Sentencia 2017-02819 de junio 21 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-15-000-2017-02819-01(AC)

Actor: Oscar Mario Mora Frades y José Hugo Mora Frades

Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Bogotá D.C., veintiuno de junio dos mil dieciocho.

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de 3 de mayo de 2018, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección cuarta negó la acción de tutela.

I. Antecedentes

1.1. Solicitud.

Los señores Oscar Mario Mora Frades y José Hugo Mora Frades, por medio de apoderado judicial y con escrito radicado el 24 de octubre de 2017, interpusieron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la seguridad personal.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideraron vulneradas como consecuencia de la sentencia proferida el 26 de mayo de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión de primera instancia de 14 de enero de 2013 dictada por el juzgado segundo administrativo oral de Buga, consistente en negar las pretensiones de la demanda de reparación directa radicada con el número 76111-33-31-002-2012-00095-00, por aquellos iniciado en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, por encontrar configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

1.2. Hechos.

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

• El 14 de septiembre de 2010 la señora Alba Nubia Frades Méndez fue asesinada en el municipio de Guadalajara de Buga, Valle del Cauca, por dos sujetos que se movilizaban en motocicleta, mientras esperaba el cadáver de su hermano José Fernando Frades quien había sido ultimado ese mismo día en horas de la mañana.

• Los señores Alba Cecilia Méndez de Frades, José Hugo Mora Frades, Oscar Mario Mora Frades y Adriana Frades Méndez actuando respectivamente como madre, hijos y hermana de la señora Alba Nubia Frades Méndez interpusieron acción de reparación directa, el 9 de noviembre de 2012, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativa y extracontractualmente responsables por los perjuicios ocasionados con la muerte de la señora Alba Nubia Frades Méndez.

Lo anterior, por considerar que las entidades demandas tuvieron conocimiento de las gravísimas amenazas de las que era víctima la familia Frades Méndez sin cumplir con la posición de garantes u adoptar verdaderas medidas de seguridad y protección, lo que desencadenó en la muerte de la señora Alba Nubia Frades Méndez.

• La demanda fue radicada con el 76111-33-31-002-2012-00095-00 y su conocimiento en primera instancia correspondió al juzgado segundo administrativo oral Buga, autoridad judicial que con sentencia de 6 de septiembre de 2013(1), negó las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su decisión consideró que si bien el Estado debe proteger a todos los habitantes del territorio nacional en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, lo cierto era que en el caso “… la posición de garante en un caso como en el que se está analizando se vio limitado atendiendo a las circunstancias especiales en las que se desarrollaron los hechos, más aún cuando la víctima violó sus deberes de autoprotección al involucrarse ella y su familia en una actividad al margen de la ley, en la medida en que las actividades realizadas estaban relacionadas con el micro tráfico y venta de alucinógenos, lo que generó un riesgo para su vida atendiendo a la disputa que surgió con otro grupo dedicado a esta actividad lo que finalmente concretó y materializó una acción a su propio riesgo”.

Sobre el punto, agregó que la víctima estaba en toda la capacidad de calcular la dimensión del riesgo y de conocer el peligro al que se estaba exponiendo ella y su familia al desarrollar una actividad ilícita. Asimismo, señaló que podía “… inferir el despacho las razones por las cuales la víctima no denunció las reiteradas amenazas de muerte por parte del zarco, como lo refirió su señora madre, como quiera que se encontraba en una actividad peligrosa y al margen de ley…”.

El juez ordinario expuso que se podía concluir que la señora Alba Nubia Frades Méndez estaba involucrada en actividades ilegales del análisis de, entre otras, las siguientes pruebas:

(i) El testimonio de la señora Alba Cecilia Méndez de Frades, madre de la víctima, quien aseguró que el asesinato tuvo origen en una disputa con alias el “zarco” por una deuda que el señor José Isidro Frades (padre de Alba Nubia) tenía con aquél;

(ii) El Informe de investigación de campo de 18 de octubre de 2011, rendido dentro del proceso penal por el asesinato de José Fernando Frades (hermano de Alba Nubia), en el que se señaló que la familia Frades estaba involucrada con la venta de alucinógenos y en varias ocasiones su lugar de habitación había sido objeto allanamientos y registros por parte de la Policía de Guacarí y Buga y, que, varios miembros de la familia Frades fueron asesinados, el señor José Isidro Frades (papá de Alba Nubia) alias el “zorro” el 11 de noviembre de 2009 y la señora Claudia Viviana Frades Méndez (hermana de Alba Nubia) el 2 de enero de 2010;

(iii) El Oficio F-10-237 de 22 de abril 2013 por medio de la cual se inició investigación en contra de la señora Alba Nubia Frades Méndez, radicada con noticia criminal 761116000165200902852, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en atención a hechos ocurridos en Guacarí el 26 de octubre de 2009.

• Esta decisión fue apelada por el apoderado de la parte actora. Argumentó que el homicidio de la señora Alba Nubia fue causado por la omisión de protección solicitada a las entidades demandadas. Agregó que de una adecuada valoración probatoria, de los elementos obrantes en el proceso, no podía concluirse que el daño se hubiese generado por la culpa exclusiva de la víctima pues no se probó que aquella hubiese participado en actos delictivos que pusieran en riesgo su vida.

• El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, con Sentencia 26 de mayo de 2017 confirmó el fallo de primera instancia.

Como punto de partida de su análisis expuso que son imputables al Estado los daños causados por terceros, cuando la víctima informa ante la autoridad competente la necesidad de protección o esta es de notorio y público conocimiento y, a pesar de ello, los agentes del Estado no toman medida alguna para contrarrestar dicho riesgo.

Indicó que se encontraba acreditado que las entidades demandadas, la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, fueron alertadas respecto del riesgo que corrían el señor José Fernando Frades Méndez y los demás miembros de su familia y de la necesidad de brindarles protección y de poner en marcha operativos tendientes a restablecer su seguridad.

No obstante lo anterior, al estudiar las circunstancias fácticas de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la muerte de la antes mencionada, se evidencia que el aludido hecho se presentó en medio de una situación particular, a raíz de la cual, tanto la víctima directa como sus familiares se vieron inmiscuidos en investigaciones penales, por el delito de tráfico de estupefacientes.

Para arribar a la mencionada conclusión, indicó que, de acuerdo con un análisis de las pruebas indiciarias allegadas al expediente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 242(2) del CGP, se podía concluir que la señora Alba Nubia Frades Méndez estaba inmiscuida en actividades delictuales que generaron un riesgo para su vida y que fue la pugna entre grupos delincuenciales la generadora de los homicidios de los que estos fueron víctimas.

Así lo expuso el tribunal:

“Por otra parte, la Sala considera que aunque, tal como lo señala el apelante, el informe de investigador de campo rendido dentro de la investigación penal adelantada por el homicidio del señor José Fernando Frades Méndez genera meras hipótesis frente a la autoría de los asesinatos de algunos miembros de la familia Frades Méndez, el análisis conjunto de dicho informe con otros medios probatorios, tales como el panfleto contentivo de las amenazas en contra de dicha familia, la entrevista realizada a la señora Alba Cecilia Méndez de Frades, en los procesos penales adelantados por los homicidios de su esposo y algunos de sus hijos; el testimonio del señor Iván Arias Barrera, quien para la época de los hechos fungió como comandante de policía del municipio de Guacarí; el testimonio de la ex fiscal Carmen Alicia Uribe Nabia, conocedora de varias investigaciones penales adelantadas en contra de la familia en mención y el oficio adiado el 22 de abril de 2013, en el que se informa que cursó investigación penal en contra de Alba Nubia Frades Méndez, la cual precluyó debido a la muerte de la indiciada, indican que la señora Alba Nubia Frades Méndez y varios miembros de su familia estaban inmiscuidos en actividades delictuales que generaban un riesgo para su vida, y que fue la pugna entre grupos delincuenciales la generadora de los homicidios de los que estos fueron víctimas.

En este punto, es pertinente señalar que el artículo 242 del Código General del Proceso señala que el juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.

En efecto, las pruebas indiciarias precedentemente enunciadas fueron valoradas por la juez de primera instancia de manera conjunta y las mismas concuerdan y convergen en una misma tesis, conforme a la cual la señora Alba Nubia Frades Méndez y su familia estuvieron relacionados con el micro tráfico de sustancias alucinógenas, y si bien es cierto que no está acreditado en el sub examine que la señora Alba Nubia Frades Méndez cometió un delito, por ser dicha declaración de competencia de la jurisdicción ordinaria penal, el cardumen probatorio denota que ella y su familia realizaban actividades ilegales que ponían en peligro su vida y que los homicidios se perpetraron a raíz de pugnas generadas en medio de dichas actividades ilícitos.

