Sentencia 2017-02212 de octubre 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad: 11001-03-15-000-2017-02212-00

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Wilson Javier Molano Valenzuela

Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima

Asunto: Acción de tutela. Fallo de primera instancia. Contra providencia judicial, defecto sustantivo, desconocimiento del precedente.

Bogotá, D. C., cinco de octubre de dos mil diecisiete.

Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo presentada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I. Antecedentes

1.1. La tutela.

El señor Wilson Javier Molano Valenzuela, a través de apoderado(1), promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la vida en condiciones dignas en conexidad con la seguridad social, al mínimo vital, a la integridad física y a “… los derechos adquiridos y la aplicación de los principios de favorabilidad y legalidad en materia laboral…”(2).

Tales derechos los consideró vulnerados por dicha autoridad judicial al proferir la sentencia de 15 de noviembre de 2016, por medio de la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó sus pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 73001-33-33-002-2013-00853, adelantado en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

1.2. Hechos.

El apoderado del tutelante los narró, en síntesis, así:

1.2.1. Estuvo vinculado a la Policía Nacional entre el 17 de enero de 1994 y el 2 de marzo de 1998.

1.2.2. Mediante Junta Médico Laboral del 12 de junio de 2000 se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral de 67,33 % “… por heridas por acción directa del enemigo…”(3).

1.2.3. El Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar, según acta de 28 de enero de 2003, redujo a 50,50% el dictamen de pérdida de capacidad laboral.

1.2.4. La Policía Nacional, en Oficio Nº 259079 / ARPRE – GRUPO 1.10 del 07 de septiembre de 2013, se negó(4) a reconocerle la pensión de invalidez por no presentar una disminución superior al 75% consagrado en el Decreto 1091/95.

1.2.5. El Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra dicho acto.

Para sustentar su decisión, arguyó que el actor no cotizó 26 semanas dentro del año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez (12/jun/00), según lo prevenido por la Ley 100/93.

1.2.6. El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de sentencia de 15 de noviembre de 2016, acudiendo a razones similares y descartando la aplicación de la Ley 923/04, confirmó el fallo contencioso de primera instancia.

1.3. Fundamentos de la solicitud.

El libelista considera que la providencia cuestionada es violatoria de los invocados derechos fundamentales por cuanto incurre en los siguientes yerros:

1.3.1. Defecto sustantivo. Dejó de aplicar la Ley 923/04(5) que permite el reconocimiento pensional a partir del 50% de pérdida de capacidad laboral.

1.3.2. Desconocimiento del precedente: La Corte Constitucional (T-721/11, T-165/16) acepta la aplicación retroactiva de la Ley 923/04 para hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia.

1.3.3. Defecto fáctico(6): Se tomó como fecha de estructuración de la invalidez la del dictamen de la Junta Médico Laboral (12/jun/00), y no la del Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar (28/ene/03), que lo ubicaba en la hipótesis del artículo 6º(7) de la Ley 923/04.

1.3.4. Violación directa de la Constitución: Por las mismas razones anotadas en precedencia, fueron transgredidos los artículos 29, 30, 53 y 241 de la Carta Política.

1.4. Pretensiones.

En la demanda de tutela se plasmaron así:

“1. Tutelar los derechos fundamentales invocados.

2. Dejar sin efectos la sentencia de 15 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Wilson Javier Molano Valenzuela, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, mediante la cual se confirmó la providencia de 21 de mayo de 2015 del Juzgado 2º Administrativo de Ibagué que denegó las pretensiones de la acción. En consecuencia,

3. Ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima, que emita un nuevo pronunciamiento dentro de la referida acción de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta para tal efecto la Ley 923 de 2004, su Decreto Reglamentario 4433 de 2004 y el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en materia de reconocimiento de pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública”(8).

1.5. Trámite de instancia.

Mediante auto de 30 de agosto de 2017(9), se admitió la tutela, se dispuso notificar al tribunal accionado, al juzgado contencioso de primera instancia y a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. También se requirió al mencionado juzgado el expediente ordinario en préstamo y se reconoció personería al apoderado del tutelante.

