Sentencia 2017-02955 de junio 7 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá, D.C., junio siete (7) de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 11001-03-15-000-2017-2955-01

Actora: Marleny Emilia Becerra Gutiérrez

Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”

Asunto: Acción de tutela. Fallo de segunda instancia

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante en contra del fallo de 5 de abril de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo.

La señora Marleny Emilia Becerra Gutiérrez, quien actúa por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad y de acceso a la administración de justicia.

Sostuvo que estos le fueron vulnerados con ocasión de la sentencia de 22 de junio de 2017, a través de la cual se confirmó el fallo de 10 de mayo de 2012 emitido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el que se denegó la demanda de reparación directa iniciada en contra del Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, para obtener el reconocimiento de los perjuicios ocasionados con la muerte por ejecución extrajudicial del señor Diego Alberto Osorio Becerra.

En consecuencia, solicitó:

“(...) Declarar sin efecto jurídico la sentencia del veintidós (22) de junio de 2017, proferida por la Sección Tercera, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la cual se confirmó la sentencia de primer grado, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, el 10 de mayo de 2012, que había negado las pretensiones de la demanda dentro de la acción de reparación directa radicada bajo el Nº 66001-23-31-000-2008-00258-01. 

Ordénese a la Sección Tercera, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferir providencia de reemplazo a la del 22 de junio de 2017, teniendo en cuenta los precedentes esa (sic) Corporación en el tema de ejecuciones extrajudiciales común denominados “falsos positivos” y la prueba obrante en el expediente (...)”. 

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos.

Informó que el 8 de septiembre de 2007, el señor Diego Alberto Osorio Becerra falleció, tras sufrir graves lesiones en su cuerpo ocasionadas por disparo de armas de fuego de uso privativo del Ejército Nacional.

Refirió que su cadáver fue hallado en la vereda Yarumal, corregimiento de Arabia, del municipio de Pereira, Risaralda, cuando miembros de la Fuerza Pública adscritos al Batallón San Mateo del Ejército, informaron al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación sobre el mencionado deceso, junto con el del señor Jamil Aurelio Arcila Velasco, en un supuesto enfrentamiento donde fueron dados de baja.

Expuso que el Ejército Nacional dio a conocer dicho suceso ante la opinión pública como una operación contra insurgentes en donde fallecieron los dos ciudadanos, a quienes los sindicaban de los delitos de secuestro y extorsión.

Indicó que para la fecha en que se presentó la muerte del señor Osorio Becerra, él se dedicaba a labores de mensajería en el taller de mecánica dental denominado “de la técnica al arte”, de propiedad del señor Jean Paul González Martínez, con lo que soportaba los gastos de sostenimiento propio y de su madre, la tutelante.

Narró que el día de los hechos, el señor Osorio Becerra salió de su residencia para acudir a una fiesta de cumpleaños en el barrio “Las Colinas”, del municipio de Dosquebradas, sin que llegara a su destino, pues fue desaparecido y luego encontrado muerto por acción de la Fuerza Pública.

Anotó que la tutelante instauró demanda de reparación directa en contra del Ministerio de Defensa Nacional por los hechos antes descritos, la cual cursó en el Tribunal Administrativo de Risaralda, Corporación que tras acumularla a otro proceso similar y seguido por la muerte del señor Jamil Aurelio Arcila Velasco en iguales circunstancias, emitió sentencia el 10 de mayo de 2012 en la que denegó las pretensiones de las dos acciones, con fundamento en que el actuar de las personas fallecidas desencadenó el enfrentamiento con el ejército, pues los militares respondieron a los disparos proporcionados por ellos, por lo que los uniformados actuaron en legítima defensa.

Relató que tras ser apelada, dicha providencia fue confirmada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en sentencia de 22 de junio de 2017, tras considerarse que se encontró configurada la causal eximente de responsabilidad del Estado de culpa exclusiva de la víctima, por cuanto los occisos no atendieron al llamado del Ejército Nacional para hacer la pesquisa del caso, sino que arremetieron en contra de las autoridades haciendo uso de armas de fuego en cuatro oportunidades y, uno de ellos portaba una granada de fragmentación.

3. Fundamento de la petición.

Manifestó que la sentencia objeto de controversia incurrió en defecto fáctico por falta de valoración íntegra del material probatorio, dado que interpretaron de forma parcial y aislada el informe de operaciones ORDOP 76 SIRIA del Grupo del Ejército Nacional, la decisión del Juzgado 56 Penal Militar del Ejército Nacional que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los militares investigados por el doble homicidio, y las declaraciones de tales funcionarios, medios de convicción que permitían vislumbrar que la muerte de que se trata obedeció al actuar de los miembros del cuerpo militar.

Adujo que no se tuvo en cuenta otro bloque de pruebas, tales como informes periciales de balística y el análisis de residuo de disparo en mano, realizados por el CTI de la Fiscalía General de la Nación.

Señaló que de las declaraciones de los señores Jean Paul González Martínez, Luz Miriam Gutiérrez Correa y Diana Marisol Agudelo Gutiérrez se extrae que el señor Diego Alberto Osorio Becerra era hijo único, dedicado al trabajo y no tenía antecedentes judiciales; además, no existía vínculo entre él y el señor Jamil Aurelio Arcila Velasco.

Resaltó que, en relación con el operativo promovido por el Ejército Nacional, se encuentra acreditado lo siguiente:

— No existió denuncia sobre los posibles punibles de secuestro y extorsión en contra del señor Osorio Becerra.

— No hubo amenazas contra el señor Germán Ocampo Correa, ni exigencias económicas (folios 378 a 380, cdno. penal).

— El operativo contrainsurgente y/o contra extorsión únicamente fue ordenado por el ejército, siendo falsa la participación de agentes del CTI y del DAS (fls. 008 a 016 del cdno. penal).

— Las graves denuncias de secuestro y extorsión no fueron conocidas por un fiscal especializado.

— El lugar de levantamiento de cadáveres no fue acordonado, no hubo cadena de custodia (fl. 220 cdno. 2-1).

— Se hallaron vainillas de fusil a corta distancia de los cadáveres, lo que no tiene explicación lógica pues supuestamente los soldados estaban de 15 a 20 metros de distancia (fls. 195 y 206, cdno. 2-1).

— Una de las pistolas que supuestamente portaban los occisos era hechizada, y según el informe de balística tenía problemas técnicos que impedían que la aguja percutora iniciara el disparo (fl. 206 cdno. 2-1).

— El alcance de las pruebas de absorción atómica que fue practicada sobre uno de los cadáveres que portaba un guante de moto, fue determinada por la perito del DAS como orientativa, mas no como concluyente (fl. 209, anverso).

— No se puede hablar de proporcionalidad en la legítima defensa, pues las armas usadas por los civiles eran hechizadas, mientras que el Ejército usaba fusiles calibre 556, los occisos eran dos, los uniformados eran nueve y estaban escondidos, camuflados y en posición de ataque, mientras que los civiles iban caminando (fl. 522, cdno. 2.2).

— Según testimonio de William Durán Caselles, quien dirigió el operativo, el supuesto combate duró de 2 a 3 minutos, ninguno de los uniformados resultó lesionado, por lo que se cuestiona la legítima defensa.