Lo anteriormente dicho resulta suficiente para concluir que la señora Alba Nubia Frades Méndez y su familia omitieron su deber de auto protección, permitiendo de tal modo la concreción del riesgo. Luego, al haber asumido el riesgo la propia víctima, no es posible imputar el daño a la administración”.

Finalmente, consideró que fue acertada la decisión de primera instancia porque los daños cuyo resarcimiento reclamaron los demandantes fueron causados única y exclusivamente por la propia víctima, al encontrarse, ella y su familia, involucrados en actividades ilícitas que evidentemente los exponían a un riesgo de gran magnitud, sin que estas personas puedan aseverar que no podían prever el peligro que conlleva la realización de actividades ilegales, pues no existe prueba alguna que demuestre que éstas no se encontraban en la capacidad de comprender cuáles son las nefastas consecuencias que conlleva el ejercicio de actos prohibidos por la ley.

Esta decisión fue notificada mediante correos electrónicos enviados el 14 de junio de 2017(3).

1.3. Fundamentos de la acción.

A juicio de la parte actora el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que conoció del proceso de reparación directa iniciado en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, incurrió en defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.

1.3.1. Respecto del defecto fáctico, argumentó que la conclusión del tribunal acusado es completamente sesgada y arbitraria porque dio por establecido que la señora Alba Nubia Frades Méndez cometió el delito relacionado con la fabricación y expendio de sustancias alucinógenas, cuando de las pruebas allegadas al expediente no era lógico arribar a tal conclusión.

Expuso que “… ninguna prueba documental apuntaba en contra de [Alba Nubia] como para abrir paso a la culpa de la víctima por desconocimiento de las medidas de autoprotección” porque:

(i) El informe del investigador Yovanny Rubén Daza Rojas con destino a la fiscal Uribe Navia, referente al asesinato de José Isidro Frades el 11 noviembre de 2009, referenció muchas circunstancias sin mencionar a Alba Nubia Frades Méndez.

En tal sentido, esa prueba no podía indicar algo en relación con la señora Alba Nubia Frades Méndez y mucho menos que se encontraba inmersa en comportamientos delictivos.

(ii) La fiscal Carmen Alicia Uribe Navia hace referencia de manera abstracta a la familia Frades y que algunos de sus miembros fueron asesinados, sin referirse a Alba Nubia Frades Méndez. Por ello, de ese documento no puede extraerse un hecho indicante, una inferencia o un hecho indicado.

(iii) El testimonio del teniente Iván Arias Barrera, comandante de la Estación de Policía de Guacarí para la época de los hechos, expuso que no podía estigmatizarse a toda la familia. Además, al preguntarle sobre las actividades de Alba Nubia Frades Méndez respondió categóricamente “… no, no, no, la verdad no tengo conocimiento de la actividad de ella, por eso le digo a su señoría, no puedo estigmatizar a toda una familia, solo tengo como referencia a las personas que he aprehendido y capturado”. Por ello, la prueba no demostraba algo en contra de la víctima.

(iv) La denuncia por tráfico de estupefacientes en contra de la señora Alba Nubia fue precluida por muerte, por lo que su presunción de inocencia quedó incólume.

(v) La entrevista a la señora Alba Cecilia Méndez de Frades señaló que la muerte de su hija Alba Nubia pudo ser causada por el “zarco” por problemas con su padre José Isidro Frades por una deuda de dinero.

Frente al punto el apoderado indicó “¿Qué tiene de ilícito, de irregular o antiético procurar el pago de una deuda? (…) ¿Puede deducirse de un pago de una deuda la participación en actividades de narcotráfico?” Agregó que si algunos miembros de la familia Frades Méndez fueron asesinados por supuestamente estar involucrados en micro tráfico, esa circunstancia no puede trasmitirse ni servir de presupuesto para declararla culpable del sicariato del que fue víctima.

(vi) El panfleto demuestra que Alba Nubia fue objetivo pasivo de amenazas por parte de un grupo de limpieza social sin que allí se exprese el motivo o razón. En tal sentido, no podía inferirse de él que la víctima desarrollara actividades ilegales.

Al efecto, expuso que el defecto fáctico se materializó por indebida valoración probatoria o falso raciocinio que ocurre cuando la premisa obtenida a partir de la prueba del hecho indicador, desde la cual se construye un juicio lógico, es producto de un razonamiento apartado de las reglas de la sana crítica.

Insistió en que el tribunal acusado sustentó su tesis sobre la culpa de la víctima, la señora Alba Nubia Frades Méndez. En: (i) el testimonio y las referencias de la fiscal Carmen Alicia Uribe Navia; (ii) la información de la fiscal 10 Seccional de Buga, quien precluyó la investigación por la muerte de Alba Nubla Frades; (iii) el testimonio del comandante de policía de Guacarí Iván Arias Barrera; y, (iv) la declaración de la madre de la víctima, concluyendo indiciariamente la presencia de la causal excluyente de responsabilidad. Pruebas de las que no podía concluirse que Alba Nubia Frades Méndez estaba inmiscuida en actividades de micro tráfico y por lo tanto expuso su propia vida.

Sobre el punto, destacó que para que un hecho pueda considerarse como indicio debe estar debidamente probado en el proceso y, a partir aquél el juez debe construir, con base en las reglas de la experiencia o principios técnicos o científicos, otro hecho. En tal sentido, si el hecho indicante no se encuentra probado no puede nacer a la vida jurídica el indicio.

Finalmente, señaló que sí existían pruebas que daban plena certeza sobre las denuncias presentadas por parte del señor José Fernando Frades en relación con amenazas contra su vida y la de su familia. Frente a las cuales, las autoridades se limitaron a: (i) dirigir un oficio a comandante de la policía de Guacarí ordenando medidas de seguridad y protección que debían ser comunicadas a la Fiscalía (ii) la Policía a suministrar medidas de autoprotección como consejos y visitas esporádicas, medidas que a todas luces resultaron idóneas.

1.3.2. En relación con el desconocimiento del precedente señaló que cuando las medidas de autoprotección no resultan suficientes, el Estado debe actuar de manera eficaz, con instrumentos legales que protejan la vida de las personas, como en el caso de la señora Alba Nubia Frades Méndez.

Así lo determinó el Consejo de Estado en sentencia del 13 de abril de 2016, Radicado: 18001-23-31-000-2006-00465-01 (35.571). C.P. Hernán Andrade Rincón: “...realizar rondas de vigilancia en la dirección donde se localiza el domicilio del concejal y asignarle un escolta, que al parecer para el momento de los hechos no se encontraba con la víctima, no puede entenderse, desde el punto de vista lógico o formal, como el cumplimiento cabal e íntegro de la obligación de protección, en tanto que la misma supone una conducta dinámica de la autoridad, concretamente de la fuerza pública, en relación con la verificación de la existencia de las amenazas, su periodicidad, su seriedad, para así establecer el esquema de seguridad que se ameritaba y, en todo caso desplegar una conducta íntegra en todo el sentido y significado tendiente a salvaguardar los derechos amenazados, en este caso la vida”.

1.3.3. Respecto de la violación directa de la Constitución argumentó que se materializó porque la seguridad personal es una obligación internacional, incorporada al ordenamiento jurídico en los artículos 93 y 94, en concordancia con el artículo 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, artículo 7º del Pacto de San losé de Costa, artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por consiguiente un derecho humano fundamental.

1.4. Pretensiones.

A título de amparo formuló las siguientes:

“Se ruega al Honorable Consejo de Estado, TUTELAR los derechos fundamentales ya enlistados, por violación a los derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso y derecho humano fundamental de la seguridad personal, dada la presencia de los defectos fácticos negativos ya analizados; y, en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ordenando proferir una nueva decisión”(4).

1.5. Trámite de la acción.

Con auto de 3 de noviembre de 2017(5), se admitió la solicitud de tutela y se ordenó su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral en calidad de autoridades judiciales demandadas para que, en el término de 2 días, rindieran informe sobre los hechos expuestos por la sociedad peticionaria en la solicitud de amparo.

En la misma providencia se vinculó al juzgado segundo administrativo oral de Buga, a la Policía Nacional, a la Fiscalía General de la Nación y a los señores Alba Cecilia Méndez y Adriana Frades Méndez, como terceros con interés directo en las resultas del proceso. Asimismo, ordenó que se notificara a la Agencia Nacional para la Defensa jurídica del Estado en virtud de lo dispuesto por el artículo 610 del CGP.

