Sentencia 2017-01912 de octubre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-15-000-2017-01912-00(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: Heinar Caicedo Noriega

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A

Bogotá, D. C., doce de octubre de dos mil diecisiete.

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Heinar Caicedo Noriega, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

Antecedentes

El 28 de julio de 2017, el señor Heinar Caicedo Noriega, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “A”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso.

1. Pretensiones.

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1. Dejar sin efecto sentencia proferida el día 11 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “A”, Magistrado Ponente Juan Carlos Garzón Martínez, dentro del proceso Nº 1100133360352013002841, notificada el 16 de junio de 2017, promovido por Heinar Caicedo Noriega y otros, el cual modifica la sentencia proferida el 12 de abril de 2016, por el Juzgado Treinta y Cinco (35) oral Administrativo del Circuito de Bogotá, la cual había accedido a las pretensiones de la demanda, reconociendo perjuicios morales, daño a la salud y materiales a favor de Heinar Caicedo Noriega y otros, y solo reconoce perjuicios morales, negando daño a la salud y materiales.

2. Se solicite al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “A”, decida nuevamente sobre el reconocimiento de los perjuicios materiales y daño a la salud de Heinar Caicedo Noriega (fl. 1).

2. Hechos.

Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:

2.1. Mientras Heinar Caicedo Noriega se encontraba prestando servicio militar obligatorio como Auxiliar Regular en el Batallón de Ingenieros Nº 7 “Albán” Villavicencio.

2.2. Sostuvo el actor que en ejercicio de su función, sufrió una caída que le dejó como secuela una escoliosis lumbar que le imposibilitó su ingreso al Ejército Nacional, de acuerdo con los exámenes médicos que le fueron practicados.

2.3. Por lo anterior, fue valorado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar en segunda instancia, quien mediante Acta Nº 4128 del 08 de febrero de 2013 calificó su lesión como “enfermedad profesional en ejercicio de la actividad militar” y determinó su pérdida de la capacidad laboral en un 13%.

2.4. Teniendo en cuenta su disminución de capacidad laboral, el señor Heinar Caicedo Noriega, interpuso demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la responsabilidad extracontractual con ocasión de las lesiones sufridas mientras prestaba el servicio militar obligatorio y como consecuencia de ello, se ordenara el pago de los perjuicios morales, materiales y de daño a la salud.

2.5. El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá, en audiencia inicial llevada a cabo el 12 de abril de 2016, luego de agotadas las etapas correspondientes, dictó sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda.

2.5.1. Sostuvo el juzgado que se configuraba responsabilidad del Estado por daño a un conscripto, dentro del régimen de imputación objetiva por daño especial y, procedió entonces a calcular los perjuicios solicitados por el accionante, por concepto de lucro cesante, daño moral en cuantía de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima y sus padres y, para sus hermanos 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2.5.2. En lo que respecta al daño a la salud, indicó que le correspondía un porcentaje de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes como indemnización por este concepto.

2.6. La decisión se apeló ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que en sentencia del 1º de junio de 2017, modificó la sentencia de primera instancia en relación con los perjuicios que fueron reconocidos por el juez en primera instancia.

2.6.1. Luego de analizar y concluir igualmente que había lugar a responsabilidad extracontractual por parte del Estado, pasó el tribunal a analizar la condena por perjuicios proferida en primera instancia.

En cuanto a los perjuicios morales, dijo que la parte demandante no había cumplido con la carga procesal de demostrar la limitación funcional a partir de la cual, se pudiera entrever la disminución de la capacidad laboral de la víctima directa. Esto porque solo aducía como medio probatorio el acta de Junta Médica Laboral y además, porque debió acreditar que el daño ocasionado, le generaba imposibilidad de desarrollar sus actividades materiales y cotidianas.

2.6.2. En lo que respecta a la consolidación de los perjuicios morales, retomó los parámetros de las sentencias de unificación y confirmó el reconocimiento hecho por el juzgado en primera instancia.

2.6.3. Finalmente, con respecto a los perjuicios por daño a la salud, dijo que el acta de junta médica debía ser valorada en todo su contexto y no simplemente desde la perspectiva del porcentaje, de tal manera que correspondía al demandante probar la gravedad de la lesión y la forma como había sido afectado en su salud.

2.7. La decisión contó con un salvamento parcial de voto, en el que disiente de las consideraciones de la Sala mayoritaria, pues a su juicio, la relación de especial sujeción y posición de garante que asume el Estado frente a quienes se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, lo obliga a respetar y garantizar la vida e integridad y a responder por los posibles daños que pudieran presentar en desarrollo del servicio militar obligatorio.