Por otro lado, afirmó que no es de recibo que la alta Corporación haya valorado la decisión de 5 de febrero de 2008, proferida por el Juzgado 56 de Instrucción Penal Militar, en la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los militares comprometidos en el doble homicidio, pero no haya tenido en cuenta la decisión de la Fiscalía 18 Penal Militar Delegada ante el Juzgado Noveno Instancia de Brigada, adoptada el 5 de junio de 2009, a través de la cual se remitió el expediente a la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira, para que se consideraran las serias irregularidades en la operación y evaluación de la información, pues el grupo GAULA efectuó la misión sin participación del fiscal especial delegado en el supuesto caso de posible extorsión y secuestro, con base en la llamada recibida por el señor Germán Ocampo Correa.

Afirmó, además, que la demandada no valoró la prueba de oficio decretada mediante auto de 23 de marzo de 2017, relativa al informe remitido por la Fiscalía General de la Nación e incorporado a través de Oficio 1468 de 28 de abril de 2017.

Concluyó que la accionada vulneró sus derechos fundamentales, al dar por demostrada la culpa exclusiva de la víctima, con base en un análisis limitado de la prueba, y obviando un abundante acervo probatorio que si hubiera sido estudiado en conjunto, le hubiera permitido arribar a una conclusión distinta, que no es otra que la responsabilidad estatal por el doble homicidio de los señores Diego Alberto Osorio Becerra y Jamil Aurelio Arcila Velasco.

Finalmente, adujo el desconocimiento del precedente de la Sección Tercera de esta corporación, sobre las ejecuciones extrajudiciales, sin especificar el pronunciamiento desconocido y la razón por la cual es aplicable, y citó las sentencias 335 de 2015 y T-237 de 2017 emitidas por la Corte Constitucional.

4. Trámite de la solicitud de amparo.

Mediante auto de 14 de noviembre de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar el inicio de la actuación a los magistrados que integran la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado(1).

Además, vinculó como terceros con interés en las resultas del proceso, al Tribunal Administrativo de Risaralda, al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, y a los señores Bibiana María Arcila Vélez, Horacio de Jesús Arcila Toro, Lucelia Velasco de Arcila, Rubi Esmeralda Arcila Velasco, María Lucero Arcila Velasco, Aleyda Arcila Velasco, Yamileth Yorladis Arcila Velasco, Ayda Lucy Arcila Velasco, Eduin Antonio Arcila Velasco, Ferney Horacio Arcila Velasco y Nelson Libaniel Arcila Velasco, estos últimos, por cuanto participaron como parte demandante en el proceso de reparación directa 66001-23-31-000-2008-00258-01, que se decidió de forma conjunta con la demanda iniciada por la actora, a través de la sentencia objeto de cuestionamiento.

5. Argumentos de defensa.

5.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través del magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, ponente de la sentencia de primera instancia objeto de tutela, sostuvo que no incurrió en vulneración de derecho fundamental alguno, toda vez que para adoptar la sentencia en mención realizó un análisis juicioso del acervo probatorio a la luz de las disposiciones normativas y la jurisprudencia aplicable al caso.

5.2. La Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por conducto del consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera, se opuso a la acción de tutela tras considerar que el fallo atacado fue sustentado en las pruebas válidamente allegadas al proceso, en los lineamientos jurisprudenciales vigentes y con respeto a las garantías al debido proceso.

6. Sentencia de primera instancia.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 5 de abril de 2018, negó el amparo solicitado bajo los siguientes argumentos:

Consideró que la autoridad judicial demandada sí analizó en debida forma todos los elementos de convicción, de los cuales se generó certeza de que el señor Osorio Becerra y otra persona portaban armas y que estas fueron accionadas al notar la presencia de los integrantes del Ejército Nacional.

Argumentó que si bien en el fallo objeto de controversia no se adujo nada respecto del Oficio 1468 de 28 de abril de 2017 emitido por la Fiscalía General de la Nación, dicho documento informó sobre las actuaciones que ha realizado el ente acusador en la investigación preliminar que sigue contra los integrantes del Ejército Nacional, sin que ello permita determinar que hubo responsabilidad del Estado.

Agregó que la providencia judicial de que se trata sí tuvo sustento en las pruebas aportadas al proceso y en los diversos pronunciamientos del órgano de cierre en materia de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, por lo que la actora pretende reabrir un debate probatorio que ya fue surtido.

7. La Impugnación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó a través de escrito de 13 de abril de 2018, radicado oportunamente(2), bajo los siguientes términos:

Reiteró el desconocimiento de la Sentencia 335 de 20 de agosto de 2015, emitida por la Corte Constitucional con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, así como de la Sentencia T-237 de 2017 de la misma Corporación.

Insistió en la configuración del defecto fáctico, en los mismos términos planteados en la demanda, y agregó que, frente al Oficio 1468 de 28 de abril de 2017, emitido por la Fiscalía General de la Nación, si bien en dicho documento no se comunica una decisión de fondo en la que se establezca una responsabilidad estatal, sí se ilustra al despacho sobre el curso en el que giró la investigación penal, lo cual permite corroborar los demás medios de prueba que acreditaban la consumación de una ejecución extrajudicial.

Invocó el desconocimiento del precedente contenido en las sentencias proferidas el 7 de septiembre de 2015 dentro de los expedientes 52892 y 47671 por la Sección Tercera, Subsección “C” de esta corporación, y adujo que de haberse aplicado dichos pronunciamientos, el juez natural hubiera evidenciado que las víctimas murieron indefensas, por acción de la Fuerza Pública.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta de esta corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico.

Corresponde en este caso determinar si, de acuerdo con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad y de acceso a la administración de justicia, los cuales se consideraron vulnerados con ocasión de la sentencia de 22 de junio de 2017, a través de la cual se confirmó el fallo de 10 de mayo de 2012 emitido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el que se denegó la demanda de reparación directa iniciada en contra del Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, para obtener el reconocimiento de los perjuicios ocasionados con la muerte por ejecución extrajudicial del señor Diego Alberto Osorio Becerra.

3. Caso concreto.

Como viene de explicarse, la parte actora controvierte la sentencia de 22 de junio de 2017 proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por la tutelante, en contra del Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, por la ejecución extrajudicial del señor Diego Alberto Osorio Becerra.

Invocó la existencia de defecto fáctico, por desconocimiento e indebida interpretación de las pruebas que demostraban la responsabilidad del Estado en la muerte objeto de demanda, así como el desconocimiento del precedente sobre la materia.

La Sección Cuarta de esta corporación denegó el amparo, tras considerar que la autoridad judicial demandada sí analizó en debida forma todos los elementos de convicción, de los cuales se generó certeza de que el señor Osorio Becerra y otra persona portaban armas y que estas fueron accionadas al notar la presencia de los integrantes del Ejército Nacional; además, que la decisión tuvo sustento en los diversos pronunciamientos del órgano de cierre en materia de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado.

Con la impugnación, la parte actora reiteró la configuración del defecto fáctico y del desconocimiento del precedente; frente a este último, agrega que no se tuvieron en cuenta las sentencias proferidas el 7 de septiembre de 2015 dentro de los expedientes 52892 y 47671 por la Sección Tercera, Subsección “C” de esta corporación.

Sea lo primero señalar, que la Sala se abstendrá de analizar si se desconoció el precedente de la Sección Tercera de esta corporación, comoquiera que en la demanda de tutela la parte actora no señaló dichos fallos como desconocidos, ni sustentó las razones por las cuales en este caso debían aplicarse, por lo que el a quo constitucional no tuvo la oportunidad de pronunciarse, y la contraparte no pudo tampoco ejercer su derecho de defensa frente al mencionado argumento.