Finalmente, se ordenó la publicación del auto admisorio en la página web del Consejo de Estado de la providencia para el conocimiento de todos los terceros interesados.

1.6. Contestaciones.

Ordenada las notificaciones y surtidas las respectivas comunicaciones, contestaron:

1.6.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Con escrito presentado el 15 de noviembre de 2017, el magistrado ponente de la decisión objeto de tutela solicitó negar la acción de tutela.

Manifestó que no es cierto que la sentencia se hubiese expedido sin sustento probatorio, pues si bien en la providencia se advirtió que no podía declararse la responsabilidad de la accionante en la comisión de un delito pues la investigación penal que se adelantaba en su contra precluyó por muerte de la indiciada, a partir de la prueba indiciaria el tribunal logró concluir que la víctima faltó a su deber de auto cuidado al vincularse con el ejercicio de actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de estupefacientes.

1.6.2. Fiscalía General de la Nación.

Con memorial enviado el 15 de noviembre de 2017, la apoderada especial de la FGN pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque no se cumple con el requisito de subsidiariedad porque cuenta con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de revisión. Además aseguró que la parte actora no sustentó las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

1.6.3. Policía Nacional.

El 15 de noviembre de 2017 la jefe del área jurídica pidió que se negara el amparo de los derechos fundamentales invocados por los accionantes.

Manifestó que la decisión objeto de reproche constitucional es respetuosa del ordenamiento jurídico. En esa medida, se demostró que la muerte de la víctima no se produjo como consecuencia de una falla en el servicio, sino de la falta al deber de auto cuidado por parte de la víctima. Agregó que frente a las amenazas que recibieron los hermanos Frades Méndez, la institución brindó recomendaciones de seguridad y se realizaron visitas a la residencia de esa familia en distintas oportunidades.

1.7. Trámite posterior.

Con informe secretarial de 15 de febrero de 2018, la Secretaría General informó acerca que el Oficio LVV-13054 enviado para notificar a las señoras Alba Cecilia Méndez de Frades y Adriana Frades Méndez fue devuelto por la Red Postal 4-72 con motivo “no existe”.

En vista de lo anterior, con auto de 7 de marzo de 2018 la magistrada ponente de la Sección cuarta del Consejo de Estado, insistió en la notificación por medio de correo certificado a una nueva dirección física.

Mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2018, el apoderado de la acción de tutela allegó memorial en el que la señora Adriana Frades Méndez ratificó su actuación y le confirió poder para representarla judicialmente en el trámite constitucional. Además, informó que la señora Alba Cecilia Méndez de Frades falleció el 19 de enero de 2003 y aportó su certificado de defunción.

1.8. Sentencia de tutela de primera instancia.

El Consejo de Estado, Sección cuarta, con sentencia de 3 de mayo de 2018(6) negó la acción de tutela por encontrar que no se configuró el defecto fáctico alegado por la parte actora.

Al respecto, transcribió las normas del CGP que regulan la prueba indiciaria, aplicable a los procesos contenciosos conforme a lo establecido en el artículo 211 del CPACA. Y, expuso que resulta totalmente válido que a partir de los hechos tomados como indicios el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca hubiese alcanzado el convencimiento frente a la configuración de la eximente de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima en la medida que aquella faltó a su deber de auto cuidado y se sometió a ese riesgo al involucrarse con actividades delincuenciales relacionadas con el micro tráfico de sustancias alucinógenas que ocasionó la muerte a varios miembros de esa familia.

Por lo tanto, el hecho de que no se hubiese acreditado que Alba Nubia fue condenada por alguna actividad delictiva pues la investigación penal adelantada en su contra por el delito de fabricación y venta de estupefacientes precluyó por su muerte, no invalidaba esa hermenéutica judicial y tampoco la torna irrazonable, dentro del escenario del medio de control de reparación directa que busca que se declare patrimonialmente responsable de la muerte de Alba Nubia al Estado.

Así las cosas, el juez a quo de tutela concluyó que contrario a lo afirmado por la parte actora, la decisión objeto de tutela sí presentó un sustento probatorio basado en el manejo de la prueba indiciaria lo cual es totalmente permitido en el ordenamiento jurídico colombiano.

La sentencia de tutela de primera instancia fue notificada mediante correos electrónicos enviados el 9 de mayo de 2018(7).

1.9. Impugnación.

El apoderado de la parte actora, mediante escrito presentando el 15 de mayo de 2018(8) impugnó el fallo de tutela de primera instancia. Insistió en que en el caso se configuraron los defectos fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, reiterando todos los cargos expuestos en el escrito inicial de tutela.

II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sección cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta corporación.

2.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 3 de mayo de 2018 emanada de la Sección cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela de la referencia.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el defecto fáctico y; (iii) el caso concreto.

1.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Esta Sección, mayoritariamente(9), venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012(10) unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema(11).

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales(12).

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Exp. AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente(13) (negrilla fuera de texto).

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014(14), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia(15) a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo —improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto —improcedencia adjetiva—.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.4. Defecto fáctico.

La Sala recuerda que el defecto fáctico “se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria. Tiene asidero en la defensa de una de las tantas garantías que componen el derecho fundamental al debido proceso, como lo es el derecho de defensa y contradicción y la necesidad de que la decisión se funde en los hechos acreditados en el proceso”(16).

Con sentencia de 12 de noviembre de 2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado fijó ciertos parámetros de conformidad con los cuales “…en todos los eventos [en los que se alega la configuración del defecto fáctico] corresponde al solicitante indicar con mediana precisión el cargo que plantea y brindar al juez constitucional todos los elementos que acrediten, además de la configuración del defecto, su incidencia en la decisión judicial, pues el solo señalamiento o acreditación del primer elemento no resulta por sí solo suficiente para fundamentar el cargo. Ello, porque aun cuando se acepte que el fallador pudo equivocarse frente al discernimiento que hizo sobre las pruebas, si dicha circunstancia no constituye la causa eficiente del sentido de la decisión, no hay razón para afectar la indemnidad de la providencia, cuando hacerlo, no produciría ningún impacto en el ordenamiento jurídico”(17).

En la misma providencia la Sala aclaró que al ser la tutela contra providencia judicial, un mecanismo de amparo restringido y excepcional, surge para la parte interesada el deber de asumir una carga argumentativa considerable para lograr la prosperidad de su cargo, comoquiera que cuando el recurso se utiliza para censurar el contenido de una decisión judicial, la cual goza de doble presunción de legalidad y acierto, básicamente se desconocen principios de alto valor para la comunidad en general, como el de la seguridad jurídica que se deriva de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política y la cosa juzgada, los cuales en algún momento dieron certeza a la providencia cuestionada, que el asunto sometido a consideración del Estado había sido resuelto, no así ocurre con las tutelas que se dirigen contra otra autoridad.

Así pues, esta Sala de Decisión acogió el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, según el cual el defecto fáctico puede presentarse cuando el juez: (i) omite decretar o practicar las pruebas que resultan indispensables para tomar una decisión, (ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas y, (iv) dicta sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación al debido proceso.

En caso sub examine, la parte actora alega la ocurrencia de los supuestos segundo “desconocimiento del acervo probatorio” y tercero “valoración irracional o arbitraria de las pruebas”.

De acuerdo con el criterio de la Sección Quinta, el segundo supuesto, se presenta cuando el juez omite considerar elementos probatorios que obran dentro del expediente, y que resultan decisivos para establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso.

Cuando se alega el desconocimiento es indispensable que la parte interesada: a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.

Y, el tercer supuesto supone una valoración probatoria manifiestamente equivocada o arbitraria y por ello, el valor demostrativo de la prueba se entiende alterado.

Al momento de predicar su existencia, se impone que los accionantes indiquen con claridad a) cuál o cuáles han sido las pruebas objeto de una valoración indebida por parte del funcionario judicial y, b) por qué en cada caso, las consideraciones del juez se alejan de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana critica, al punto de tornarse arbitrarias o si se quiere absurdas.

2.5. Caso concreto.

2.5.1. En el caso sub examine, la parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que conoció del proceso de reparación directa iniciado en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, incurrió en defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.

En resumen, su cargo de inconformidad consiste en que la autoridad judicial acusada dio por probado, a través de indicios, la culpa exclusiva de la señora Alba Nubia Frades Méndez a pesar de que de las pruebas no podía concluirse que la víctima estuviese involucrada en actividades ilegales y, por ello, hubiese puesto en peligro su propia vida. Y, por el contrario existía abundante material probatorio que daba cuenta sobre la presentación de denuncias por parte de la señora Frades Méndez y su familia en relación con amenazas contra su vida y la gravedad de las mismas, frente a lo cual, las autoridades competentes demandas en el proceso de reparación directa no actuaron debidamente.