1.6. Contestaciones.

Enviadas los oficios de rigor(10), se recibieron las siguientes:

1.6.1. El Tribunal Administrativo del Tolima(11), luego de efectuar un recuento de los fundamentos de los fallos contenciosos de primera y segunda instancia, señaló que se ajustan a derecho y que la tutela promovida es improcedente y busca promover una tercera instancia.

Destacó que las sentencia de la Corte que invoca el actor tienen efectos inter partes y que no está acreditado que su caso guarde identidad fáctica con aquellos.

1.6.2. La Policía Nacional(12) pidió que se negara la solicitud de amparo. Resaltó que no tiene injerencia en la decisión acusada, pero que, en todo caso, el peticionario no probó haber informado durante el servicio sus padecimientos.

Así mismo, indicó que no hay duda de que el tribunal aplicó la normatividad adecuada, lo cual descarta violaciones al principio de favorabilidad.

Descartó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela contra providencia judicial; máxime cuando no cumple con la inmediatez ni evidencia la configuración de alguna causal especial.

II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer la tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto-Ley 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 y el artículo Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales del actor por incurrir en los yerros que se endilgan a la sentencia de 15 de noviembre de 2016, que negó en segunda instancia las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 73001-33-33-002-2013-00853.

Con el propósito de resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados, se analizará (iii) el fondo del reclamo.

2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En atención al antecedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012(13), mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales(14), conforme al cual:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Exp. AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”(15). (Subrayas fuera de texto).

La corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto:

Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia(16) a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

2.4. Estudio de los requisitos de procedibilidad.

2.4.1. No se trata de una tutela contra sentencia de tutela.

2.4.2. Se cumple con la subsidiariedad. Se cuestiona un fallo de segunda instancia por razones no subsumibles en las hipótesis previstas para los recursos de revisión y unificación.

2.4.3. La tutela fue presentada dentro de un término que, en condiciones regulares, la Sala consideraría irrazonable, comoquiera que entre este evento (25/ago/17(17)) y la ejecutoria del fallo del tribunal (22/nov/16(18)) transcurrieron poco más de 9 meses.

No obstante, en virtud de las circunstancias particulares del caso, se impone la superación del requisito.

Cabe recordar que en Sentencia T-237/17 la Corte Constitucional revocó un fallo de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado y advirtió “… a todas las autoridades que deben observar los precedentes de la Corte Constitucional, como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, cuando interpreten el requisito de la inmediatez en la acción de tutela…”.

Así mismo, destacó que el requisito debía ser mirado desde la autonomía judicial, correspondiendo al juez de tutela evaluar si la solicitud fue presentada dentro de un plazo proporcional y razonable, pues, “… en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela…”(19).

Dentro de ese contexto, deberán evaluarse los siguientes factores, sintetizados en la Sentencia T-576-10, que la Sala invoca como criterio auxiliar:

“(i) Si existe un motivo válido que justifique la inactividad del accionante.

(ii) La afectación de los derechos fundamentales de terceros.

(iii) Si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados.

(iv) La permanencia en el tiempo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante.

(v) La situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el actor como fundamento para considerar que la carga de interponer la acción de tutela resulta desproporcionada”.

En el caso bajo examen, se advierte que (i) la tutela la interpone una persona en condición de discapacidad, con pérdida funcional superior al 50%, originada en patologías que incluyen “síndrome mental orgánico(20) (trastorno de la personalidad)”(21); (ii) quien ha venido adelantando, por alrededor de 10 años, las gestiones pertinentes ante diferentes autoridades administrativas y judiciales para el reconocimiento de un derecho pensional.

De ahí que, para este colegiado, el ejercicio de la solicitud de amparo se estime razonable.

2.5. Caso concreto.

El defecto sustantivo, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la constitución alegada derivan de la aplicabilidad de la Ley 923/04 al caso del actor. Igualmente, el defecto fáctico propuesto pretende demostrar que la fecha de estructuración de la invalidez permitía acudir a la mencionada norma. Por tal motivo, todos los planteamientos serán analizados bajo una misma unidad temática.