Por consiguiente, en aras de preservar y garantizar la seguridad jurídica y evitar vulneraciones al debido proceso, esta Colegiatura limitará su análisis a los defectos y argumentos señalados en la tutela inicial, y reiterados con la impugnación.

1. Defecto fáctico.

En relación con el defecto fáctico, esta corporación recuerda que a voces de la Corte Constitucional, en reiteración de pronunciamientos anteriores, este se configura de la siguiente manera(3):

“(...) cuando: i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o iii) no se valora en su integridad el material probatorio. 

Asimismo, esta Corte puntualizó que el defecto estudiado tiene dos dimensiones, una positiva y otra negativa. La primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo equivocada” o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello y la segunda cuando omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no decreta su práctica sin justificación alguna. (...).”. 

Esta Sección, en fallo de noviembre doce (12) de dos mil quince (2015)(4), determinó que las providencias judiciales incurren en defecto fáctico, en los siguientes eventos:

i) Cuando se omite el decreto o práctica de pruebas indispensables para el caso.

ii) Cuando se desconocen pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes.

iii) Cuando hay una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas.

iv) Cuando el sustento de la sentencia se basa en pruebas obtenidas con vulneración al debido proceso.

Resta anotar, que tratándose de tutelas contra providencia judicial, la valoración del defecto fáctico debe realizarse conforme a la argumentación que el actor proporcione sobre su configuración, lo cual exige que este explique de forma mínima y razonada, los motivos por los cuales se incurre en la citada irregularidad procesal, máxime si se tiene en cuenta que la labor del juez de tutela en materia de actuaciones al interior de un proceso jurisdiccional no puede ir en contra de valores y principios tales como la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución.

Visto lo anterior, y analizados los argumentos que sirvieron de sustento a la impugnante para controvertir el fallo de tutela de primer grado, la Sala procederá a analizar el mencionado defecto bajo los siguientes términos:

— Falta de valoración de la prueba de oficio decretada mediante auto de 23 de marzo de 2017, relativa al informe remitido por la Fiscalía General de la Nación e incorporado a través de Oficio 1468 de 28 de abril de 2017, del cual hizo trascripción parcial sin explicar su incidencia.

En la mencionada prueba, visible a folios 418 a 435, el fiscal 57 Especializado de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín rindió informe ejecutivo sobre el proceso investigativo que cursa en contra de los uniformados, por la muerte de los señores Jamil Aurelio Arcila Velasco y Diego Alberto Osorio Becerra, cuya lectura permite determinar que a la fecha en que fue remitido (28 de abril de 2017), la investigación se encontraba en “indagación” y se manejaba la hipótesis de “homicidio en persona protegida”.

En dicho documento, se relacionan las pruebas recaudadas por el fiscal dentro de las cuales se destaca la orden de operaciones 76 SIRIA para neutralizar bandas al servicio del narcotráfico al frente Aurelio Rodríguez de las FARC, el informe de operaciones realizado por el Ejército Nacional, la inspección a los cadáveres, declaraciones de los uniformados que participaron en el operativo, los dictámenes balísticos, álbumes fotográficos, indagatorias, declaraciones de terceros, estudio de trayectoria y recorrido de proyectiles, informes de investigación de campo, entre otras, y, en el acápite de “decisión final o estado de la investigación”, el ente investigador concluyó que:

“(...) La investigación se encuentra en etapa de indagación. 

Está pendiente de formulación de imputación, previa la solicitud de expedición de orden de captura, para que los presuntos responsables comparezcan a la misma (...)”. 

Luego, el fiscal especializado puntualizó que:

“(...) Se encuentra la investigación con los elementos probatorios necesarios para predicar la responsabilidad de los presuntos autores de la muerte de DIEGO ALBERTO OSORIO BECERRA y JAMIL AURELIO ARCILA VELASCO (...)”. 

En el fallo objeto de tutela, la corporación accionada no hizo referencia al medio de prueba en mención, pese a que tanto la conclusión a la que arribó el fiscal especializado al deducir que se cuentan con los elementos necesarios para predicar la responsabilidad de los uniformados en las muertes objeto de reparación directa, como las pruebas que se tuvieron en cuenta para concluir ello y que fueron relacionadas en el informe son relevantes para el caso que nos ocupa.

Lo anterior, dado que si el aludido funcionario consideró factible formular imputación de cargos en contra de los investigados penalmente, y si esa voluntad la plasmó en el informe de que se trata, el juez contencioso administrativo debió siquiera valorar si dicha prueba podía acreditar o no la responsabilidad estatal.

Bajo tales afirmaciones, la Sala precisa que no es del caso imponer a la Sección Tercera, como juez natural, la obligación de valorar el elemento probatorio de una determinada forma, puesto que el juez constitucional debe determinar, en materia de defecto fáctico, si, en casos como este en los que se alude falta de valoración, la prueba fue o no valorada y si podría tener incidencia en el fallo.

Sobre este último aspecto, se considera que es notoria la incidencia que podría tener el informe del fiscal especializado en la sentencia controvertida, dado que tendría, eventualmente y dependiendo de su valoración, la capacidad de variar el contenido de la misma.

De esa manera, teniendo en cuenta que en sentir de la Fiscalía General de la Nación existe mérito para predicar responsabilidad de los uniformados en la muerte del señor Diego Alberto Osorio Becerra, sin necesidad de arribar a una conclusión sobre tal investigación pues el proceso penal, según se entiende, no ha concluido, el juez debe valorar la prueba analizada puesto que resulta relevante para el caso que nos ocupa la forma como el ente investigador ha adelantado las correspondientes averiguaciones y como ha concluido la posibilidad de responsabilidad penal por los mismos hechos demandados por vía de reparación directa.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico sí se configuró por cuanto la demandada no valoró el informe de que se trata, y de haberse apreciado podría haber incidencia en lo resuelto.

Ahora bien, frente a las demás pruebas invocadas por la parte actora, se observa lo siguiente:

— Interpretación del informe de operaciones ORDOP 76 SIRIA del Grupo del Ejército Nacional, de la decisión del Juzgado 56 Penal Militar del Ejército Nacional que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los militares investigados por el doble homicidio, y de las declaraciones de tales funcionarios, medios de convicción que, en sentir de la actora, permitían vislumbrar que la muerte del señor Diego Alberto Osorio Becerra obedeció al actuar de los miembros del cuerpo militar.

En el fallo objeto de tutela, la autoridad judicial accionada efectuó una trascripción parcial del Informe de Operaciones ORDOP 76 SIRIA, elaborado por el Ejército Nacional en el cual se describieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el fallecimiento de los señores Jamil Aurelio Arcila Velasco y Diego Alberto Osorio Becerra.

Luego, tuvo en cuenta que de conformidad con la necropsia realizada al cadáver del señor Osorio Becerra, él falleció como consecuencia de un shock neurogénico derivado de un disparo de arma de fuego a larga distancia que recibió en la cara.

También citó el aparte correspondiente de la providencia emitida por el Juzgado 56 de Instrucción Penal Militar del Ejército Nacional, en la cual se resolvió la situación jurídica de los agentes que participaron en el operativo en el que resultó muerto el señor Osorio Becerra (fl. 12 del fallo cuestionado), y puntualizó que lo corroborado en las citadas pruebas guarda relación con las declaraciones de los militares, sobre los hechos acaecidos el 8 de septiembre de 2007, en tanto “(...) coincidieron en manifestar, en síntesis, que estando en desarrollo de un operativo antisecuestro se ubicaron entre la vegetación de una zona veredal de Pereira, cuando, siendo aproximadamente las 11:30 pm, advirtieron la presencia de dos sujetos, de manera que el capitán del grupo lanzó la consigna de identificación de pertenecer al Ejército y los requirió para una requisa; no obstante, la reacción inmediata de los particulares fue activar las armas de fuego que portaban y, en consecuencia, provocar la respuesta armada de los militares (...)”.