2.5.2. La Sección cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de tutela de primera instancia negó la solicitud de amparo por encontrar que no existía algún motivo justificado que configurara el defecto fáctico, pues resulta totalmente válido que a partir de los hechos tomados como indicios el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca hubiese alcanzado el convencimiento frente a la configuración de la eximente de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima en la medida que aquella faltó a su deber de auto cuidado y se sometió a ese riesgo al involucrarse con actividades delincuenciales relacionadas con el micro tráfico de sustancias alucinógenas que ocasionó la muerte a varios miembros de esa familia.

2.5.3. Inconforme con la decisión, la parte actora la impugnó insistiendo en las razones por las cuales, a su juicio, se configuraron el defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.

2.5.4. Pues bien, para la Sección Quinta del Consejo de Estado la sentencia de tutela de primera instancia que negó la tutela debe revocarse para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales invocados. Lo anterior, por encontrar que en el caso se configuraron el defecto fáctico y la violación directa de la Constitución, alegados por la parte actora, de conformidad con las razones que pasan a explicarse.

2.5.4.1. Respecto del defecto fáctico la Sala debe determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial al realizar una valoración manifiestamente equivocada o arbitraria del acervo probatorio obrante en el expediente de reparación directa. Frente al punto encuentra la Sección lo siguiente:

Primero, que la parte actora cumplió con la carga de identificar cuáles fueron las pruebas objeto de una valoración indebida por parte del funcionario judicial y por qué se alejan de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana critica, al punto de tornarse arbitrarias o si se quiere absurdas.

Segundo, en la sentencia acusada el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca relacionó los medios de prueba con sustento en los cuales consideró que si bien se encontraba acreditado que las entidades demandadas, la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, fueron alertadas respecto del riesgo que corrían el señor José Fernando Frades y los demás miembros de su familia incluida la señora Alba Nubia Frades Méndez y de la necesidad de brindarles protección y de poner en marcha operativos tendientes a restablecer su seguridad, al estudiar las circunstancias fácticas de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la muerte de la antes mencionada, se evidencia que el aludido hecho se presentó en medio de una situación particular, a raíz de la cual, tanto la víctima directa como sus familiares se vieron inmiscuidos en investigaciones penales, por el delito de tráfico de estupefacientes.

Como sustento para arribar a la mencionada conclusión valoró unos medios de prueba, cuyo contenido textual transcribirá la Sección Quinta, acompañado de la consideración que de ese medio de convicción expuso el tribunal acusado:

(i) El panfleto que el señor José Fernando Frades entregó al momento de poner en conocimiento de las autoridades las intimidaciones vertidas sobre él y su familia, que dice exactamente lo siguiente:

“Muerte a los Frades

Nos queremos más Frades en el pueblo ya acabamos con 4 seguimos con el resto, ciudensem especialmente los hp de Hando y Alba Nubia. Le damos dos meses para que abandonen el publo junto con su familia no más expendedores de basuco en Guacarí ya casi terminamos con todos,

Fuera fuera

Estamos limpiando el pueblo…”(18)

De este medio de prueba el tribunal dijo, “se lee que fueron tildados de expendedores de drogas y que esta fue la razón por la que recibieron las amenazas”.

(ii) Las entrevistas realizadas a la señora Alba Cecilia Frades Méndez, madre de Alba Nubia Frades Méndez, por parte de la Policía Judicial dentro de las investigaciones adelantadas a raíz de la muerte de algunos miembros de la familia Frades y de las amenazas recibidas por estos. Son las siguientes:

La concedida el 29 de agosto de 2011, dentro del radicado 760016000247201100130 en la que manifiesta entre otras cuestiones que “… después siguió José Fernando, que él era un señor, tenía 40 años no tenía ningún vínculo con los estupefacientes era trabajador como maestro de construcción, lo llamaron y lo mataron frente a la obra de construcción que se realizaba, de él no escuché nada sobre los hechos porque no tenía ningún problema, pero sí lo habían amenazado y fue a decir a la Fiscalía pero no se quien lo amenazó ni por qué, ese mismo día mataron a mi otra hija Alba Nubia cuando ella estaba en la morgue reclamando el cuerpo. Ellos eran mis hijos mayores a Alba sí la había amenazado el zarco, porque ella días antes de morir me dijo en la cárcel que el zorro la iba mandar a matar, no me aclaró más, creo que ella no colocó denuncia sobre eso…”(19).

La rendida el 3 de octubre de 2011 en el curso de la investigación número 76318600001762010000260 en la que señaló “… Entonces un día llegó mi hija Claudia Viviana a la casa y estábamos todos reunidos y nos dijo a todos pero se dirigió a mí, que mi papá les debe una plata a eso manes que le están trayendo eso (…) En otra ocasión volvió Claudia con el mismo cuento, estábamos con José Isidro y me dijo que esos manes van a alzar a mi papá, él me dijo mamacita yo no les debo todo eso a ellos, porque estaban diciendo que él debía millón ochocientos y él decía que era millón trescientos (…) También me contó Alba Nubia mi otra hija, la mayor que esos manes, o sea los que le llevaron la droga que eran casi siempre tres, fueron con revolver a buscarlo, de los tres uno era el zarco, pero como él estaba comenzando apenas se estaban conociendo. En vista de eso mi hija Alba Nubia, habló con el zarco y los dos que iban con él, que no le fueran a hacer anda a mi papá que ella les iba a pagar la plata de a cien mil pesos y eso acordaron (…) pero el zarco y su gente incumplieron con su palabra (…) Después llamo yo por teléfono a mi hija Alba Nubia de la cárcel y ella estaba llorando, le pregunté que le pasaba y ella me contestó que el zarco la quería matar, le pregunté por qué y ella me dijo que no sabía. En otra ocasión que hablé con Alba Nubia en la cárcel, ella me dijo que ella le había dicho al zarco que porque la quería matar y que él solo se había reído y no le contestó nada. Después Alba Nubia, en una visita a la cárcel me dijo que ahora tenía más miedo porque el zarco le había dicho a José Fernando y Alba Nubia que él se había dado cuenta que ellos dos, Nando y Alba Nubia, con una de Estados Unidos estaban dando diez millones para que lo mataran al zarco, ellos le dijeron al zarco que eso era mentiras que cómo se le ocurría y ellos habían dicho que si tuvieran toda esa plata mejor sacaban a mi mamá de la cárcel”(20).

De las mencionadas entrevistas concluyó el tribunal lo siguiente “la señora Alba Cecilia Méndez de Frades, quien se encontraba privada de la libertad por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, señaló que su esposo ya fallecido, José Isidro Frades, era vendedor de bazuco; que sus hijos Alba Nubia Frades Méndez y José Fernando Frades Méndez habían recibido amenazas de muerte por parte de alias “el zarco”; que con posterioridad al fallecimiento de sus hijos, fue ultimado el señor Alex Cadena (compañero sentimental de Alba Nubia Frades Méndez), y que éste último era vendedor de “perico” y socio de alias “el zarco”.

(iii) Igualmente, en el informe de investigador de campo rendido dentro de la investigación penal número 763186000176201000260 adelantada por el homicidio del señor José Fernando Frades Méndez, ocurrido el 14 de septiembre de 2010, se refiere que para la misma época varios miembros de la familia Frades fueron asesinados y que las labores investigativas adelantadas en torno a dichos homicidios, arrojaron las siguientes hipótesis:

“ (...) La primera de ellas, de posibles retaliaciones en contra de miembros de la familia Frades, por parte del sujeto Alfonso Enrique Perdomo Lopera, alias “El Loco Kike”, de quien dentro del proceso que se adelanta en su contra por el homicidio de Julián Andrés Escobar Bolaños, yerno de José Isidro Frades, existen testimonios y evidencias en donde lo acusan como autor de ese caso; entre ellas la denuncia expresa que realiza la compañera de la víctima Alba Nubia Frades Méndez, en contra del mencionado Perdomo Lopera. Y la segunda corresponde a hechos relacionados con la pugna entre grupos o bandas por la apropiación de la ruta o línea de micro tráfico en ese municipio, en la que se señala como responsable a un sujeto conocido como el alias de “El zarco”, de quien se ha escuchado tiene una banda delincuencial a su servicio con personas o jóvenes provenientes de municipios aledaños, como Cerrito, Palmira, entre otros quien posiblemente puede estar comprometido en diferentes actos delictivos en esa localidad(...)”