De la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se lee:

“Para acceder a la pensión de invalidez por parte de los miembros de la fuerza pública se establece un parámetro mínimo de protección que es el 50% de disminución en la capacidad labora, interpretación acogida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-829 de 2005 al expresar:

‘En consecuencia, aunque el régimen legal anterior no generaba el derecho a la pensión de invalidez a favor del miembro de la fuerza pública que tuviese una disminución de la capacidad laboral menor del 75%, y por tanto, solo se podía acceder a la misma cuando el porcentaje fuese igual o superior al 75%, a partir de la Ley 923 de 2004, debe entenderse que esta situación se modificó, pues se reconoce que los miembros de la fuerza pública pueden optar por una pensión cuando la invalidez sea igual o superior al 50%’.”(22)

Ello demuestra que lo planteado en la tutela no supone una novedad respecto del trámite contencioso y que puede ser abordado por este juzgador de amparo. Esto se refuerza aún más en lo analizado por el tribunal acusado así:

“Por esta razón, para el asunto en comento, le es aplicable el régimen establecido en el Decreto 094 de 1989 (…), pues para la fecha del retiro del accionante y de la posible causación de la invalidez aún no se había proferido el Decreto 1796 de 2000, y mucho menos la Ley 923 de 2004”(23).

Conviene destacar que, a pesar de que el ad quem de la nulidad y restablecimiento descartó la aplicación de la Ley 923/04 –al considerar que la disminución de capacidad laboral la sufrió con posterioridad al servicio activo–, por favorabilidad acudió a las precisiones de la Ley 100/93, a partir de la cual verificó si el actor tenía cotizadas 26 semanas dentro del año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez “… esto es, entre el 12 de junio de 1999 y el 12 de junio de 2000…”(24).

Aunque en ninguno de los dos dictámenes (Junta y Tribunal Médico Laboral) se fijó una fecha de estructuración, el colegiado en censurado tomó la fecha del primero, de acuerdo con la siguiente consideración:

“No obstante, se observa que el juez de primer grado requirió a la entidad accionada con el fin de que se determinar [sic] la data de estructuración de la invalidez del accionante, para lo cual el Ministerio de Defensa emitió oficio Nº OFI14-83458 del 27 de noviembre de 2014, exponiendo que de acuerdo con las tres patologías valoradas en dicha acta, se evidencia que solo una de ellas contaba con fecha de estructuración (úlcera duodenal activa y gastritis corpoantral a FECJA 24/06/098), razón por la cual consideró que lo más apropiado para el restante de patologías es tomar como momento de orden la fecha de la Junta Médico Laboral – 12 de junio de 2000(25), es decir que el peticionario sufrió una disminución de capacidad laboral equivalente al 50.5% con posterioridad al retiro del servicio activo, pues, su retiro definitivo se hizo efectivo el 06 de marzo de 1998”(26) (Negrillas propias).

Antes que nada, ha de precisarse que el artículo 3.5 de la Ley 923/04 consagra:

“3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la fuerza pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro” (Negrillas propias).

Esta norma fue desarrollada por el Decreto 4433/04 así:

“Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto” (Negrillas propias)

No obstante, la expresión con la que se fijó dicho porcentaje fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013(27), al concluir que el Gobierno desbordó el marco reglamentado el fijar un parámetro distinto del 50%.

Bajo ese marco, los miembros de la fuerza pública tienen derecho a la pensión de invalidez cuando les sobrevenga una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% durante el servicio activo. Esto es acorde con la posición asumida por la Corte Constitucional (T-829/05(28)).

Esta norma, en principio, cobija hechos ocurridos bajo el siguiente parámetro temporal:

“Artículo 6º. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley” (Negrillas propias).