Del análisis de tales pruebas, la autoridad judicial concluyó que:

“(...) Está claro, entonces, que las muertes de los señores Jamil Aurelio Velasco y Diego Alberto Osorio Becerra fueron causadas con arma de dotación accionadas por agentes del Ejército Nacional, de eso no hay duda y, de hecho, así quedó registrado en el informe recién trascrito de esa institución (...)”. 

Conforme a lo anterior, el informe en mención y el experticio de necropsia realizado sobre los cadáveres sí fueron analizados por la autoridad judicial demandada, y con base en tales pruebas la Sección Tercera de esta corporación concluyó que la muerte de los dos civiles se dio por operación del Ejército Nacional, al accionar armas de fuego.

No obstante, como se adujo en precedencia, el informe ejecutivo realizado por la Fiscalía General de la Nación, el cual no fue valorado por la autoridad judicial demandada, reviste relevancia en el caso por lo que si bien las demás pruebas en mención fueron apreciadas, su valoración debe ser conjunta con el medio probatorio no valorado.

— Falta de valoración de los informes periciales de balística y del análisis de residuo de disparo en mano, realizados por el CTI de la Fiscalía General de la Nación.

Sobre este argumento, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta la citada prueba; en efecto, en el fallo cuestionado, la colegiatura accionada adujo:

“(...) La Fiscalía General de la Nación realizó el respectivo estudio de balística y para ello tuvo en cuenta “una (1) pistola hechiza con descripción ‘WALTER PPK, calibre 7.65 mm’, con su respectivo proveedor, un (1) cartucho, una (1) vainilla, y once (11) vainillas calibre 9 mm. Una pistola artesanal sin marcas visibles cacha de pasta la pistola posee un cartucho incrustado en su recámara, el proveedor posee tres (3) cartuchos calibre 7.65 mm. Cuatro (4) vainillas calibre 7.65 m percutidas, y seis (6) vainillas calibre 5.56 m percutidas” (se resalta, f. 365, c. 5). La primera de estas armas —pistola hechiza— se identificó como “arma de fuego Nº 1” y la pistola tipo artesanal fue identificada como “arma de fuego Nº 2” (...) 

Lo anterior encuentra respaldo en el “análisis residuo de disparo en mano” realizado por el C.T.I. en cada uno de los occisos, en el cual concluyó que existía compatibilidad de residuos de disparo en la mano derecha del señor Arcila Velasco y en la mano derecha del señor Osorio Becerra (fl. 346, cdno. 5). 

Ahora, según el acta 604 de inspección al cadáver de Jamil Aurelio Arcila Velasco (f. 58, c. 4), el occiso portaba un guante en la mano derecha, prenda que fue recolectada por la Fiscalía para análisis de balística, cuyo resultado, según el Departamento Administrativo de Seguridad, fue el siguiente “SI (SIC) SE ENCONTRARON PARTICULAS (SIC) DE RESIDUOS DE DISPARO EN LAS MUESTRAS TOMADAS A LA SUPERFICIE DE UN GUANTE PARA MOTOCICLETA” (...)”. 

De lo anterior se observa que, efectivamente, la autoridad judicial sí valoró los informes periciales de balística y residuo de disparo en mano, pero al no haber sido apreciados en conjunto con las demás pruebas —en especial, con el informe de la Fiscalía General de la Nación—, resultan inanes las apreciaciones realizadas puesto que el medio probatorio no valorado podría tener incidencia en lo decidido en el proceso de reparación directa de que se trata, como se indicó en precedencia.

— Falta de valoración de las declaraciones de los señores Jean Paul González Martínez, Luz Miriam Gutiérrez Correa y Diana Marisol Agudelo Gutiérrez, de las cuales se extrae que el señor Diego Alberto Osorio Becerra era hijo único, dedicado al trabajo y no tenía antecedentes judiciales; además, que no existía vínculo entre él y el señor Jamil Aurelio Arcila Velasco.

Del contenido de la providencia judicial tutelada, se observa que el juez natural no hizo referencia a los testimonios en cita; no obstante, se advierte que la eventual valoración de tales declaraciones no incidía en la decisión adoptada, toda vez que en las mismas se daba fe de los antecedentes y de la vida personal del señor Osorio Becerra, pero no permitieron conocer lo ocurrido en el momento específico de los hechos, o de las circunstancias atestiguadas no se deriva per se que el Estado tuvo responsabilidad en la muerte objeto de demanda de reparación directa.

— Desconocimiento de los siguientes hechos, acreditados en el expediente:

No existió denuncia sobre los posibles punibles de secuestro y extorsión en contra del señor Osorio Becerra.

Como se señaló en la primera parte de este estudio, en el fallo controvertido se tuvo en cuenta el Informe de Operaciones ORDOP 76 SIRIA, elaborado por el Ejército Nacional, en el que se adujo que el movimiento táctico que generó la muerte del señor Osorio Becerra se inició como consecuencia de una llamada a la línea de emergencia 147, en la cual un señor identificado como Germán Ocampo manifestó que se encontraba intimidado pues posiblemente iba a ser secuestrado en la finca de su hermano, lo que conlleva a determinar, como lo concluyó la autoridad judicial demandada, que sí hubo una denuncia o por lo menos un llamado a la línea telefónica de una persona que pidió ayuda por un posible caso de secuestro o extorsión.

Ahora bien, la parte actora indica que tal denuncia no existió, pero lo cierto es que la validez del citado informe, que corroboró su existencia, no es objeto de controversia a través de la presente acción de tutela; por el contrario, es una de las pruebas que la tutelante pide que se ordene valorar.

No hubo amenazas contra el señor Germán Ocampo Correa, ni exigencias económicas (fls. 378 a 380, cdno. penal).

Si bien en el fallo objeto de tutela no se hizo mención sobre la prueba referida, la cual corresponde a una entrevista realizada al señor Germán Ocampo Correa, analizado dicho documento se advierte que no tendría incidencia en la decisión adoptada, toda vez que allí el mencionado declarante expuso, en detalle, los hechos que, según él, lo llevaron a llamar a la línea de emergencias, y de ahí no se desprende conclusión distinta a que él llamó para poner en conocimiento una serie de actos que ponían en peligro su seguridad, lo cual coincide con lo consignado por el Ejército Nacional en el Informe de Operaciones ORDOP 76 SIRIA desplegado para atender su llamado.

De esa manera, el juez natural no podía concluir situación distinta a la consignada en la prueba en mención, y su eventual valoración solo reforzaría lo que este ya sabía por cuenta del informe de operaciones, esto es, el llamado a la línea de emergencias, por lo que si hubo o no exigencias económicas o amenazas en contra del señor Germán Ocampo Correa no era relevante para el caso, en tanto estaba acreditado que él sí llamó a la línea de emergencias y sí puso en conocimiento de las autoridades una serie de circunstancias que, a su juicio, consideraba amenazantes.

El operativo contrainsurgente y/o contra extorsión únicamente fue ordenado por el ejército, siendo falsa la participación de agentes del CTI y del DAS (fls. 008 a 016 del cdno. penal).

Las graves denuncias de secuestro y extorsión no fueron conocidas por un fiscal especializado.