En el mismo informe se indicó que “… el señor José Isidro Frades, conocido con el alias de “El zorro” o don Elías, persona estaba dedicada a la venta de sustancias alucinógenas, en donde habían involucrados varios miembros de su familia, siendo este grupo familiar reconocido en esa localidad como los mayores expendedores de este tipo de alucinógenos.

En relación con esta prueba, el tribunal acusado no se hizo mención diferente a su transcripción.

(iv) El oficio F-10-237 de 22 de abril de 2013, en el que la fiscal diez seccional de la Unidad de fiscalías seccionales del municipio de Buga informó:

“Con relación a su solicitud mediante oficio 388 fechado el nueve (09) del mes que corren y recibido en esta oficina hoy a través de la Dirección seccional de fiscalías, respetuosamente y como primera medida me permito manifestarle que, los mecanismos o dispositivos con los que cuenta esta institución para la atención y protección de las víctimas que han sido amenazadas, concretamente la que su seguridad personal y la de su entorno familiar, es enviar oficio con destino al comando del Primer Distrito de Policía de esta población, a efectos de que inmediatamente se proceda a la adopción de las medidas necesarias tendientes a consolidar dicha protección como quiera que es la autoridad encargada constitucionalmente de proteger, la vida, honra y bienes de los ciudadanos.

En segundo término y con similar respecto le informo que, esta oficina fiscal adelanta investigación diferenciada con el número único de noticia criminal SPOA 761116000165200902931 por el delito de homicidio en la que fue denunciante la señora Alba Nubia Frades Méndez como víctima el compañero de Julián Andrés Escobar, según hechos ocurridos en el municipio de Guacarí el 9 de noviembre de 2009 y en la misma fecha se libró la correspondiente medida de protección con destino al comandante de la estación de policía de la referida localidad, a efectos de que se le prestara seguridad y protección posteriormente falleció con ocasión del atentado, sino también a la misma señora Alba Nubia Frades Méndez y su núcleo familiar. Investigación que en la actualidad se encuentra en la etapa de juicio.

Igualmente, esta delegada tramita investigación con número de 763186000176291100108 por el delito de amenazas donde es denunciante-victima el señor Fáuner Rolando Durán Méndez, según hechos acaecidos en el municipio de Guacarí el día 6 de mayo de 2011, pesquisa en la que de manera inmediata y al momento de la información penal, se libró oficio dirigido al comando de la Estación de Policía de Guacarí, para que se ejerciera la debida protección. Importante manifestarle que, la presente actuación llegó oficina asignación el pasado diez (10) del mes y año que avanzan.

Finalmente le comunico que este despacho fiscal gestionó investigación distinguida con el número de noticia criminal 761116000165200902852 por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en contra de la señora Alba Nubia Frades Méndez, por hechos acaecidos en el multicitado municipio de Guacarí el día 26 de octubre de 2009, pesquisa que se extinguió y precluyó el 8 de marzo de 2011 por la muerte de la indiciada Frades Méndez, inclusive, significativo resulta decirlo que, cuando hace presencia la investigación en esta oficina fiscal, ya la prenombrada señora había sido objeto de homicidio”.

Del documento la autoridad acusada extrajo que “… ese despacho se gestionó investigación el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en contra de la señora Alba Nubia Frades Méndez, por hechos acaecidos el 26 de octubre del 2009; que sin embargo, dicha investigación precluyó el 8 de marzo de 2011, por la muerte de la indiciada”.

(vii) El testimonio del señor Iván Arias Barrera(21), comandante de la Estación de Policía del municipio de Guacarí para la época de los hechos, rendido el 21 de mayo de 2013:

“… me enteré de la familia Frades porque es muy numerosa en todo el municipio de Guacarí y pues tuve bastantes inconvenientes judiciales con estas personas. Fueron personas que se capturaron en flagrancia cometiendo delitos, fueron personas que la SIJIN de acá de Buga en ese momento realizaron allanamiento a bienes inmuebles donde ellos vivían o viven en este momento, encontrando sustancias alucinógenas y judicializándolos, inclusive su señoría en el trayecto que estuve como comandante de estación de Guacarí uno de sus miembros, un menor de edad, atentó contra mi vida (…) en el momento en que se presentaron los actos de sangre con la familia Frades actué como comandante en total imparcialidad con esa familia dando unas medidas de autoprotección, unas órdenes verbales y escritas de autoprotección a las patrullas con el fin de realizar revistas espontáneas a los sitios de residencia de la familia de los Frades. (…) en esta carpeta tengo mis sustentos de las actividades que realicé como comandante de estación a pesar de todas las dificultades que se tenía entre la Policía y la familia Frades por realizar las actuaciones del servicio como capturas, judicializaciones y requisas de los ciudadanos del municipio, siempre hubo una confrontación entre la familia de los Frades y la Policía (…).

JUEZ: Vamos a precisar algunos puntos. Usted refiere que estuvo de comandante desde septiembre del 2009 a mayo de 2010, durante ese lapso de tiempo la señora Alba Nubia Frades Méndez acudió a esta institución solicitando o poniendo denuncia sobre presuntas amenazas de muerte.

TESTIGO: Es un integrante de los Frades pero no recuerdo bien quien era ella. Más sin embargo acá se realizó un acta de autoprotección unos tips de autoprotección donde ella misma me firma con número de cédula.

JUEZ: Teniente aparece acá un documento suscrito, entonces, es un acta que trata de la reunión con la señora Alba Nubia Frades Méndez. El documento sobre el cual se sustenta su declaración. Concretamente cuál es el motivo por el que ella acude a solicitar la protección de la Policía Nacional.

TESTIGO: Ella aduce, no recuerdo bien pero ella me dice que tiene unos problemas tanto familiares como personales, no me indica no me informa con qué personas. Me dice que acude a nosotros con el fin de que nosotros estemos pendientes y le pasemos revista a su lugar de residencia (…)

JUEZ: Pero específicamente tuvo en cuenta algún hecho grave que la haya hecho a ella temer por su seguridad y que se lo haya puesto en conocimiento a usted.

TESTIGO: Su señoría no, la verdad no recuerdo en este momento. Me informó y me dijo que fueron problemas familiares y personales.

(…)

JUEZ: Específicamente la solicitud de protección era para quién o para quiénes.

TESTIGO: Ella me dijo que temía por lo hijos y pues de la familia en general porque esa familia tenía bastante conflicto con la ciudadanía. Riñas, peleas, en especial los fines de semanas cuando salían a consumir alcohol.

JUEZ: Después de acta la señora Alba Nubia acudió a solicitar protección para su vida.

TESTIGO: Su señoría no recuerdo.

ABOGADA DE LA PARTE DEMANDADA: Indique si usted conocía o se sabía a qué se dedicaba la familia Frades. ¿Qué era su actividad comercial el diario vivir de qué dependían?

TESTIGO: Las actividades que ellos realizaban y como se puede evidenciar en las capturas y aprensiones era el comercio de estupefacientes. No puedo estigmatizar a toda la familia de ellos pero sí la gran mayoría que se capturaron y aprendieron se dedicaban a micro tráfico en el municipio de Guacarí.

JUEZ: Aclárele al despacho la actividad económica de Alba Nubia Frades Méndez. ¿Tiene conocimiento?

TESTIGO: La verdad no tengo conocimiento, por eso le digo no puedo estigmatizar a una familia. Simplemente tengo como referencia las personas que he aprendido y he capturado o capturó en su momento la SIJIN.

(…)”.

De este elemento probatorio la autoridad acusada concluyó “que varios miembros de la familia Frades Méndez fueron capturados en flagrancia por el delito de tráfico de estupefacientes y que en varias oportunidades se efectuó allanamientos a sus viviendas, encontrándose en las mismas sustancias alucinógenas”.

(viii) Testimonio de Carmen Alicia Uribe Navia, rendido el 21 de mayo de 2013, quien fue la fiscal encargada de las investigaciones adelantadas por los homicidios de algunas pertenecientes a la familia Frades Méndez, el cual señala:

“JUEZ: Recreando un poco esta situación el proceso que se llevó a cabo en la fiscalía, el despacho les solicita que haga un recuento de lo que usted recuerda en relación con el proceso que se llevó a cabo por el homicidio de la señora Alba Nubia Frade Méndez. ¿Qué recuerdo usted al respecto en relación con ese proceso?