Sin embargo, por vía de interpretación e integración constitucional, el órgano de cierre en materia de tutelas permite que la aplicación de esta normativa se extienda a situaciones acaecidas con anterioridad a la fecha que allí se establece. Muestra de ellas son las sentencias T-721/11, T-165/16 –criterio auxiliar de interpretación normativa–. En esta última se explica:

“Esta Corte se ha pronunciado en diferentes ocasiones acerca del porcentaje mínimo de disminución de capacidad laboral requerido por los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; la Corte ha aceptado (i) la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 a situaciones que han ocurrido con anterioridad al 7 de agosto de 2002 con fundamento en el principio de favorabilidad; (ii) que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral requerido para que un miembro de la fuerza pública se haga acreedor de la pensión de invalidez es del 50%, en la medida que, la Ley 923 de 2004 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias y, por último, (iii) que la Ley 923 de 2004 no realizó distinción alguna en la imputación de las lesiones que produjeron la disminución de capacidad laboral, es decir que, no es relevante si se trata o no de lesiones relacionadas estrictamente con el servicio o no” (Énfasis propio).

Esta circunstancia es razón suficiente para considerar que le asiste razón al señor Molano Valenzuela en considerar vulnerados sus derechos fundamentales, especialmente al debido proceso y a la igualdad por cuanto el tribunal incurrió en un defecto sustantivo cuando prescindió de analizar su caso a la luz de las premisas establecidas en la L. 923/04.

Ahora, también hay que decir que, en lo que respecta a la fecha de estructuración de la invalidez, también yerra la autoridad judicial censurada.

Como se vio, aquella tuvo por consolidado ese dato a partir de una deducción caprichosa del Ministerio de Defensa, realizada 17 y 14 años después de los dictámenes que definieron su situación médico laboral.

Verificado el oficio ministerial en cuestión(29), esta colegiatura observa que, efectivamente, no dice más de lo que reseña el tribunal en la providencia censurada(30). Entonces, brilla por su ausencia cualquier tipo de análisis o examen sobre este trascendental extremo de la litis, que, prácticamente, fue el que definió la normatividad a aplicar por parte del juzgador contencioso y la suerte de las pretensiones de la nulidad y restablecimiento del derecho.

Fue la sumatoria de 3 patologías lo que llevó a la invalidez del señor Wilson Javier Molano Valenzuela, según se aprecia del acta de la correspondiente acta de Tribunal Médico Laboral, así:

“A1. Cefalea tensional

A2. Síndrome mental orgánico más trastorno de personalidad

A.3 Úlcera duodenal activa y gastritis corpoantral a fecha 24/06/098”(31).

De ninguna de ellas se precisa fecha de estructuración. Frente a la tercera, a lo sumo se expone un diagnóstico “a fecha”, pero que no concreta el momento en el que surgió la enfermedad.

Por tal, considerar que la fecha de estructuración de la invalidez es la de la Junta Médico Laboral (12/jun/00) constituye un acto abiertamente arbitrario, pues ni siquiera fue esta entidad la que definió su situación, como sí lo fue el Tribunal Médico Laboral (28/01/03).

Con todo, tal acotación por parte del juzgador contencioso de segunda instancia supone desconocer la naturaleza del régimen jurídico aplicable a los miembros de la fuerza pública, en la que, técnicamente, no se mira la fecha de estructuración de la invalidez, sino que esta se presente durante el servicio activo.

Sobre el particular, llama la atención de la Sala el hecho de que se haya omitido en el estudio del Tribunal la información reseñada por la Junta Médico Laboral de 12 de junio de 2000, así:

“ANTECEDENTES A Datos de resumen Historia Clínica: que reposa en los archivos de Sanidad DETOL de la Policía Nacional. Del resumen de la Historia Clínica se concluye que ha sido visto en él (los) servicio(s) de: 1 NEUROLOGÍA, 2. NEUROCIRUGÍA. 3. PSIQUIATRÍA. 4. PSICOLOGÍA 5. ENDOSCOPIA VÍAS DIGESTIVAS ALTAS.