En ese orden de ideas, para el magistrado debieron ser reconocidos los perjuicios por daño a la salud en cuantía de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, en cuanto al daño material, dijo que si bien reconocía que existen medios de prueba con la virtualidad de acreditar la pérdida de la capacidad laboral en el marco de una eventual invalidez –tal como lo señala la sentencia–, su ausencia en el expediente no es óbice para reconocer los perjuicios irrogados a una persona que en cumplimiento del servicio militar obligatorio, vio reducida su capacidad física, independientemente del índice porcentual.

3. Fundamentos de la acción.

La parte demandante asegura que la Sección Tercera - Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al momento de negar el reconocimiento de los daños materiales y daño a la salud del actor, se apartó del precedente judicial establecido por esta corporación, y al hacerlo, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, esto es, que se configuró a su juicio un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Para la parte actora el fallador de segunda instancia desconoció la jurisprudencia establecida por esta corporación al dictar el fallo que ahora se cuestiona, especialmente lo relacionado con la responsabilidad que tiene el Estado por los daños causados a los soldados que se encuentran prestando servicio militar obligatorio, en cuanto le asiste el deber de garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, expuesto a posibles situaciones de riesgo.

Como sentencias desconocidas citó las siguientes: i) Sentencia del 11 de marzo de 2011. Expediente 25000-23-26-000-1996-03221-01 (19159); y ii) Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 17 de agosto de 2015. Expediente 2014-084. Magistrado Ponente doctor Leonardo Augusto Torres Calderón.

Concretamente en relación con el daño a la salud, hizo mención a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Danilo Rojas Betancourth, Expediente 28832, sobre los alcances de la noción de este tipo de daño. Igualmente a la sentencia de unificación de esa misma fecha de la doctora Stella Conto Díaz del Castillo, Expediente 28804.

Luego de citar apartes de las sentencias aludidas, advirtió que de acuerdo con dichos pronunciamientos “el Honorable Consejo de Estado ha dado valor probatorio a las actas de junta médico laboral donde se define la disminución de la capacidad laboral, para proceder con el reconocimiento de daño a la salud, a tal punto de establecer unos topes indemnizatorios dependiendo del porcentaje de disminución de la capacidad laboral, y que solo exige de pruebas adicionales a esta acta de junta médico laboral, cuando se pretenda demostrar la presencia de algún elemento especial en las lesiones padecidas por el demandante, que ameriten una indemnización en cuantía superior a la establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, consejero ponente Enrique Gil Botero, Exp. 31170 y adicionalmente hace un llamado a no subsumir el daño a la salud en el daño a la vida de relación, ya que esto cierra la posibilidad de acudir a criterios objetivos para tasar los perjuicios” (fl. 8).

En relación con la prueba para demostrar el reconocimiento al daño a la salud, esto es, el Acta de Junta Médica Laboral, dijo que esta era la que se utilizaba como parámetro, de acuerdo con lo establecido en la sentencia del 29 de abril de 2015, dentro del proceso 520012331000199800580 01 (32014), con ponencia del doctor Hernán Andrade Rincón.

Insistió en que de acuerdo con la lesión que padeció le fue otorgado un 13% de disminución de la capacidad laboral, afección “Escoliosis Lumbar. Lumbalgia Crónica”, lo que hace evidente el daño a la salud y que no requiere prueba adicional.

En cuanto a los perjuicios materiales, citó una sentencia del 25 de febrero de 2009, dentro del proceso 18001-23-31-000-1995-05743-01 (15793), con ponencia de la doctora Myriam Guerrero de Escobar, en la que se accede al reconocimiento de los perjuicios materiales a favor de un soldado regular.

Igualmente cito la sentencia del 19 de agosto de 2004, Expediente 1992-1484-01 (15791), con ponencia del doctor Ramiro Saavedra Becerra.

Dijo no estar conforme con la decisión, en la medida en que para todos los efectos siempre se ha entendido que quien tiene la competencia para determinar la disminución de la capacidad laboral de los miembros de las fuerzas militares es la Junta Médico Laboral, de acuerdo con el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, lo que hace que sea una prueba válida para el reconocimiento de los perjuicios inmateriales y materiales, entre otras cosas, porque cuando un soldado regular es valorado por la Junta Regional de Invalidez, se aplica el Decreto 094 de 1989 para determinar la disminución de la capacidad laboral, lo que no hace diferente su valoración y que no puede ahora argumentarse que ese porcentaje es solo para la vida militar y no la civil.