Las dos circunstancias expuestas anteriormente corresponden a hechos que son objeto de prueba en el proceso ordinario, por lo que en vista de que el juez natural deberá apreciar los medios probatorios en conjunto, como se adujo en la primera parte de este análisis, se concluye que deberá ser éste precisamente el que determine si se probaron tales situaciones y si tendrían incidencia en la decisión que se adopte.

— El lugar de levantamiento de cadáveres no fue acordonado, no hubo cadena de custodia (fl. 220, cdno. 2-1).

Revisada la demanda de reparación directa, se observa que la actora no propuso dicho argumento para acreditar la responsabilidad del Estado en la muerte de su hijo, el señor Diego Alberto Osorio Becerra; adicionalmente, no se explicó cómo incidiría en la decisión cuestionada el tener por acreditado tal hecho.

— Se hallaron vainillas de fusil a corta distancia de los cadáveres, lo que no tiene explicación lógica pues supuestamente los soldados estaban de 15 a 20 metros de distancia (fls. 195 y 206, cdno. 2-1).

Sobre este punto, el juez natural valoró el Formato de Informe Investigador de Laboratorio elaborado por la Fiscalía General de la Nación, documento que reposa a folios 365 a 369 del cuaderno de reparación directa Nº 5, el cual, una vez analizado, se observa que no permite arribar a la conclusión que la tutelante trae a colación.

En efecto, revisados los folios 195 y 206 del cuaderno 2-1 del expediente correspondiente al proceso de reparación directa se advierte que en el primero de ellos reposa un Oficio remitido por el juez 56 de Instrucción Penal Militar al CTI, en el que pide la designación de un perito para llevar a cabo el estudio de la trayectoria de los disparos, por lo que salta a la vista que dicho documento no constituye una prueba que brinde certeza al juez sobre el daño estatal alegado.

Con respecto al folio 206 (la foliatura se encuentra doble y figura también el folio 369), se observa que este forma parte del Formato de Informe Investigador de Laboratorio, y allí, de forma específica, se constató la interpretación de los resultados, de los cuales no se desprende que los soldados hayan estado a 15 o 20 metros de distancia de los occisos pues de esa manera no fue consignado en el citado experticio en tanto en el mismo no se constató dicho aspecto o, dicho en otras palabras, no se adujo en la prueba la distancia en la que se encontraban los uniformados de los occisos.

Por consiguiente, no prospera este argumento de la parte actora, dado que el juez interpretó en debida forma la prueba en referencia.

— Una de las pistolas que supuestamente portaban los occisos era hechizada, y según el informe de balística tenía problemas técnicos que impedían que la aguja percutora iniciara el disparo (fl. 206, cdno. 2-1).

Esa circunstancia será objeto de prueba en el proceso ordinario, luego de la respectiva valoración en conjunto de los medios probatorios decretados en el expediente ordinario.

— El alcance de las pruebas de absorción atómica que fue practicada sobre uno de los cadáveres que portaba un guante de moto, fue determinada por la perito del DAS como orientativa, mas no como concluyente (fl. 209, anverso).

El carácter orientativo de la mencionada prueba no incidía en la decisión demandada, dado que la parte actora no brindó tampoco elementos de convicción que permitieran demostrar a esta Colegiatura que otra interpretación del juez natural hubiera incidido en la providencia judicial atacada.

Además, como se adujo líneas arriba, existen otras pruebas, las cuales deben ser valoradas en conjunto por el juez natural, que podrían brindar certeza sobre la forma como se desarrollaron los hechos demandados.

— No se puede hablar de proporcionalidad en la legítima defensa, pues las armas usadas por los civiles eran hechizadas, mientras que el Ejército usaba fusiles calibre 556, los occisos eran dos, los uniformados eran nueve y estaban escondidos, camuflados y en posición de ataque, mientras que los civiles iban caminando (fl. 522, cdno. 2.2), y según testimonio de William Durán Caselles, quien dirigió el operativo, el supuesto combate duró de 2 a 3 minutos, ninguno de los uniformados resultó lesionado, por lo que se cuestiona la legítima defensa.

Sobre este punto, la autoridad judicial accionada concluyó que:

“(...) Así las cosas, pese a que no hay duda en que los funcionarios del Estado causaron la muerte de Jamil Aurelio Arcila Velasco y de Diego Alberto Osorio Becerra, la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de las víctimas, toda vez que es evidente que aquellas no obraron de acuerdo con lo que les era exigible, esto es, atender al llamado y al requerimiento de las autoridades y permitir que se llevara a cabo la requisa solicitada, sino que, por el contrario, apartándose por completo del ordenamiento jurídico arremetieron en contra de las autoridades. 

Entonces, lejos de poder hablar de un uso excesivo o indiscriminado de la fuerza por parte del Ejército Nacional, es evidente que la acción de los agentes, esto es, el uso intencional de las armas de fuego en contra de los señores Arcila Velasco y Osorio Becerra fue legítima, en tanto se ciñó a los principios de necesidad y de proporcionalidad exigidos en el momento en que se acude al uso de la fuerza, toda vez que resultó probado que la respuesta de los agentes fue imprescindible para evitar que su integridad resultara gravemente comprometida, pues, recuérdese, los particulares accionaron sus armas de fuego en cuatro oportunidades y, además, uno de ellos portaba una granada de fragmentación. 

Agrégase a lo anterior que, aunque en el estudio de balística se concluyó que seis de las vainillas halladas en el escenario de los hechos provenían de armas de fuego de guerra tipo fusil, las correspondientes necropsias fueron claras en señalar que Jamil Aurelio Arcila Velasco fue impactado por dos disparos y que Diego Alberto Osorio Becerra fue impactado por uno; además, la trayectoria de cada uno de los proyectiles fue en sentido “de adelante hacia atrás”, esto es, mientras se encontraban de frente a los militares, quienes, como ya se dijo, reaccionaron de forma legítima (...)”. 

Según lo anterior, la Sección Tercera de esta corporación afirmó que la muerte objeto de reparación directa no fue por “ejecución judicial”, ni se puede asumir la existencia de un “falso positivo”; no obstante, ante la configuración del defecto fáctico por falta de valoración del informe ejecutivo suscrito por la Fiscalía General de la Nación, se observa que la conclusión a la que arribó la demandada eventualmente podría variar, luego de que ésta realice la valoración conjunta de todos los medios de prueba.

— Desconocimiento de la decisión de la Fiscalía 18 Penal Militar Delegada ante el Juzgado Noveno Instancia de Brigada, adoptada el 5 de junio de 2009, a través de la cual se remitió el expediente a la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira, para que se consideraran las serias irregularidades en la operación y evaluación de la información, pues el grupo GAULA efectuó la misión sin participación del fiscal especial delegado en el supuesto caso de posible extorsión y secuestro, con base en la llamada recibida por el señor Germán Ocampo Correa.

En la providencia judicial cuestionada no se tuvo en cuenta la mencionada prueba; no obstante, la irregularidad señalada por la tutelante no fue expuesta en la demanda de reparación directa y, además, la tutelante no explicó la incidencia que tenía dicho hecho en la decisión controvertida, por lo que la Sala también se abstendrá de analizar si la demandada debía tenerlo por probado o si desconoció el medio probatorio que lo corroboraba.

En síntesis, si bien el juez natural efectuó un análisis de varias pruebas decretadas en el proceso de reparación directa cuyo fallo de segunda instancia se controvierte con esta acción, al omitir la apreciación del informe ejecutivo presentado por la Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación de los uniformados por el delito de homicidio en persona protegida, se hace necesario que aprecie los medios probatorios de forma conjunta pues de esa manera podrá obtener el conocimiento sobre los eventos que llevaron a la muerte del hijo de la tutelante y, así determinar si se trató o no de una ejecución extrajudicial.