(…)

CONCEPTOS 1. NEUROLOGÍA 080698. Cefalea persistente global, “mareos” después de trauma craneoencefálico hace 3 años con pérdida de la conciencia durante tres minutos. Tratamiento analgésicos. Firma Dr. Luis Casas Buenas. 2. NEUROCIRUGÍA. 260499. En la actualidad trae una escanografía cerebral simple del 040898 la cual es dentro de los límites normales, examen neurológico únicamente se encuentra al paciente muy tenso. Impresión diagnóstica cefalea tensional, conducta neuroquirúrgicamente negativo. Se sugiere tratamiento por psiquiatría. Firma Dr. Alfonso Díaz Sandoval. 3. PSIQUIATRÍA 160200. Reporte de pruebas psicológicas descarta esquizofrenia No hay rasgos de psicopatía. Cuadro clínico estable. El cuadro del paciente corresponde a una lesión del lóbulo prefrontal dorso medial lo que le genera trastorno depresivo orgánico y en región dorsal lateral lo que simula una esquizofrenia, esto coincide con las pruebas psicológicas. Firma ILEGIBLE. 4. PSICOLOGÍA. 180399. Anhedonia y ambivalencia socia afectiva. Desajuste de personalidad asociado a despersonalización. Firma Jaqueline Oviedo Ramos. 5. ENDOSCOPIA VÍAS DIGESTIVAS ALTAS. 240698. Gastritis eritematosa corpo antral moderada. [ilegible] severa Úlceras duodenales activas. Firma Dr. César Fausto Huertas”(32) (Negrillas propias).

Ello pone en evidencia toda una serie de patologías, exámenes y diagnósticos que hacen parte de la historia clínica del peticionario, que obra en los archivos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, muchas de las cuales pueden datan del tiempo en el que se encontraba en servicio activo.

En ese orden de cosas, para esta colegiatura es evidente que el análisis del Tribunal adolece de una marcada orfandad en la apreciación de los elementos de convicción obrantes en el plenario del trámite contencioso, lo que se traduce en otro factor de vulneración del derecho fundamental al debido proceso del tutelante, imbricado a la existencia de un defecto fáctico, que amerita la intervención del juez constitucional.

Ante ese estado de cosas, se ampararán los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Wilson Javier Molano Valenzuela y, consecuencialmente, se dejará sin efectos la sentencia de 15 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, para que dicte una nueva en la que tomando en consideración el marco jurídico derivado de la Ley 923/04 y todo el acervo probatorio en relación con los padecimientos acaecidos durante el servicio activo del actor.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Wilson Javier Molano Valenzuela.

2. DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 15 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima para que, dentro de los 30 días siguientes a la notificación del presente proveído, dicte una nueva de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este fallo de tutela.

3. REMÍTASE el expediente de nulidad y restablecimiento Nº 73001-33-33-002-2013-00853 al Tribunal Administrativo del Tolima para lo de su cargo.

4. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. Si este fallo no fuese impugnado, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 31 del Decreto-Ley 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase.

Carlos Enrique Moreno Rubio, Presidente—Rocío Araújo Oñate—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Alberto Yepes Barreiro.

1 Debidamente facultado (fl.1).

2 Folio 30.

3 Folio 31.

4 Ello, mediante “… Oficio Nº 259079 / ARPRE – Grupo 1.10 del 07 de septiembre de 2013…” (fl. 6).

5 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

6 Aunque no lo califica así y lo confunde con otros defectos, en virtud del poder que tiene el juez para interpretar la demanda de tutela, del cuestionamiento realizado sobre la valoración de las pruebas se infiere que se trata de un defecto fáctico.

7 “Artículo 6°. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley”.

8 Folio 30.

9 Folio 46.

10 Folios 48-53.

11 A través del ponente de la decisión enjuiciada (fls. 56-57).

12 A través de su Secretario General (fls. 59-64).

13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P. María Elizabeth García González.

14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.

15 Ídem.

16 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

17 Folio 1.

18 Folio 23r.

19 T-505/13.

20 Lo que dificulta aún más que pudiera presentar la tutela con mayor antelación y por sus propios medios.

21 Folio 3.

22 Folio 26, cdno N.R.

23 Folio 193, cdno N.R.

24 Folio 23, cdno. N.R.

25 Ver Folio 130, cdno. N.R.

26 Folio 194-194r, cdno. N.R.

27 Sección Segunda, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad. 11001-03-25-000-2007-00061-00, actores: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor.

28 Entre otras.

29 Folio 130, cdno. N.R.

30 Ver transcripción realizada en líneas previas del presente proveído.

31 Folio 10, cdno. N.R.

32 Folio 70, cdno. N.R.