TESTIGO: A ver señora juez, difícil recordar en este momento pues yo llevo ya un año y cinco meses de haberme retirado de la Fiscalía y la verdad que cada uno de los procesos se queme el despacho. Me acuerdo la señora Alba Cecilia Frades Méndez que figura aquí como accionante porque fue el primer contacto que tuve con la familia Frades Méndez cuando era fiscal segunda seccional de conocimiento, la señora Alba Cecilia Frades Méndez y otros miembros de su familia fueron indiciados de la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes pues era de conocimiento y vox populi en el municipio de Guacarí que esta familia se dedicaba al micro tráfico de estupefacientes. En el conocimiento que se tuvo se allegaron bastantes elementos materiales probatorios que se convirtieron luego en pruebas y que condujeron a que el señor juez segundo penal del circuito dictara sentencia condenatoria en contra de la señora Alba Cecilia Frades Méndez y otros miembros de su familia (…). Recuerdo a nivel general que se desarrolló una vendetta entre el grupo de los zarco y el grupo de los Frades Méndez al punto que se mataban de lado y lado, colocaban bombas, mejor dicho Guacarí se volvió un foco de investigación para la Fiscalía General de la Nación. (…) Recuerdo que alguno de los familiares de la familia formuló una denuncia solicitando protección de la Fiscalía General de la Nación, igualmente el despacho como lo hizo en cada uno de los casos independiente de que fueran delincuentes o no, y en este caso la familia se tenía absolutamente claro que lo era optamos por solicitar la debida protección, él estuvo varias veces en mi despacho y conversábamos y yo le decía ustedes saben que corren mucho peligro pues el trámite de la protección saben que es algo demorado, ustedes por qué no cambian de actividad o se trasladan a otro lugar, uno tiene que buscar su propia protección porque pues definitivamente en estos casos prácticamente es culpa de la propia víctima el no poder que el Estado le brinde la debida protección debido a que continúan en el trámite de la actividad delincuencial (…)

JUEZ: Doctora, vamos a precisar unas situaciones. En primer lugar, con relación al nombre, su merced se ha referido al nombre Alba Cecilia Frades Méndez yo le interrogaba en relación Alba Nubia Frades Méndez, hay confusión de nombres o es realmente usted se refiere a Alba Cecilia Frades Méndez o a Alba Nubia Frades Méndez.

TESTIGO: Señora juez es que la señora Alba Nubia Frades Méndez es hija de Alba Cecilia Frades Méndez. Creo. Es que no estoy muy segura. Pero creo que Alba Nubia Frades Méndez fue a la que asesinaron en el momento en el que cuidaba o estaba pendiente del homicidio que le había efectuado a un hermano de ella aquí en la ciudad de Buga. (…) La verdad no estoy segura que ella sea, la verdad tengo un recuerdo muy vago en lo que hace referencia a Alba Nubia. No lo tengo confundido sé que son dos personas diferentes, pero de quien más recuerdo por el conocimiento inicial es de Alba Cecilia.

(…)

JUEZ: Atendiendo las gestiones que realiza la Fiscalía General de la Nación. Y en su concepto porque usted conoció el proceso penal y muchos detalles en relación con la familia Frades. ¿Usted a qué debe que a pesar de que se tomaron las medidas que usted refiere, son las que deben tomarse en cada uno de los casos penales que ustedes asumen cuando hay denuncias por amenazas de muerte, a qué debe usted que a pesar de esas medidas resulte muerta la familia Frades Méndez, entre ellos el señor José Fernando y específicamente en nuestro caso la señora Alba Nubia Frades Méndez a pesar de que ustedes, como lo refieren tomaron todas las medidas del caso?

TESTIGO: Señoría, desafortunadamente a la actividad delincuencial desarrollada, a culpa exclusiva de la víctima porque José Fernando Frades Méndez, Alba Nubia Frades Méndez, Alba Cecilia Frades Méndez y todos los miembros de esa familia no querían perder el liderazgo del tráfico de estupefacientes. Es que cuando yo llegué a la Fiscalía de Buga (…) apenas comenzaba hasta en ese momento comenzaba a tener actividad en contra de dicha familia la Policía y la Fiscalía (…) que esta familia se estaba convirtiendo en un foco delincuencial en el municipio de Guacarí (…).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de la declaración presentada por la señora Uribe Navia concluyó que “varios miembros de ese grupo familiar fueron investigados por el delito de tráfico de estupefacientes y que era de público conocimiento que estos se dedicaban a negocios ilícitos. También aseveró la testigo que las investigaciones adelantadas denotaban que hubo una rivalidad entre la familia Frades Méndez y el grupo delincuencial denominado “Los Zarcos”, pues ambos querían tener el liderazgo del micro tráfico de estupefacientes, lo cual generó la muerte de varias personas pertenecientes a dichos bandos”.

Tercero, en materia de apreciación probatoria la actividad judicial se rige por las reglas de la sana crítica o persuasión racional. Por ello, el juzgador por sí mismo, con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia debe llegar a la convicción o certeza de un hecho y, en desarrollo de su valoración debe cumplir con una carga de motivación, “consistente en la expresión de las razones que ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las citadas reglas”(22).

De esta manera “la evaluación del acervo probatorio exige, entonces, la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”(23).

Por ello, la labor probatoria del juez administrativo debe ajustarse a preceptos constitucionales y legales, atender a los criterios de la sana crítica y sustentarse en la totalidad del acervo probatorio, frente al cual, deben esbozarse una labor objetiva y rigurosa de motivación.

Además, teniendo en cuenta que en el caso bajo examen la conclusión a la que arribó la autoridad acusada partió de pruebas indiciarias debe atenderse a la regulación prevista en los artículos 240 a 242 del Código General del Proceso.

Así, el artículo 240 dispone: “Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso” (se destaca). Por su parte, el 242 indica: “El juez apreciará los indicios en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso” (se destaca).

El escaso desarrollo normativo en materia de indicios exige un análisis doctrinal y jurisprudencial del medio de prueba en estudio. Se entiende el indicio como “una construcción lógico-jurídica que parte de la verificación plena de un hecho, para, a partir de él, concluir la ocurrencia de otro”(24). El maestro Devis Echandía definió el indicio así: “Se entiende por indicio cualquier hecho conocido (o una circunstancia de hecho conocida), del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros la existencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales”(25).

El profesor Parra Quijano, en similar sentido, expuso: “El indicio es un hecho del cual se infiere otro desconocido. Debe quedar suficientemente claro que el indicio es, por así decirlo, un hecho especialmente cualificado, porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro.”(26) Yesid Reyes Alvarado definió el indicio como “un juicio lógico por medio del cual, aplicando una regla de experiencia a un hecho conocido, podemos definir otro hasta entonces desconocido”(27).

Con el abordaje anterior, se tiene que el mecanismo lógico indiciario se constituye de tres elementos básicos: (i) el hecho conocido o indicador, entendido como aquél sobre el que se tiene certeza de su existencia y a partir del cual se hace la inferencia lógica; (ii) el nexo lógico; y (iii) el hecho desconocido o indicado(28).

Advierte López Blanco sobre el primero de los elementos que el hecho conocido debe estar cabalmente probado dentro del proceso por cualquier medio de prueba admisible, requisito central para que a partir del mismo pueda el juez arribar al hecho desconocido, de manera tal que no sería atendible la prueba indiciaria si el hecho indicador se establece sobre la base de conjeturas(29). Así, surge la necesidad de que el juez, al realizar el análisis crítico, haga, en primer término, expresa referencia a las pruebas que acrediten y le lleven certeza acerca del hecho conocido del cual parte su inferencia(30).

Sobre el particular, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia (Sentencia de 10 de abril de 2013, M.P. Margarita Cabello Blanco)(31) sobre este medio probativo que: “Naturalmente, los indicios por sí mismos carecen de entidad, como que a partir de algo conocido y por virtud de una operación apoyada en las reglas de la lógica y en las máximas de experiencia, se establece la existencia de una cosa desconocida. Por eso, si del hecho indiciario no se tiene un convencimiento pleno, la deducción viene a ser ‘contraevidente’, siendo menester determinar la proximidad entre el ‘factum probandum y el factum probans’, tanto más ceñida a la lógica y a las máximas de la experiencia se vea la inferencia, mayor será la significación probatoria del indicio y, por consiguiente, la concurrencia o simultaneidad de inferencias o conclusiones diversas generan duda y restan mérito al indicio” (se destaca).

En cuanto al segundo de los elementos, diversos sectores de la doctrina han sido enfáticos en sostener que el nexo lógico no se reduce a un tipo de razonamiento, sino que puede adoptar la forma de razonamiento inductivo o deductivo. Asevera el maestro Parra-Quijano que “la inferencia ágil, dinámica propia del juez de la época moderna, es la deductiva-inductiva, inductiva-deductiva”(32).