Por las anteriores razones, se dejará sin efecto el fallo cuestionado, con el objeto de que la autoridad judicial demandada emita una nueva sentencia en la que tenga en cuenta el informe desconocido, en conjunto con las demás pruebas.

2. Desconocimiento del precedente.

Finalmente, la parte actora adujo el desconocimiento del precedente de la Sección Tercera de esta corporación, sobre las ejecuciones extrajudiciales, sin especificar el pronunciamiento desconocido y la razón por la cual es aplicable, y citó las sentencias 335 de 2015 y T-237 de 2017 emitidas por la Corte Constitucional.

En relación con este defecto, para determinar si una decisión se constituye como precedente, la Corte Constitucional, en Sentencia T-292 de 2006, precisó lo siguiente:

“(...) (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes. 

Conforme a lo anterior, al momento de analizar si se desconoció el precedente, deben tenerse en cuenta estos elementos:

(i) Que exista una regla contenida en la ratio decidendi.

(ii) Que ésta sea aplicable al caso bajo estudio.

(iii) Que el problema jurídico sea semejante al presente.

(iv) Que los hechos y normas invocadas sean similares.

(v) Que se plantee un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.

Debe precisarse que como lo ha sostenido esta Sección en oportunidades anteriores, las sentencias de constitucionalidad constituyen precedente, pues:

“(...) independientemente de su tipología, tienen carácter inmutable, obligatorio y definitivo, según el artículo 241 Superior, que encarga la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución a la Corte Constitucional, y el artículo 243 Superior que determina que “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. El contenido de estos mandatos ha sido desarrollado por el legislador mediante los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 1966y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991(5) (...)”(6).

Adicionalmente, como ha sido puesto de presente por esta corporación en reiteradas ocasiones:

“(...) el precedente, entendido como la regla o subregla de derecho creada por el órgano cierre de la respectiva jurisdicción, es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre en Alto Tribunal como para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están obligados a su aplicación (...)”(7). 

Esta Sección ha adoptado una postura reiterada frente a las decisiones de la Corte Constitucional que son vinculantes, en la medida en que únicamente constituyen precedente cuando han sido plasmadas en las sentencias de control de constitucionalidad (sentencias C) y de unificación en tutela (sentencias SU)(8):

“En consecuencia, la Sección debe indicar que cambia así su postura sobre la materia y entiende que frente a criterios o posturas divergentes entre la Corte Constitucional y otra Alta Corporación, han de prevalecer los del Tribunal Constitucional, contenidos únicamente en sentencias de constitucionalidad y de unificación en tutela, siempre que la ratio decidendi se aplique al caso concreto y, por tanto, su desconocimiento configura el defecto de violación del precedente”. (Destacado por la Sala)

En el caso que nos ocupa, la actora adujo que se desconoció el precedente de la Sección Tercera de esta corporación sobre ejecuciones extrajudiciales; no obstante, omitió individualizar los pronunciamientos desconocidos y su incidencia en el caso, esto es, si se aplican o no por tener similares presupuestos fácticos y jurídicos.

Adicionalmente, invocó el desconocimiento de las sentencias 335 de 2015 (sic) —frente a la cual no indicó el tipo de providencia— y T-237 de 2017 emitidas por la Corte Constitucional.

Revisado el primero de los pronunciamientos en mención, se advierte que aunque la parte no lo especificó, se trata de una sentencia de tutela, de manera que, junto al segundo de ellos, no constituyen precedente en cuanto no fueron proferidos por la Corte Constitucional en su función unificadora, o como análisis de constitucionalidad, lo que lleva a esta Colegiatura a concluir que no se configuró el defecto de que se trata.

Por las anteriores razones, se revocará el fallo impugnado para, en su lugar, acceder al amparo por configuración del defecto fáctico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia de 5 de abril de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y, en su lugar, ampáranse los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

2. Déjase sin valor y efecto el fallo de 22 de junio de 2017, proferido por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro del proceso de reparación directa 66001-23-31-000-2008-00258-01, instaurado por Bibiana María Arcila Vélez y otros, contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional.

3. Ordénase a la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado que, dentro del término de treinta (30) días, profiera una decisión de reemplazo en la que valore el informe ejecutivo remitido por el fiscal 57 Especializado de Medellín, visible a folios 418 a 435 del proceso de reparación directa de forma conjunta con los demás medios probatorios y, en los términos señalados en la parte motiva de este fallo.

4. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

6. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente 66001-23-31-000-2008-00258-01, el cual fue remitido en calidad de préstamo por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Rocío Araújo Oñate, Presidente, aclara voto—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro.

1 Fl. 32.

2 La sentencia de primera instancia se notificó a las partes a través de correo electrónico enviado el 11 de abril de 2018 (fl. 35).

3 Sentencia SU-172 de 2015.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, providencia de noviembre doce (12) de dos mil quince (2015), Rad. 11001-03-15-000-2015-01471-01.

5 Corte Constitucional, Sentencia C-164 del 15 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

6 Sentencia de junio dieciséis (16) de dos mil dieciséis, Exp. 11001-03-15-000-2016-00043-01, C.P. Rocío Araújo Oñate.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro, providencia del quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), Rad. 11001-03-15-000-2015-01714-00.

8 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016), Rad. 11001-03-15-000-2016-00103-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

Aclaración de voto de Rocío Araújo Oñate

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia de la referencia con aclaración de voto, en consideración a que la decisión se adoptó con fundamento en el criterio mayoritario de la Sala sobre el tema objeto de pronunciamiento.

1. Antecedentes.

En el caso en concreto, la demandante presentó acción de tutela contra la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Tales garantías las consideró vulneradas por parte de la autoridad judicial accionada, con ocasión de la providencia del 22 de junio de 2017, que confirmó el fallo del 10 de mayo de 2012 del Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó la demanda de reparación directa promovida por la actora contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y, en consecuencia, se dio por terminado el referido proceso.

2. Decisión.

Contra las decisiones judiciales censuradas, la parte actora planteó el cargo por desconocimiento del precedente, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación a la ocurrencia de las denominadas “ejecuciones extrajudiciales”, sin especificar el pronunciamiento desconocido y la razón por la cual es aplicable. No obstante, mencionó las sentencias 335 de 2015 y T-237 de 2017 emitidas por la Corte Constitucional.

En la providencia que suscribo con aclaración de voto se revocó la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 5 de abril de 2018, que negó la acción de tutela para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Lo anterior, por cuanto la Sala consideró que el cargo no estaba llamado a prosperar en razón a que la parte actora omitió individualizar los pronunciamientos desconocidos y su incidencia en el caso, esto es, si se aplicaban o no por tener similares presupuestos fácticos y jurídicos.

Igualmente, en la sentencia adoptada por la Sala, se sostuvo que el precedente “(...) Entendido como la regla o subregla de derecho creada por el órgano de cierre de la respectiva jurisdicción, es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre en Alto Tribunal como para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están obligados a su aplicación”.

3. Razones de la aclaración de voto.

Comparto plenamente dicha decisión, no obstante lo cual considero pertinente realizar una precisión encaminada a la necesidad de exponer mi criterio en relación con los diferentes tipos de sentencias dictadas por las Altas Cortes, su obligatoriedad o vinculatoriedad, así como la posibilidad con la que cuentan los jueces de apartarse de las mismas.