Citó como antecedente una acción de tutela en la que el Consejo de Estado, amparó los derechos fundamentales del actor y dejó sin efectos una sentencia que había negado el reconocimiento de perjuicios materiales al soldado conscripto y ordenó al Tribunal Administrativo de Ibagué dictar una nueva sentencia en la que se acate el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Sentencia de tutela del 8 de abril de 2014, Expediente 20130279300, actor Oscar Wilder Aguiar Aguiar.

4. Trámite impartido e intervenciones.

4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante providencia del 8 de agosto de 2017, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, se dispuso la vinculación como terceros con interés al Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá, al Ministerio de Defensa Nacional y se dispuso la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 55).

4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del magistrado ponente de la sentencia que acá se discute, aseguró que la Sala no se apartó de los precedentes judiciales; por el contrario sostuvo que este constituía un parámetro para el reconocimiento de los perjuicios pretendidos por los demandantes.

En ese sentido, dijo que la función judicial consiste en realizar en análisis del material probatorio para establecer la intensidad del perjuicio y el porcentaje de gravedad para establecer el monto indemnizatorio y que, para el caso del señor Heinar Caicedo Noriega, se realizó una adecuada valoración probatoria y normativa sin desconocer el contenido de las actas de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral como lo manifestó el actor.

Dijo que, por el contrario, la decisión se basó en que el porcentaje de disminución de la capacidad laboral correspondía a una incapacidad parcial para ejercer la actividad militar, pero que, sin embargo, esta no era suficiente para demostrar la limitación de sus habilidades o destrezas para ejercer cualquier tipo de actividad económica.

Respecto al daño en la salud, el fallador de segunda instancia precisó que la parte demandante no demostró que la lesión sufrida afectó el desempeño psicofísico para desarrollar labores o actividades que le generaren goce o placer.

Concluyó diciendo que no puede el juez de la reparación, sin más fundamento que la aplicación de los parámetros jurisprudenciales, equipar el perjuicio de una persona que sufre unas lesiones que lo imposibilitan para el desarrollo de su vida civil, con la de una persona que se encuentra disminuida en su capacidad para el ejercicio de la actividad militar.

4.3. El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá, Ministerio de Defensa Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio.

Consideraciones de la Sala

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991(1), fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la sentencia emitida el 1º de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “A”, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en lo relacionado con la responsabilidad del Estado frente a los daños sufridos por los soldados durante el tiempo que se encuentra prestando servicio militar obligatorio. Concretamente analizar si los precedentes jurisprudenciales que allega son aplicables a su situación concreta, o si por el contrario, la decisión del juez ordinario, se ajustó a los lineamientos jurisprudenciales de la Sección Tercera de esta corporación.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales.

La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales(2) y especiales(3) que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

4. Análisis del caso concreto.

4.1. Los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se cumplen en el presente caso, razón por la que deberá estudiar la Sala si la providencia cuestionada incurrió en el defecto planteado por la parte actora.

4.2. Desconocimiento del precedente.

4.2.1. Para la Sala(4), la vulneración del principio de igualdad(5), en casos que se relacionan con providencias judiciales, o que tienen como fundamento una o más decisiones judiciales, se relaciona, necesariamente, con el principio de cosa juzgada, con la estabilidad jurídica que garantiza el sistema judicial y, de paso, con los intereses de las demás personas que intervinieron durante el trámite judicial.

El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión judicial se vulneró el derecho-principio de igualdad en un caso concreto, por regla general, es el precedente judicial. En virtud de este, toda persona tiene derecho a recibir un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales; esto es, de obtener una decisión (providencia) semejante a la que se adoptó en otros procesos con fundamentos fácticos similares.

Además, solo puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente)(6); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante(7)); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

4.2.2. De acuerdo con los antecedentes del caso, se advierte que el accionante se encuentra inconforme por el no reconocimiento tanto de los perjuicios por daño a la salud, como por los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, los cuales habían sido reconocidos por el juez de primera instancia.

A efectos de analizar el defecto propuesto por la parte actora, se revisarán por separado, los dos tipos de perjuicios que fueron negados en la sentencia cuestionada, como pasa a explicarse:

4.2.3. Frente al reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

Revisado el contenido de la providencia, se advierte que la razón para negar el reconocimiento de los perjuicios materiales radica en que “no está demostrado que dicho porcentaje de discapacidad, le impida a la víctima directa el ejercicio de cualquier actividad económica o el desarrollo de sus actividades cotidianas (…) no se demostró que limitaran sus habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades para efectuar otro tipo de actividades laborales.” (fl. 149, expediente en préstamo).