Por su parte, Devis Echandía sostiene:

“Se ha discutido si el razonamiento es inductivo o deductivo. Si se contemplan los hechos conocidos y la conclusión que de ellos se obtiene para dar por cierto el hecho desconocido, es indudable que la operación lógica que entonces se utiliza, es de naturaleza inductiva: de aquella se induce la existencia o inexistencia de éste; desde ese punto de vista tienen razón los autores que consideran inductivo el razonamiento probatorio que acompaña a los indicios. Pero si se contemplan las máximas generales de la experiencia o la regla técnica que se utiliza para el argumento probatorio, se tiene que de la generalidad y constancia de aquélla se deduce el nexo o conexión que debe existir entre los hechos indiciarios y el hecho desconocido por probar y entonces aparece una especie de razonamiento deductivo, aun cuando en el fondo es una deducción apoyada en una inferencia inductiva previa como observa Dellepiane y más adelante concluye “no puedo descartar el razonamiento deductivo en la valoración de la prueba por indicios, como lo enseñan también otros autores: inducción y deducción se confunden en el juicio lógico crítico”.

López Moreno(33) concluye que la inferencia indiciaria es inductiva-deductiva, cuando sostiene:

“Diferénciese la prueba de indicios de las restantes, ya por el procedimiento empleado en ella para descubrir la verdad, ya también por el diverso grado de certeza que el espíritu alcanza, ora, en fin, por cierto carácter de universalidad que las otras no presenten. En la prueba de indicio el espíritu va siempre por la vía inductiva de lo conocido a lo desconocido. A veces es largo y fatigoso el trayecto que necesita recorrer, los hechos intermedios, son muchos los eslabones que los unen tan sutiles, que se necesita grande perspicacia para percatarse de ellos consecuencias más o menos lógicas, para hallar el apetecido enlace. Es decir, que cuando la inducción no basta, el espíritu, sin apenas darse cuenta de ello, recurre a la deducción, sirviendo entonces de punto de enlace entre el hecho conocido y el desconocido las opiniones del que discurre”.

El grado de significación probatoria del indicio conduce a la clasificación de aquellos en: (i) necesarios u obligatorios y (ii) contingentes, bifurcación concordante en la doctrina. En el primer tipo de indicio se predica un nexo inexorable entre el hecho conocido y el hecho por conocer. Los indicios serán contingentes cuando con mayor o menor probabilidad, de acuerdo con la fuerza indicadora del hecho conocido, pueden permitir la inferencia de hechos desconocidos(34).

Según las posibilidades demostrativas, los indicios contingentes se pueden clasificar en graves y leves (sin perjuicio de admitir la previsión de indicios gravísimos y levísimos desarrollada por parte de la doctrina). En la pluricitada Sentencia de 19 de diciembre de 2013, la Corte Suprema de Justicia reiteró que “una inferencia indiciaria es grave, concluyente o altamente convincente cuando sus premisas se apoyan en reglas de la experiencia (la ciencia y la técnica hacen parte de éstas) que dejan en evidencia relaciones de causalidad con un alto nivel de constancia o repetición”.

Cuarto, de lo anterior resulta claro que para que una prueba indiciaria pueda tenerse como demostrativa de un hecho indicado o desconocido es necesario que el hecho indicador o conocido esté plenamente probado y, que, de acuerdo con las reglas de la sana lógica, permita inferir un hecho desconocido. Como se estudió anteriormente, este análisis contiene tres elementos básicos: (i) el hecho conocido o indicador, entendido como aquél sobre el que se tiene certeza de su existencia y a partir del cual se hace la inferencia lógica; (ii) el nexo lógico; y (iii) el hecho desconocido o indicado(35).

En el mencionado ejercicio, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que la señora Alba Nubia Frades Méndez estaba inmiscuida en actividades delictuales que generaron un riesgo para su vida y que fue la pugna entre grupos delincuenciales la generadora de los homicidios de los que estos fueron víctimas, por ello, si bien se encontraba demostrado que las entidades demandadas fueron alertadas respecto del riesgo que corrían el señor José Fernando Frades Méndez y los demás miembros de su familia y de la necesidad de brindarles protección y de poner en marcha operativos tendientes a restablecer su seguridad, lo cierto era que tanto la víctima directa como sus familiares se vieron inmiscuidos en investigaciones penales, por el delito de tráfico de estupefacientes cuestión que generó los homicidios.

De esta manera, la construcción lógica elaborada por la autoridad acusada partió de unos hechos que a su juicio llevaba a la inexorable conclusión de que la señora Alba Nubia Frades Méndez estaba “relacionada” con el delito de micro tráfico cuestión que relevaban a las autoridades demandadas de garantizar su seguridad personal.

A juicio de la Sección Quinta, la mencionada conclusión no está soportada en un análisis completo de los elementos probatorios y que respete la sana crítica porque:

(i) Los hechos que a juicio del tribunal eran conocidos o indicadores de la conducta ilegal de la víctima fueron:

(a) La existencia de un panfleto que señalaba a la familia Frades como expendedores de bazuco. Este documento fue presentado por el señor José Isidro Frades para denunciar amenazas de muerte en su contra y de su familia y de él no podía darse por probado que la señora Alba Nubia desarrollara conductas ilegales.

(b) Las entrevistas realizadas a la señora Alba Cecilia Méndez de Frades madre de la señora Alba Nubia, en las que, al mencionarla únicamente indicó que su hija temía por su vida por amenazas provenientes del zarco a quien le prometió pagarle una deuda que tenía su padre José Isidro Frades. De estas declaraciones no podía extraerse que la víctima realizara actividades de micro tráfico.

(c) La investigación de campo adelantada por el homicidio del señor José Fernando Frades Méndez, ocurrido el 14 de septiembre de 2010, que se refiere que para la misma época varios miembros de la familia Frades fueron asesinados y que las labores investigativas adelantadas en torno a dichos homicidios, arrojaron dos hipótesis “ (...) La primera de ellas, de posibles retaliaciones en contra de miembros de la familia Frades, por parte del sujeto Alfonso Enrique Perdomo Lopera, alias “El Loco Kike”, (…) Y la segunda corresponde a hechos relacionados con la pugna entre grupos o bandas por la apropiación de la ruta o línea de micro tráfico en ese municipio, en la que se señala como responsable a un sujeto conocido como el alias de “El zarco”, de quien se ha escuchado tiene una banda delincuencial a su servicio con personas o jóvenes provenientes de municipios aledaños, como Cerrito, Palmira, entre otros quien posiblemente puede estar comprometido en diferentes actos delictivos en esa localidad(...)”. En esta investigación de campo no se hizo alusión expresa a la señora Alba Nubia como delincuente, incluso se señaló que existían dos hipótesis respecto de los móviles de los asesinatos de la familia Frades.

(d) Los testimonios rendidos por los señores Iván Arias Barrera y Carmen Alicia Uribe Navia que se refirieron de manera general a las conductas delictivas de la familia Frades y, en el curso de los cuales, al preguntar específicamente por la victima refirieron que no estaban seguros de su identidad o que no tenían certeza sobre su actividad económica o vínculo con actividades ilegales.

Encuentra la Sala que de las pruebas mencionadas no podía concluirse cabalmente que la señora Alba Nubia tuviese relación directa con la realización de las conductas ilegales, porque los hechos indicadores tampoco permitían llegar a tal conclusión.

(ii) El nexo lógico construido por el tribunal consistió en señalar que si los familiares de la señora Alba Nubia Frades Méndez estaban involucrados con el micro tráfico de estupefacientes, necesariamente ella también lo estaba por lo que puso en riesgo su vida, cuestión que desconoce la presunción de inocencia, garantía de la que gozan todas las personas.

(iii) Con sustento en lo anterior, la autoridad acusada llegó a la conclusión de que la víctima estaba inmiscuida en actividades delictuales que generaron un riesgo para su vida, como hecho indicado.

En vista de lo anterior, encuentra la Sala que concluir tajantemente, como lo hizo el tribunal acusado, que la señora Alba Nubia Frades Méndez estaba relacionada con actividades ilegales cuestión que originó su muerte, aun cuando las pruebas no soportan tal teoría implicaría favorecer, sin justificación más allá que las simples suposiciones y conjeturas, la hipótesis expuesta por las entidades demandadas. Ello comportaría una “… ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”(36).