Para efectos metodológicos, la exposición a realizar tendrá el siguiente hilo conductor:

3.1. Sentencias de constitucionalidad y su obligatoriedad.

3.2. Sentencias de unificación, adoptadas por la Corte Constitucional en la función de revisión de tutela o por el Consejo de Estado en su facultades otorgadas por los artículos 270(1) y 271(2) de la Ley 1437 de 2011.

3.3. Sentencias que constituyen precedente.

3.1. Sentencias adoptadas en el marco del control abstracto de constitucionalidad ejercido por la Corte Constitucional.

A mi juicio, en relación con los fallos de constitucionalidad, debido a los efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional que se desprenden de ellos, no existe posibilidad de que ningún juez se aparte de la ratio decidendi en ellas contenida.

Así las cosas, las sentencias de constitucionalidad en Colombia, independientemente de su tipología(3), tienen carácter inmutable, obligatorio y definitivo, según el artículo 241 Superior, que encarga la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución a la Corte Constitucional, y el artículo 243 Superior que determina que “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. El contenido de estos mandatos ha sido desarrollado por el legislador en los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 1996y en el 21 del Decreto 2067 de 1991(4).

3.2. Fallos adoptados por la Corte Constitucional en función de unificación al revisar decisiones de tutela o por el Consejo de Estado, en desarrollo de las facultades otorgadas por los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011.

3.2.1. Las sentencias de unificación que profiere la Corte Constitucional, tienen fundamento normativo en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, en su condición de Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales y al tener la eventual revisión de los fallos de tutela proferidos por todos los jueces.

El carácter vinculante de esta modalidad de sentencia obedece a que en ellas la Corte fija el alcance de un derecho fundamental o señala la interpretación de un precepto de la forma que más se ajusta a la Carta, de tal manera que pretende garantizar el núcleo esencial del derecho fundamental cuya trascendencia es fijada por la Corte.

La Corte Constitucional en la Sentencia T-351 de 2011(5) explicó que el sentido, alcance y fundamento normativo del carácter vinculante de los pronunciamientos de la Corporación en sede de unificación en tutela, lo constituye la necesidad de una única interpretación de los preceptos constitucionales por razones de igualdad, así como de protección de los derechos fundamentales.

3.2.2. De otra parte, en relación con las sentencias de unificación que profiere el Consejo de Estado, cuyo fundamento normativo se encuentra en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, es necesario hacer las siguientes precisiones:

En efecto, la primera de las normas definió qué sentencias tienen el carácter de unificadoras de jurisprudencia, a saber, las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado, en Sala Plena o en las secciones, por:

i. Importancia jurídica.

ii. Trascendencia económica o social.

iii. Necesidad de unificar o sentar jurisprudencia.

iv. Las proferidas al decidir recursos extraordinarios.

v. Las relativas al mecanismo eventual de revisión.

En consonancia con lo anterior, el inciso 2º del artículo 271 del mismo estatuto dispuso que cuando se trate de importancia jurídica, trascendencia económica o social, o por necesidad “corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones”, y éstas a su vez, lo harán “en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso”.

Teniendo presente cuáles son las sentencias revestidas del carácter de unificación jurisprudencial, se debe resaltar que su finalidad es “garantizar la aplicación de la Constitución, la ley y el reglamento, de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos”(6).

Las secciones del Consejo de Estado también tienen la función de unificar jurisprudencia, especialmente las que están divididas en Subsecciones. En efecto, en relación con la Sección Segunda, que tiene dos subsecciones, los acuerdos 58 de 1999, artículo 14, modificado por el 55 de 2003 y por el 140 de 2010, señalan que las Subsecciones sesionarán conjuntamente: “1. Para unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la Sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, a petición de cualquiera de sus miembros”. En relación con la Sección Tercera, el mismo Acuerdo citado en precedencia, en el artículo 14 B, le confiere idéntica función.

Así las cosas, existe para los jueces un deber de observar los lineamientos sentados por los órganos encargados de unificar jurisprudencia, cuya decisión tiene un efecto vinculante.

Cabe destacar que la Ley 1437 de 2011 creó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual desarrolló íntegramente en los artículos 256 y siguientes, mecanismo de defensa judicial que —a juicio de la Sala— resulta suficientemente idóneo en aquellos casos en que la parte accionante refiere como desconocida una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado y concurren los presupuestos que hacen procedente acudir al recurso y el mismo se torna idóneo para resolver el caso concreto.

3.3. Sentencias que constituyen precedente. Concepto de precedente.

Precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Resulta necesario precisar “...que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”.(7) (Negrilla fuera del texto original).

En otras palabras, para que pueda hablarse de precedente es indispensable que una Alta Corte, haga uso de su actividad creadora, cuando las exigencias del caso así lo ameriten, como sucede en aquellos eventos en que una Alta Corporación se enfrenta a un caso en el cual, después de haber analizado los supuestos fácticos, los fundamentos jurídicos existentes y apreciado en su conjunto los elementos probatorios allegados, no encuentra una solución expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico, por ello debe realizar un análisis desde los criterios hermenéuticos –semántico, sistemático y funcional–, encontrando que para la solución del caso en estudio existe una laguna jurídica, la cual es necesario resolver mediante la creación de una regla, trascendiendo la clásica función de subsunción y elaboración de silogismos.

Se destaca que existe una tendencia en los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional que confunden y utilizan en forma indistinta los conceptos de jurisprudencia(8) y precedente, como acaeció en la Sentencia SU-053 del 2015(9) en la que se consignó que “El precedente es conocido como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.

Tal definición deja por fuera un elemento esencial y determinante de la noción de precedente y es precisamente aquel referido a que la sentencia que se califica como tal debe haber creado una regla para solucionar un determinado conflicto jurídico, aspecto que fue dejado de lado por el alto tribunal, al considerar que cualquier sentencia o conjunto de sentencias podía constituir precedente.

Sin embargo, tal yerro fue corregido por la alta Corporación en la Sentencia SU-288 de 2015(10) que en forma clara diferenció el concepto de precedente de la necesidad constante de realizar ejercicios interpretativos del ordenamiento jurídico, labor que no sólo comprende la integración del derecho, sino la creación de subreglas:

“(...) la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, de conformidad con los artículos 228 y 230 de la Constitución, los jueces gozan de autonomía e independencia para el ejercicio de sus funciones y ‘en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.’ Sin embargo, es ampliamente aceptado que los jueces, más allá de llevar a cabo una aplicación mecánica de la ley, realizan un ejercicio permanente de interpretación del ordenamiento jurídico que implica esencialmente la determinación de cuál es la disposición jurídica aplicable al caso y los efectos que de ella se derivan. Incluso, se ha entendido que mediante sus providencias los jueces desarrollan un complejo proceso de creación e integración del derecho que trasciende la clásica tarea de la subsunción y elaboración de silogismos jurídicos”. 

3.4. Posibilidad de los jueces de apartarse de las decisiones de las Altas Cortes.

Precisadas las tipologías anteriores, y dadas las características de obligatoriedad o vinculatoriedad de las mismas, la pregunta que surge se puede concretar de la siguiente manera: ¿es acertado considerar, como se plasmó en la providencia objeto de la presente aclaración, que los jueces no pueden apartarse de los precedentes que se adopten por las Altas Cortes?