Resaltó el tribunal en su providencia, que la parte actora no cumplió con la carga procesal de demostrar la limitación funcional, a partir de la cual se pudiera entrever la disminución de la capacidad laboral de la víctima directa, entre otras razones, por cuanto:

i) El único medio probatorio que adujo para demostrar la causación y liquidación del perjuicio, fue el acta de junta médico laboral y,

ii) es la parte interesada quien debe asumir el cumplimiento de las cargas procesales probatorias que correspondan, de manera tal que se logre demostrar que el daño ocasionado, le genera imposibilidad de desarrollar sus actividades materiales y cotidianas.

Dijo además que el juez de primera instancia tuvo como único argumento para reconocer este perjuicio, la disminución de la capacidad laboral del 13% que le fue reconocida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pero que esto no está justificado.

Concluyó el tribunal sobre el punto, lo siguiente:

“De modo que al no tener el actor ningún tipo de secuela que hiciera más gravoso su proyecto de vida en el desempeño de cualquier actividad, ni siquiera le es aplicable la presunción de salario mínimo, a efectos de que se le indemnice por concepto de lucro cesante” (fl. 149, vuelto).

4.2.4. Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación, ha sido del criterio de reconocer los perjuicios que son causados a conscriptos, precisamente por su tipo de incorporación.

Esto tiene una razón de ser y es que hay lugar a responsabilidad y al consecuente pago de perjuicios, cuando existe un rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se generan al ser incorporado y que, implican que la persona deba salir en las mismas condiciones en las que ha ingresado bajo esa modalidad de servicio militar obligatorio.

Esta posición se ha mantenido, e incluso en reciente jurisprudencia(8) se reiteró la procedencia del reconocimiento de perjuicios tanto materiales (lucro cesante) como inmateriales (daño a la salud), en caso de conscriptos. Frente al perjuicio material de lucro cesante, se ha sostenido lo siguiente:

“… 25. En relación con la pretensión de la demanda consistente en que se le indemnizara a la víctima directa y a sus progenitores los perjuicios materiales por lucro cesante, misma que fue avalada por el Tribunal en el fallo de primera instancia (supra párr. 5.3) pero que fue discutida en su integridad por la entidad demandada en el escrito de apelación (supra párr. 6.1), la Sala, en el marco de su competencia, procederá a determinar su procedencia y, evento favorable, liquidará nuevamente el perjuicio conforme corresponda, con la debida precisión de que no podrá mejorarse la situación de la parte actora, ya que se encontraba conforme con lo reconocido en su momento por este concepto.

26. Comoquiera que está probado que Yeferson Muñoz Ramírez ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular (supra párr. 12.1), que es una de las modalidades previstas en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 para la prestación del servicio militar obligatorio(9), entonces se entiende que no percibía remuneración formal alguna distinta a la bonificación normal existente (supra párr. 12.1)(10), lo que implicaría, en principio, la negación del perjuicio solicitado –el consolidado–. Lo anterior, ya que el vínculo del conscripto para con el Estado surgió del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas y, por lo mismo, tal relación no estuvo revestida de carácter laboral alguno.

27. No obstante lo dicho, la Sala, en virtud del criterio de la corporación según el cual se entiende que a partir de que el soldado regular culmina la prestación del servicio militar obligatorio inicia su vida productiva(11), considera dable acceder al perjuicio solicitado únicamente a su favor, como pasará a examinarse.

28. Es preciso advertir que el Consejo de Estado ha entendido que en los eventos en los que una persona pierde un porcentaje de su capacidad laboral, este ve mermada en un porcentaje la posibilidad de procurar su sustento adelantando un trabajo, haciéndosele más difícil desarrollar las actividades que de antaño realizaba sin apuro, circunstancia que ciertamente repercute en su patrimonio, con independencia de que con posterioridad haya continuado laborando en una actividad productiva:

Al respecto, resulta oportuno hacer mención a lo dicho por la Sección en sentencia proferida el 10 de septiembre de 1998 dentro del proceso radicado bajo el número 10537 con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque, en la que se abordó el tema del reconocimiento del lucro cesante cuando una persona que ha sufrido una lesión de carácter permanente parcial continúa laborando en su oficio habitual, como ocurrió en el caso de autos. En la citada oportunidad la corporación manifestó:

“En relación con la persona que no obstante sufrir una incapacidad permanente parcial sigue laborando en su oficio habitual, la Sala ha sostenido dos posiciones opuestas con respecto al reconocimiento del lucro cesante. Según la primera, no hay lugar a conceder la indemnización porque el perjuicio en este caso no es real. Al respecto expresó la Sala: “… el mero hecho de que la sección de Medicina Legal determine la existencia de la incapacidad, no es suficiente para que se ordene el pago de la indemnización, dado que existe prueba en contra de tal certificación, prueba que demuestra que ese perjuicio no es cierto, porque la lesionada siguió laborando normalmente en el mismo oficio que desempeñaba. La indemnización por pérdida de la capacidad laboral debe corresponder a que se haya perdido total o parcialmente tal capacidad, si así no sucede no hay lugar a indemnización porque tal perjuicio no es real”. La otra posición considera, por el contrario que debe indemnizarse a la persona aunque continúe laborando en su profesión u oficio habitual porque la incapacidad reduce sus opciones de vida. Dijo la Sala: “… toda persona tiene derecho a disfrutar de la integridad personal que le permita tener la libertad real de escoger entre trabajar y no hacerlo y, decidiéndose por la afirmativa, poder optar entre una y otra profesión. Si estas facultades de trabajo se ven disminuidas el responsable deberá indemnizar, ya que si la víctima recibe oferta de trabajo deberá rechazarla a causa de su incapacidad, y, justamente, ello constituye un daño que debe ser reparado. Al sentir de la Sala, esta última posición es la más acertada en tanto consulta los principios de equidad y de reparación integral del daño consagrados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, pues lo que se repara en estos eventos es la pérdida de la posibilidad de desempeñar la labor u oficio lucrativo que la víctima aspire a realizar ya que el daño es real cuando se produce una disminución de las posibilidades de la persona de obtener una retribución con el desempeño de una actividad para la cual estaba habilitado física o síquicamente antes de sufrir la lesión y no pierde esa connotación porque al momento de proferir el fallo se verifique que a pesar de sus limitaciones la persona continúa laborando, pues las opciones de vida de la persona se ven afectadas con su invalidez así ella sea parcial y es esto lo que debe repararse. Esta es la razón por la cual también hay lugar a condenar al demandado cuando el que se ve afectado en su capacidad laboral no tenía empleo o este no era remunerado al momento de sufrir el daño” (Destaca la Sala).

Considera la Sala que las razones expuestas en la providencia que vienen de verse son suficientes para acoger, como en aquella oportunidad, la última de las posiciones jurisprudenciales esbozadas, ya que cuando se determina la existencia de una merma permanente en la capacidad normal para laborar, se configura, sin lugar a dudas, un perjuicio que seguramente, aunque no lo imposibilite, dificultará el desarrollo cotidiano de la actividad que el lesionado acostumbre realizar y, además, lo limitará para escoger cualquier otro oficio que implique un mayor esfuerzo (destaca la Sala)(12).

29. Con observancia de lo expuesto y debido a que está acreditado que en el caso concreto la pérdida de capacidad laboral del señor Muñoz Ramírez fue de un 24,4%, considera la Sala que no existe impedimento alguno para proceder a liquidar en concreto, tanto el lucro cesante consolidado como el futuro del lesionado”.

4.2.5. Es cierto que con posterioridad a la sentencia dictada por el tribunal en su momento, existen pronunciamientos anteriores en los que ya la jurisprudencia ha venido siendo constante en relación con este tipo de reconocimientos, por ejemplo, la sentencia del 10 de marzo de 2011, con ponencia igualmente del doctor Danilo Rojas Betancourth, Expediente 1996-03221-01, sentencia del 25 de febrero de 2009, con ponencia de la doctora Myriam Guerrero de Escobar, Expediente 1800123310005743-01 (15793), entre otras.

Pero, no es menos cierto que la sentencia se fundó en la ausencia probatoria que consideró, impedía que se indemnizara al actor por estos conceptos, y que en todo caso, dadas las especiales circunstancias de la persona lesionada –conscripto–, debió acudir al ejercicio la facultad oficiosa con la que cuenta, si lo consideraba necesario.

4.2.6. Debe dejar claro la Sala que, en anterior oportunidad(13) se estableció que no había lugar a una vía de hecho en una providencia en la que se negó el reconocimiento de perjuicio material por lucro cesante de una persona lesionada, sin embargo, el escenario era distinto, pues por un lado, se trató de una persona que no tenía la calidad de conscripto sino de soldado profesional y, por otro, el defecto planteado en relación con ese aspecto se encaminó a un defecto fáctico, razón por la que se hizo un análisis distinto al que se realiza en esta oportunidad.

