia imagen, como se indicó en las consideraciones jurídicas de esta decisión, debe ser: (i) previo a la divulgación de la imagen, (ii) libre, sin que medie interferencia o coacción alguna, (iii) informado, en cuanto a que se le debe proveer la información suficiente, oportuna, completa, accesible y fidedigna al titular de la propia imagen acerca de la utilización de dicha imagen y la finalidad de misma, aportando datos como: el tiempo, los lugares y la forma en que se utilizará, (iv) cualificado pues en los casos en que el potencial de afectación que pueda sufrir la imagen personal sea muy alto, mayor deberá ser la información que se suministre, todo ello a fin de garantizar que la persona comprenda de forma suficiente las implicaciones que conlleva el uso de su propia imagen por parte de terceros, bajo el entendido de que la vulneración del derecho a la propia imagen puede afectar considerablemente otros derechos fundamentales.

En el sub judice, la Sala verifica que el documento que otorgó el señor Juvenal Barreto Rodríguez no respondió a los requisitos mínimos necesarios para autorizar el uso de la propia imagen enunciados previamente por esta Sala, ya que si bien el consentimiento fue previo a la divulgación de la imagen del actor, de los términos del mismo no es posible inferir cuáles eran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se utilizaría su imagen, ya que más allá de que se refiera a “autorización para el proyecto de advertencias sanitarias”, no es posible colegir que las fotografías iban a utilizarse para rondas de rotación encaminadas a prevenir el consumo de tabaco, así como tampoco se aprecian en el texto las posibles implicaciones que dicha utilización, lo que lleva a concluir que el mismo no fue informado.

En los documentos aportados por el asesor de la dirección general del INC, entidad responsable de la elaboración de las advertencias sanitarias hasta el año 2013, se observa que las autorizaciones para publicar la propia imagen indicaban expresamente cuál iba a ser su utilización y durante cuánto tiempo, característica que no se evidencia en el consentimiento allegado por el Ministerio de Salud y de Protección Social. Dichas autorizaciones se otorgaban en los siguientes términos:

“(...) doy mi consentimiento y autorización para aparecer en las advertencias sanitarias para los productos de tabaco y cigarrillo que se producen, importan y distribuyen con vigencia 2012-2013.

Esta autorización aplica para formato impresos, digitales y demás obras derivadas.  

La intención de esta publicación es únicamente para su uso por parte del Instituto Nacional de Cancerología y del Ministerio de Protección Social, así mismo cedo los derechos a dichas entidades para su explotación.  

Por la presente además otorgo el permiso para usar, publica, exponer, producir y distribuir reproducciones en las que aparezco”(35) (Negrillas de la Sala).

Adicionalmente, no se puede perder de vista que el actor es una persona de la tercera edad y en condición de vulnerabilidad (artículos 13 y 46 de la Constitución Política), debido a que no tiene ningún ingreso económico, padece de una enfermedad que afecta considerablemente su calidad de vida, no tiene apoyo familiar importante y es una persona analfabeta, pues no sabe leer ni escribir, circunstancias que no fueron desvirtuadas por los demandados.

Bajo este contexto, la manifiesta situación de vulnerabilidad del señor Juvenal Barreto Rodríguez obligaba al Ministerio de Salud y Protección Social a ser aún más cauteloso a la hora de obtener la autorización para el uso de la propia imagen, pues dicho documento debió indicar de forma suficiente, clara y comprensible las condiciones e implicaciones del uso de su imagen, para que él, de forma libre y consiente hubiera aprobado dicha utilización, lo cual no ocurrió en el caso.

En conclusión, el Ministerio de Salud y Protección Social utilizó la imagen del actor sin obtener su consentimiento informado y cualificado, pues aun cuando existe una autorización suscrita por él, en ella no se observa cual era la finalidad y las implicaciones de dicho uso, a lo que se agrega que según lo indica el actor, él firmó dicho documento bajo el convencimiento de que se trataba de una autorización para fines médicos, pues se encontraba en el INC donde le han realizado el tratamiento para el cáncer de boca que padece. En efecto, reposan en el expediente alrededor de 14 consentimientos informados para procedimientos médicos especiales otorgados por el actor al INC entre los años 2013 a 2017(36).

5.2. El uso de la imagen del actor en las advertencias sanitarias sin su consentimiento informado fue una medida desproporcionada.

Las advertencias sanitarias en los empaques de productos derivados del tabaco hacen parte de una estrategia en la que se persigue la disminución del consumo de estos productos, a través de fotografías, imágenes o pictogramas acompañados de frases de advertencia acerca de los efectos nocivos que producen. Dicha medida persigue un fin constitucionalmente legítimo, como es la protección de la salud pública, lo que en últimas privilegia el interés general a través de campañas educativas que buscan sensibilizar y que la población tome conciencia sobre los efectos adversos del consumo de tabaco. No obstante, aun cuando la medida resulte adecuada para tal fin, no es posible que a través de ella se desconozcan derechos subjetivos, por lo que, por ejemplo, si como parte de la advertencia sanitaria es necesario el uso de fotografías o imágenes propias, la utilización de las mismas debe estar precedida por la obtención del consentimiento informado por parte de su titular.