Así pues, como lo señaló la parte actora en el escrito de tutela, no podía concluirse mediante un análisis inductivo de los elementos probatorios valorados, que la señora Alba Nubia Frades Méndez estuviese realizando actividades al margen de la ley y por ello hubiese expuesto su vida, cuestión que a juicio del tribunal relevaba a las autoridades administrativas demandadas del deber de garantizar su vida y bridarle protección frente a las amenazas de muerte de la que fue objeto.

En vista de lo anterior, considera la Sección Quinta que en el caso se materializó un defecto fáctico, porque una valoración del conjunto de todas las pruebas allegadas al proceso no permitía establecer con meridiana claridad que la señora Frades Méndez haya contribuido a la causación de su muerte por incurrir en conductas hubiera ilegales, esto, en la medida en que no existen elementos de juicio suficientes para decir que ella directamente realizara estas conductas al margen de la ley.

2.5.4.2. Respecto de la violación directa de la Constitución que la parte actora asegura que se materializó porque la seguridad personal es una obligación internacional, incorporada al ordenamiento jurídico en los artículos 93 y 94, en concordancia con el artículo 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, artículo 7º del Pacto de San José de Costa Rica, artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por consiguiente un derecho humano fundamental, considera la Sala que esta causal también está configurada por lo siguiente:

Primero, los mencionados instrumentos internacionales han reconocido que todo individuo tiene derecho a la vida, la libertad y la seguridad personal, sin excepción o condicionamiento alguno.

Segundo, frente al punto, la Corte Constitucional, en múltiples pronunciamientos ha señalado que la “seguridad debe ser entendida como valor constitucional, derecho colectivo y fundamental, precisándose, respecto de este último, que se constituye en una garantía que debe ser preservada por el Estado, no circunscribiéndose su ámbito de protección a las personas privadas de la libertad, sino que también se extiende a los demás bienes jurídicos que en un momento determinado requieren la adopción de medidas de protección, a fin de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales a la vida e integridad personal”(37).

Así en la Sentencia C-331 de 2017, al analizar la constitucionalidad del Decreto-Ley 298 de 2017, se consideró que el deber de protección de la vida y la integridad personal, se encuentra previsto en la Constitución Política y en diferentes tratados internacionales de derechos humanos, ratificados por Colombia. En ellos se instituyó, como mandato superior, de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades del Estado, sin excepción —en la medida de sus posibilidades jurídicas y materiales— la realización de actividades, en el ámbito de sus funciones, tendientes a lograr las condiciones para la pervivencia y el desarrollo efectivo de la vida e integridad de los ciudadanos. Es decir, el compromiso de defensa de la vida, como bien constitucionalmente protegido, se instituye prioritariamente en un deber ineludible para las autoridades públicas.

Tercero, en tal sentido, encuentra la Sala que de conformidad con los instrumentos internacionales ratificados por Colombia y el criterio de la Corte Constitucional, no existe ninguna razón válida para considerar que el Estado se exime de su deber de adoptar medidas de protección, a fin de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales a la vida e integridad personal, cuando una persona ha pedido protección a las autoridades estatales.

Lo anterior, ni siquiera cuando esta persona pueda estar presuntamente involucrada en actividades ilegales, pues en estos casos, es decir cuando el aparto estatal se pone en marcha para investigar y sancionar una conducta penalmente reprochable se mantiene incólume la presunción de inocencia y la única carga que la persona tiene el deber de soportar es la investigación, más no que su vida pueda ser cegada por terceros cuando han precedido amenazas o signos objetivos que muestran la inminencia de la agravación del daño debidamente puestas en conocimiento de la autoridades competentes.

2.5.4.3. Finalmente, respecto del desconocimiento del precedente, encuentra la Sección Quinta que el análisis de la autoridad acusada se detuvo al concluir que si bien se encontraba demostrado que las entidades demandadas fueron alertadas respecto del riesgo que corrían el señor José Fernando Frades Méndez y los demás miembros de su familia y de la necesidad de brindarles protección y de poner en marcha operativos tendientes a restablecer su seguridad, lo cierto era que tanto la víctima directa como sus familiares se vieron inmiscuidos en investigaciones penales, por el delito de tráfico de estupefacientes cuestión que generó los homicidios.

En tal sentido, el tribunal no se ocupó de verificar si las medidas de autoprotección otorgadas por la Policía Nacional se erigían como suficientes a efectos de proteger la vida de la señora Alba Nubia Frades Méndez y los demás integrantes de su familia.

Por ello y en vista de que el juez de tutela no puede sustituir al juez natural de la causa debe ser el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca quien analice si de conformidad con el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala especializada en la materia, la protección que le brindaron las demandadas a la señora Alba Nubia fue idónea y eficaz.

2.6. Conclusión.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso de los tutelantes, toda vez que se encontraron configuradas las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial de defecto fáctico y la violación directa de la Constitución. En consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 7 de diciembre de 2016, proferida el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de reparación directa número 76111-33-002-2012-00095-01 iniciado por la parte actora en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación.

Asimismo, teniendo en cuenta que el juez constitucional no puede reemplazar al ordinario, le ordenará a la autoridad acusada que profiera una decisión de reemplazo en la que se observen los lineamientos de esta providencia, esto es, determine si conforme a todas las pruebas obrantes en el expediente, atendiendo a los criterios de la sana crítica luego de una labor objetiva y rigurosa de motivación en el caso se configuró la responsabilidad de las entidades demandadas.

III. Decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de los señores Oscar Mario Mora Frades, José Hugo Mora Frades y Adriana Frades Méndez, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la presente providencia.

2. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 26 de mayo de 2017, proferida el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de reparación directa número 76001-33-33-002-2012-00095-01 iniciado por la parte actora en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y la Fiscalía General de Nación.

3. ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que dentro los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, dicte una providencia de reemplazo de acuerdo con los lineamientos expuesto en esta sentencia.

4. NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

Consejeros: Rocío Araujo Oñate, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro.

1 Folios 528 a 525 del cuaderno 6 del expediente de tutela.

2 CGP. ART. 242.—Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.

3 Folios 707 a 712 cuaderno 6 del expediente ordinario.

4 Folio 34 del expediente de tutela.

5 Folio 37 del expediente de tutela.

6 Folios 119 a 126 del expediente de tutela.

7 Folios 127 a 134 del expediente de tutela.

8 Folios 135 a 151 del expediente de tutela.

9 Sobre el particular, el consejero ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia consejera ponente: Susana Buitrago Valencia, Rad. 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.

10 Sala Plena. Consejo de Estado, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.

11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”.

13 Sala Plena. Consejo de Estado, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.

14 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela - importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

16 Consejo de Estado, Sección Quinta. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2015-01471-01. Accionante: Jaime Rodríguez Forero. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

17 Consejo de Estado, Sección Quinta. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2015-01471-01. Accionante: Jaime Rodríguez Forero. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

18 Folio 68 del acuerdo de pruebas número 1.

19 Folios 97 a 98 del acuerdo de pruebas número 1.

20 Folios 99 a 102 del cuaderno de pruebas número 1.

21 CD número 3 folio 484 del expediente. Minuto 21:21.

22 Corte Constitucional. Sentencia C-202 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.

23 Corte Constitucional. Sentencia T-346 de 2012. M.P. Adriana María Guillén Arango (E).

24 Nisimblat, N. (2016). “Derecho Probatorio. Técnicas de Juicio Oral. Actualizado con el Código General del Proceso”. Tercera Edición. Ediciones Doctrina y Ley: Bogotá D.C.

25 Devis-Echandía, H. (1982). “Compendio de Derecho Procesal” Tomo II, Séptima edición, Bogotá, Editorial ABC.

26 Parra-Quijano, J. (s.f.). “Algunos apuntes de la prueba indiciaria”. Artículo virtual recuperado el 8 de junio de 2018 de: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Apuntes%20de%20la%20prueba%20indiciaria.pdf

27 Reyes-Alvarado, Y. (1984). “La prueba indiciaria”. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional.

28 Nisimblat N., op. cit., pp. 625-626.

29 López-Blanco, H. F. (2008). “Procedimiento Civil. Tomo 3 - Pruebas”. DUPRE Editores: Bogotá D.C.

30 Ibídem, p. 313.

31 Rad. 200600782.

32 Parra-Quijano, op. cit.

33 López-Moreno, S. (1980). “La prueba de indicios” Bogotá: Lex Ltda.

34 López-Blanco, op. cit., p. 314.

35 Nisimblat N., op. cit., pp. 625-626.

36 Ob. cit. 16.

37 Sentencia T-460 de 2014.