Lo que sí existe es un antecedente de esta misma Sección(14), en el que se estudió un caso similar en relación con el reconocimiento del lucro cesante a un conscripto a quien también se le había negado por parte del juez natural y, donde se concluyó que había un desconocimiento del precedente jurisprudencial. En esa oportunidad se dijo lo siguiente:

[…]

“En el sub lite, para decidir la tutela, es pertinente traer a colación la regla jurisprudencial que ha establecido la Sección Tercera del Consejo de Estado para el reconocimiento de perjuicios materiales (en la modalidad de lucro cesante), causados a conscriptos.

En sentencia del 22 de noviembre de 2012(15), por ejemplo, la Sección Tercera del Consejo de Estado dijo(16):

2. Perjuicios materiales.

29. En el caso concreto, está probado que el exsoldado Álvaro Trujillo Salas ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular, que es una de las modalidades previstas en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 para la prestación del servicio militar obligatorio(17).

30. Esta circunstancia es suficiente para acceder al reconocimiento del lucro cesante solicitado en la demanda pues, aunque no está probado que al momento de los hechos la víctima recibía una remuneración por su servicio, es razonable suponer, tal como lo ha hecho la Sección Tercera del Consejo de Estado en casos similares, que el demandante iniciaría su vida productiva una vez fuera retirado del servicio, por lo cual la cuantificación de la liquidación será contabilizada desde fecha en la cual el soldado Trujillo Salas fue retirado de la institución (20 de septiembre de 1997) hasta el término de su vida probable, con base, claro está, en el porcentaje dictaminado de incapacidad física(18).

31. De conformidad con los anteriores parámetros se procederá a liquidar el mencionado perjuicio, tomando para ello el valor del salario mínimo actualmente vigente ($566 700), incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($708 375), que será recalculado con fundamento en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral (31,31%), razón por la cual el salario base de liquidación es de $221.792.

a) Indemnización debida:

Se calcula con base en la siguiente fórmula:

(…)”

“Como se ve, la falta de prueba del ingreso económico del conscripto no impide el reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, pues lo cierto es que puede acudirse al salario mínimo, incrementado en un 25 % (porcentaje que corresponde a prestaciones sociales), para determinar el quantum.

En esa dinámica, en el sub lite, el Tribunal Administrativo del Tolima desconoció el precedente judicial que ha fijado la Sección Tercera del Consejo de Estado, al concluir que la falta “de prueba directa o indirecta en el proceso que permita inferir… que el mismo trabajaba o devengaba salario igual o superior al mínimo” le impedía pronunciarse sobre el lucro cesante que reclamó el señor Oscar Wilder Aguiar Aguiar.

Era procedente, entonces, que el tribunal demandado se pronunciara sobre los perjuicios materiales reclamados por Aguiar Aguiar porque en el proceso de reparación directa quedaron acreditados los elementos de la responsabilidad extracontractual de la Nación - Ejército Nacional.

Es decir, el tribunal debió liquidar a favor del señor Aguiar Aguiar (lesionado mientras prestaba el servicio militar obligatorio) el lucro cesante por el ingreso que dejó de percibir a raíz de la incapacidad que le produjeron las lesiones causadas por arma de dotación oficial y que le produjo pérdida de capacidad laboral del 46,1 %, según el dictamen de la junta médico laboral del Ejército Nacional.

Se impone proteger los derechos al debido proceso y a la igualdad de Oscar Wilder Aguiar Aguiar para ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima que dicte una nueva sentencia en la que decida frente al reconocimiento de los perjuicios materiales (en la modalidad de lucro cesante) reclamados en el proceso de reparación directa”.

4.2.7. En relación con el perjuicio inmaterial de daño a la salud.

Ahora bien, en relación con el daño a la salud, luego de retomar los parámetros de las sentencias de unificación, se dijo en la providencia cuestionada, entre otras cosas que, “la parte actora no allega prueba alguna con el fin de acreditar la existencia de alguna afectación funcional que la lesión hubiera podido generar en la salud de la víctima directa, (…) no está demostrada la configuración de un daño a la salud, toda vez que, la secuela padecida por el señor Heinar Caicedo Noriega, no permite establecer cómo afecta sus actividades físicas y psíquicas” (fls. 151 vuelto y 152).