Así, en el caso del señor Juvenal Barreto Rodríguez, aun cuando la medida de utilizar su imagen en las cajetillas de cigarrillos como parte de una campaña de prevención del consumo de tabaco persigue un fin constitucional legítimo en garantía del interés general, la publicación de su propia imagen sin el consentimiento informado no era necesaria, pues existían otras medidas con las que se podía obtener, en términos semejantes, la misma finalidad (prevención). Esto, ya que en lugar de divulgar la imagen del actor se pudieron utilizar pictogramas digitales o fotografías que no revelaran su identidad, los cuales no hubieran generado un sacrificio excesivo a la referida garantía ius fundamental.

En efecto, en las pruebas que se allegaron junto con el escrito de tutela, concretamente, cajetillas de cigarrillo (fls. 55 a 65), se observa que la imagen utilizada por el Ministerio de Salud y Protección Social permite identificar plenamente el rostro del actor, lo que conlleva una injerencia excesiva en la órbita de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la propia imagen, a la vida digna, a la vida privada y a la intimidad, entre otros, toda vez que con la publicación de la fotografía de su rostro junto con la frase “fumar te causa cáncer de boca”, sin haber dado su consentimiento informado, se causó una intrusión desproporcionada en relación con los beneficios de la medida.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, según afirma el actor, tras la publicación de las imágenes su salud mental se vio profundamente afectado debido a que es objeto de señalamientos y reproches por parte de los habitantes de la población en la que reside “quienes lo identifican como «el señor de los cigarrillos» lo cual le ha implicado decidir dejar de salir a la calle porque, de un momento a otro, sin su autorización se volvió una persona que puede ser reconocida por otros miembros de la comunidad por una conducta negativa para la salud como lo es la de ser fumador. Se ha puesto a su imagen un estigma que agudiza aún más su pesada carga de tener que lidiar con el cáncer que padece”(37).

Por último, cabe resaltar que en el caso bajo estudio lo que reprocha la Sala no es la labor que ha venido desempeñando el Ministerio de Salud y Protección Social frente a las políticas de prevención del consumo de tabaco, en particular, en lo que respecta a las advertencias sanitarias, pues se insiste, dichas políticas persiguen un fin constitucional legítimo y hacen parte del cumplimiento de una obligación internacional que asumió el Estado colombiano desde el año 2006(38), sino la forma en que se desarrolló la actuación administrativa que conllevó que se publicaran las fotografías del señor Juvenal Barreto Rodríguez, en las que se exhibe su rostro con lesiones producidas por el cáncer de boca sin haber obtenido su consentimiento informado, a lo que debe agregarse que, al tratarse de una persona de la tercera edad, que no cuenta con una red de apoyo familiar significativa, que no sabe leer, ni escribir, debió existir mayor cautela a fin de no enervar sus derechos fundamentales.

Todo lo anterior, encuentra sustento en el principio pro homine, ampliamente desarrollado por la Corte IDH y del cual deriva el principio favor debilis que consiste en que ante situaciones de derechos en conflicto, se debe tener especial consideración con la parte que en relación con la otra, se halla en una situación de inferioridad de condiciones y no de igualdad(39), que para este caso es el demandante quien el Ministerio de Salud y Protección Social debió brindarle un trato preferente de conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política.

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, el 28 de noviembre de 2017, que negó las pretensiones del actor y, en su lugar, accederá al amparo constitucional del derecho fundamental a la propia imagen del señor Juvenal Barreto Rodriguez. En este sentido, se ordenará al Ministerio de Salud y Protección Social que dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta providencia, adopte las medidas administrativas que sean necesarias a fin de evitar que se continúe divulgando la fotografía del actor.

De igual modo, se ordenará a la precitada cartera ministerial, para que en adelante, en casos con similares contornos fácticos, las autorizaciones para el uso de la imagen personal cumplan con los requisitos descritos en esta providencia a fin de garantizar que el consentimiento del titular de la imagen sea previo, libre, informado y cualificado.

6. Razón de la decisión.

La Sala revocará el fallo de primera instancia teniendo en cuenta que el Ministerio de Salud y de Protección Social vulneró el derecho fundamental a la propia imagen del actor, quien padece cáncer de boca, al permitir la divulgación de su fotografía en las advertencias sanitarias de las cajetillas de cigarrillos durante las rondas de rotación de 2016-2017 y 2017-2018, pues aun cuando suscribió un acuerdo en el que autorizaba el uso de su imagen, el consentimiento que otorgó para la utilización de las mismas no fue informado, en cuanto no se le brindó la información suficiente acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en la que se utilizaría su imagen, ni la finalidad que perseguía, como tampoco se le explicaron cuáles eran las implicaciones que podría conllevar el uso de la imagen de su rostro lesionado en las cajetillas de cigarrillos acompañada de la leyenda “Fumar te causa cáncer de boca”.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVÓCASE la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Juvenal Barreto Rodríguez. En su lugar, AMPÁRASE el derecho fundamental a la propia imagen del actor.