Frente al punto, sostuvo el tribunal que el acta de junta médica debe ser valorada en contexto y no solo desde la perspectiva del porcentaje, además, que corresponde al demandante probar la gravedad de la lesión y cómo se afectó su salud y no tener como prueba única dicho documento, pues que no puede darse a un mismo documento –Acta del Tribunal Médico Laboral–, alcance tal que sirva para demostrar no solo el daño, su antijuridicidad, sino también para que se acrediten todos los perjuicios reclamados, ya que esto “transformaría al funcionario judicial en un operador mecánico, quien no tiene más función que proceder al reconocimiento de unos perjuicios, sin analizar su configuración, convirtiendo en últimas, a los miembros de la junta médica laboral en el juez de la responsabilidad extracontractual del Estado” (fl. 151 vuelto).

4.2.8. Advierte la Sala que en relación con este punto, igualmente el juez ordinario consideró que existía una ausencia de elementos de prueba suficientes para probar este perjuicio, en concreto dijo, que no era el Acta de la Junta Médica respectiva el único elemento a tener en cuenta para reconocer indemnización por este concepto.

Al igual que en el perjuicio material por lucro cesante, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación ha sido del criterio de considerar que, al tratarse de conscriptos, el análisis debe hacerse teniendo en cuenta que se trata de una lesión corporal que permite el reconocimiento, en la modalidad de perjuicios inmateriales, el daño moral y el daño a la salud.

Ese mismo pronunciamiento reciente que se citó en precedencia(19), involucró el estudio, en el caso de un conscripto, del daño a la salud, e hizo el siguiente análisis:

“20. Conforme a la jurisprudencia de esta corporación, cuando el daño tiene origen en una lesión corporal, únicamente resulta viable solicitar, y eventualmente acceder, al reconocimiento de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante, y de menoscabos inmateriales de tipo moral y por daño a la salud:

Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso–:

i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(20).

Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud(21).

21. En esa medida, dado que en el asunto de la referencia se pretende la indemnización correspondiente a una tipología de perjuicios que no ha cobijado la jurisprudencia contencioso administrativa como plausibles en casos como el de la referencia, lo procedente sería desestimar tales solicitudes. Sin embargo, toda vez que la sustentación elevada, materializada en una afectación personal, social y familiar derivada de una lesión corporal, se corresponde con el perjuicio inmaterial por daño a la salud, siendo precisamente dicho aspecto objeto de reparo frente al fallo del a quo –que desestimó las pretensiones inmateriales salvo lo correspondiente al perjuicio moral–, la Sala determinará su procedencia.

22. Comoquiera que se encuentra debidamente acreditado que Yeferson Muñoz Ramírez padeció una lesión, resultando con incapacidad permanente y una pérdida de capacidad laboral del 24.4% (supra párr. 12.2), lo que de lógica inferencia permite considerar la existencia de una alteración funcional de su derecho a la salud y a la integridad corporal, entonces es viable el reconocimiento de una indemnización a título de reparación por el daño a la salud causado, la cual, se advierte, conforme a la jurisprudencia ut infra, resulta procedente solo para el perjudicado directo.

(…)

4.2.9. Este reconocimiento de los perjuicios por concepto de daño a la salud, ha venido siendo constante en las sentencias de unificación que sobre el particular emitió ya la Sección Tercera con anterioridad al fallo que se cuestiona, como es el caso de la sentencia del 28 de agosto de 2014, Expediente 31170, con ponencia del Consejero doctor Enrique Gil Botero.

En todo caso, en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, se avanzó a una noción más amplia del daño a la salud, definida en términos de alteración psicofísica que el sujeto no tiene el deber de soportar, “sin importar su gravedad o duración y sin que sea posible limitar su configuración a la existencia de certificación sobre la magnitud de la misma”(22).

5. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala amparará los derechos a la igualdad y al debido proceso del accionante y dejará parcialmente sin efectos la sentencia del 1º de junio de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”.

En su lugar se dispondrá que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, se emita una nueva decisión en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente sentencia, esto es, en la que se decida frente al reconocimiento de los perjuicios materiales (en la modalidad de lucro cesante) reclamados en el proceso de reparación directa.

En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Heinar Caicedo Noriega, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Por lo anterior, DEJAR PARCIALMENTE SIN EFECTOS la sentencia del 1º de junio de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”.

En consecuencia, ORDENAR que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, se emita una nueva decisión en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente sentencia, esto es, en la que se decida frente al reconocimiento de los perjuicios materiales (en la modalidad de lucro cesante) reclamados en el proceso de reparación directa.

3. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por cualquier medio expedito.

4. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

Stella Jeannette Carvajal Basto, Presidenta de la Sección—Milton Chaves García—Julio Roberto Piza Rodriguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 Decreto 2591 de 1991, artículo 1º. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

4 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente 11001-03-15-000-2013-02625-00. C. P. Jorge Octavio Ramírez.

5 Corte Constitucional. Sentencia T-644 de 1998 (M. P. Fabio Morón Díaz) y T-670 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero).

6 La Sección ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial. Entre otras, en la sentencia de marzo 27 de 2013, la primera y más elemental regla es que, “En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció” (Rad. 11001-03-15-000-2013-02741-00. M. P. Martha Teresa Briceño de Valencia).
Esta regla se fundamenta, entre otras, en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-1108 de 2003 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett), en virtud de la cual,
“[…] la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente– a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis […].
El juez constitucional no puede asumir la existencia de un precedente en asuntos que no son de la justicia constitucional. Para este, se trata de hechos que han de probarse en el proceso y, así mismo, ser debidamente valorados por las partes”.

7 La fuerza vinculante del precedente puede provenir, en principio, de su expreso reconocimiento legal o jurisprudencial. Corresponden a la primera especie las sentencias de unificación de jurisprudencia, de que trata el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone que, “Para los efectos de este código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. Corresponden a la segunda especie, aquellas providencias que, sin ser sentencias de unificación en el sentido de la disposición precedente, unifican las tesis divergentes, respecto de un asunto de derecho, en un órgano determinado. Estas últimas se caracterizan no solo por resolver el asunto bajo examen sino, primordialmente, por definir una subregla jurisprudencial con vocación de futuro; esto último no obsta para que dicha subregla se modifique con el tiempo.

8 Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia del 6 de julio de 2017. Expediente 2009-01296-01 (49636). M. P. Danilo Rojas Betancourth.

9 De acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, existen cuatro modalidades para la prestación del servicio militar obligatorio: a) como soldado regular; b) como soldado bachiller; c) como auxiliar de policía bachiller y d) como soldado campesino. Esto sin perjuicio de la facultad que le asiste al gobierno nacional de establecer otras modalidades para atender la obligación de prestar el servicio militar obligatorio.

10 Sin perjuicio de que pueda acreditarse lo contrario.

11 Véanse las sentencias de 4 febrero de 2010, Exp. 15.061 y 15.527 (acumulados), C. P. Mauricio Fajardo Gómez y de 29 de agosto de 2012, Exp. 17.823, 21984, 21976, 21965 y 32010 (acumulados), C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 21 de enero de 2012, Exp. 1999-00531 (21508), C. P. Hernán Andrade Rincón.

13 Sentencia del 4 de octubre de 2017. Expediente 2017-01345-01. Actor: Dimar Ortiz Álvarez. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

14 Sentencia del 3 de abril de 2014. Expediente 2013-02793-00. M. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

15 M.P. Danilo Rojas Betancourth. Expediente 20 250. Radicación 52001-23-31-000-1998-00569-01.

16 Cfr., entre otras, las siguientes sentencias: i) del 15 de noviembre de 2011, M. P. Hernán Andrade Rincón. Radicación 17001-23-31-000-1996-00196-01(20196), y ii) del 25 de mayo de 2011, M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación 52001-23-31-000-1998-00515-01 (18747).

17 “De acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, existen cuatro modalidades para la prestación del servicio militar obligatorio: a) como soldado regular; b) como soldado bachiller; c) como auxiliar de policía bachiller y d) como soldado campesino. Esto sin perjuicio de la facultad que le asiste al gobierno nacional de establecer otras modalidades para atender la obligación de prestar el servicio militar obligatorio”.

18 “Véanse las sentencias de 4 febrero de 2010, Exp. 15.061 y 15.527 (acumulados), C. P. Mauricio Fajardo Gómez y de 29 de agosto de 2012, Exp. 17.823, 21984, 21976, 21965 y 32010 (acumulados), C. P. Mauricio Fajardo Gómez”.

19 Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia del 6 de julio de 2017. Expediente 2009-01296-01 (49636). M. P. Danilo Rojas Betancourth.

20 [51] “‘Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico’ Gil Botero, Enrique ‘Daño Corporal - Daño Biológico - Daño a la vida de relación’, pág. 10”.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2011, Exp. 1994-00020 (19031), C. P. Enrique Gil Botero.

22 Documento de unificación jurisprudencial sobre perjuicios inmateriales. Sección Tercera del Consejo de Estado. 2014. Página 67.