2. ORDÉNASE al Director de Promoción y Prevención del Ministerio de Salud y Protección Social, o a quien corresponda, que en el término de 15 días siguientes a la notificación de esta providencia, adopte las medidas administrativas que sean necesarias a fin de que no se continúe divulgando la fotografía del señor Juvenal Barreto Rodríguez en las advertencias sanitarias para disminuir el consumo del tabaco en las cajetillas de cigarrillo.

3. ORDÉNASE al Ministerio de Salud y Protección Social para que, en lo sucesivo, en casos con similares contornos fácticos a los decididos por la Sala, se garantice que el consentimiento del uso de la imagen personal sea (i) previo a la divulgación de la imagen, (ii) libre, sin que medie interferencia o coacción alguna, (iii) informado, en cuanto a que se le debe proveer la información suficiente, oportuna, completa, accesible y fidedigna al titular de la propia imagen acerca de la utilización de dicha imagen y la finalidad de misma, aportando datos como: el tiempo, los lugares y la forma en que se utilizará, (iv) cualificado pues en los casos en que el potencial de afectación que pueda sufrir la imagen personal sea muy alto, mayor deberá ser la información que se suministre, todo ello a fin de garantizar que la persona comprenda de forma suficiente las implicaciones que conlleva el uso de su propia imagen por parte de terceros, bajo el entendido de que la vulneración de este derecho puede afectar considerablemente otros derechos fundamentales.

4. NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Consejeros: Milton Chaves García, Presidente de la Sección—Stella Jeannette Carvajal Basto—Julio Roberto Piza Rodríguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 Fl. 12 del expediente, ver también: folio 24 ibíd.

2 Fl. 68 ibíd.

3 T-471 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández

4 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5 . Op. cit.

6 Sentencia T-141 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández.

7 Ibíd., Cfr. T-439 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

8 Fls. 72 y 73 Ibíd.

9 Fl. 89 Ibíd.

10 Fl. 140 ibíd.

11 Fl. 156 Ibíd.

12 Fl. 157 ibíd.

13 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

14 Fl. 169 Ibíd.

15 Corte Constitucional, Sentencia T-546 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver también: Corte Constitucional, sentencias T-090 de 1996, T-405 de 2007, T-439 de 2009, T-050 de 2016, T-634 de 2013, T-379 de 2013.

16 ART. 94, Constitución Política: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

17 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-050 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

18 Corte Constitucional, Sentencia T-634 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa.

19 Corte Constitucional, Sentencia T-050 de 2016, op. cit.

20 Sentencia T – 546 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

21 Sentencia de Gran Sala de 7 de febrero de 2012, Caso Von Hannover Vs. Alemania (N° 2), demandas Nº 40660/08 y 60641/08, párrafo 96. Ver también: Resolución Nº 1165 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre el derecho a la privacidad de 26 de junio de 1998, artículo 12.

22 Corte IDH, sentencia de fondo, reparaciones y costas de 29 de noviembre de 2011.

23 ART. 11, Pacto de San José: Protección de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques legales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

24 ART. 13, Pacto de San José: “Libertad de pensamiento y de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o 

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones (...)”. 

25 Cfr. Corte IDH, Caso Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina, op. cit. § 67.

26 Consejo de Estado, sentencia de 26 de noviembre de 2015, Sección Tercera, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, Exp. Nº 17001233-1000-2004-01014-01 (37953).

27 Sentencia 99 de 11 de abril de 1994. BOE Nº 117, de 17 de mayo de 1994, ECLI: ES:TC:1994:99.

28 Marc Carrillo, El derecho a la propia imagen, En: https://elpais.com/diario/2003/03/15/catalunya/1047694043_850215.html, última consulta realizada el 7 de junio de 2018.

29 Cour de Cassation, Deuxième chambre civile, 3 juin 2004, pourvoi Nº 02-16.903, Bulletin Nº 2004, II, N° 274; Deuxième chambre civile, 4 novembre 2004, pourvoi Nº 02-15.120, Bulletin Nº 2004, II, Nº 487; Première chambre civile, 20 mars 2007, pourvoi Nº 06-10.305, Bulletin Nº 2007, I, Nº 125.

30 Sentencia T-634 de 2013, María Victoria Calle Correa. Ver también, reiteración: Sentencia T-628 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

31 Ibíd.

32 Corte Constitucional, Sentencia C-246 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

33 Ibíd.

34 Fl. 89 del expediente.

35 Fls. 100 a 102 ibíd.

36 Fls. 21 a 24 y 32 a 53.

37 Fl. 68 del expediente.

38 Convenio Marco para el Control de Tabaco negociado bajo auspicios de la Organización Mundial para la Salud (OMS). Aprobado por Colombia mediante la Ley 1109 de 2006.

39 Cfr. Germán Bidart Campos, Las fuentes del Derecho Constitucional y el principio pro homine. En: Germán Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez (Coordinadores), El Derecho Constitucional del Siglo XXI: Diagnostico y perspectivas, Ediar, Buenos Aires, 2000.