En este punto resulta necesario reiterar entonces, que los jueces pueden apartarse de las sentencias de unificación proferidas por las Altas Cortes (Corte Constitucional – Consejo de Estado) y de aquellas que sin ser de unificación contienen una regla de decisión —propiamente precedentes—, cumpliendo la carga argumentativa suficiente exigida en aras del principio de transparencia, más no de las sentencias de constitucionalidad, pues éstas, como se mencionó tienen efectos erga omnes y hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y, por ende, no se pueden apartar de su ratio.

Los jueces y magistrados del tribunal pueden apartarse de los precedentes mencionados cuando, si bien éste es aplicable al caso bajo estudio, al resolver el asunto haciendo uso de la regla creada, ésta resulta menos garantista que la solución que pretende adoptar. Conclusión a la que llega el juez, luego de realizar un juicio de adecuación y necesidad de la medida que pretende implementar, pues resulta necesario garantizar en mayores proporciones, en virtud del principio de prosperidad de los derechos, el contenido de la garantía que se analiza.

Al respecto la Corte Constitucional ha considerado que el juez que necesite apartarse del precedente debe “ii) demostrar con suficiencia que la interpretación brindada aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales. Lo anterior se sustenta en que en el sistema jurídico colombiano el carácter vinculante del precedente está matizado, a diferencia de como se presenta en otros sistemas en donde el precedente es obligatorio con base en el stare decisis”.(11) (Subrayas fuera de texto).

Así mismo, la ley es obligatoria y ésta se puede inaplicar por razones de constitucionalidad y por ello ni el precedente, ni la jurisprudencia, ni la doctrina legal probable puede tener un efecto obligatorio, carácter que se morigera con la ley por virtud del artículo 4 de la Constitución Política.

Igualmente, los jueces y magistrados pueden apartarse de la jurisprudencia y de la doctrina legal probable, toda vez que así el legislador lo consagró en forma expresa en el artículo 7° del Código General del Proceso, que establece:

“Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos”.(12) (Subrayas fuera de texto).

Así las cosas, en virtud de los efectos derivados de los artículos 241 y 243 constitucional, las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, al definir sobre la exequibilidad de una ley, son de obligatorio acatamiento por todos los operadores jurídicos, siendo las demás decisiones dictadas por las Altas Cortes, bien sea de unificación o aquellas que sin serlo, crean una regla de derecho —precedente propiamente dicho—, las cuales vinculan la función de los jueces, razón por la cual, estos pueden apartarse válidamente de las mismas, cuando se adecuan a los criterios señalados por la Corte Constitucional.

En los anteriores términos presento mi aclaración de voto.

Fecha up supra, 

Rocío Araújo Oñate. 

1 Esta primera norma consagra la definición de sentencia de unificación, en los siguientes términos: “Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.

2 “Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público”.

3 Las sentencias de constitucionalidad pueden ser de carácter simple o interpretativo. Las primeras son aquellas en las cuales la Corte Constitucional declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la totalidad de la disposición acusada, mientras que las interpretativas, se caracterizan por realizar un pronunciamiento acerca de la constitucionalidad o no de una o todas las normas derivadas de la disposición enjuiciada. La dogmática internacional diferencia a su vez, las sentencias interpretativas de las sentencias condicionadas, en cuanto a que estas últimas, implican una valoración del órgano de cierre del control constitucional acerca de la constitucionalidad o no de la norma enjuiciada bajo un único supuesto (bajo cualquier otra interpretación es inconstitucional o sólo esa interpretación es conforme con la Constitución) o difiriendo sus efectos en el tiempo, es decir, se declara la norma inconstitucional pero mantiene su vigencia hasta una fecha posterior dada por el órgano de control constitucional. Dentro de las sentencias de constitucionalidad interpretativas se encuentran las de carácter aditivo, sustitutivo y reductor, las cuales se identifican porque en ellas la Corte Constitucional crea una nueva norma que no había sido contemplada por el legislador y dependiendo de si aumenta, disminuye o sustituye el contenido normativo inicial, se realiza su clasificación. La obligatoriedad de estas sentencias ha sido reconocida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-083 de 1995, toda vez que tienen fundamento en la supremacía constitucional, interpretación conforme con la Constitución y conservación de las normas. Las sentencias aditivas son una modalidad de decisión por medio de la cual el juez constitucional, en virtud del valor normativo de la Carta, proyecta los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria para integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal, generalmente son usadas para la maximización del principio de igualdad. Las sentencias “restrictivas”, “reductoras” o “sustractivas”, son aquellas “mediante las cuales la Corte excluye del ordenamiento jurídico un contenido normativo comprendido por el texto acusado con el efecto de reducir sus alcances. Mediante este tipo de sentencias la extensión de la norma se restringe de tal manera que su ámbito de aplicación deja de abarcar el supuesto inconstitucional. De esta manera la disposición acusada no surte las consecuencias jurídicas previstas en el propio precepto puesto que algunos de sus efectos, por ser incompatibles con la Constitución, deben sustraerse de las implicaciones de la disposición acusada”. Las sentencias sustitutivas constituyen la categoría más compleja de las sentencias interpretativas, toda vez que, un precepto es declarado parcialmente inconstitucional al tiempo que se dispone que la parte declarada inconstitucional se sustituya por otra indicada y creada por el órgano de cierre constitucional. Las sentencias condicionadas con efectos diferidos en el tiempo, son aquellas por medio de las cuales el juez constitucional constata que la ley sometida a control es inconstitucional, pero decide no retirarla inmediatamente del ordenamiento por la sencilla razón de que la expulsión automática de la disposición ocasionaría “una situación peor, desde el punto de vista de los principios y valores constitucionales”, por lo que el Tribunal Constitucional establece “un plazo prudencial para que el legislador corrija la inconstitucionalidad que ha sido constatada”. “Dicho plazo conferido al legislador depende de la complejidad del tema y del posible impacto de la preservación de la regulación en el desarrollo de los principios y derechos constitucionales”.

4 Corte Constitucional, Sentencia C-164 del 15 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

5 Corte Constitucional, Sentencia T-351 del 5 de mayo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

6 Sentencias de unificación jurisprudencial. Fuerza vinculante del precedente jurisprudencial. Alfonso Vargas Rincón. En: Instituciones del Derecho Administrativo en el Nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011, pág. 130.

7 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2013-02690-01

8 En relación con el concepto de jurisprudencia, la Sección Quinta de esta Corporación se había pronunciado en la mencionada sentencia del 19 de febrero de 2015, en la cual se definió como el “... conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema jurídico u oscuro en los textos positivos o en otras fuentes del derecho o la interpretación reiterada que el Tribunal Supremo de una nación establece en los asuntos de los que conoce”, concepto que al tenor de lo dispuesto por el artículo 230 Constitucional constituye criterio auxiliar de interpretación. La Corte Constitucional considera que la jurisprudencia se crea por los jueces mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, “que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo”.En este orden de ideas, la jurisprudencia tiene como finalidad darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales, siendo esta la razón para que pueda ser valorada por el juez de tutela al momento de abordar la solución de los casos concretos sometidos a su consideración.

9 Corte Constitucional, Sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

10 Corte Constitucional, Sentencia SU-288 del 14 de mayo de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.

11 Corte Constitucional, Sentencia T-656 del 5 de septiembre de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

12 Al respecto, Hernán Fabio López Blanco manifestó: El inciso segundo del art. 230 de la C.P. igualmente destaca que ‘La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial’, con lo cual se pone de presente que sigue la orientación jurisprudencial y doctrinaria manteniendo un papel importante como ayudas para que los jueces tomen sus decisiones. Pero de allí a pretender que el juez deba acatar ciegamente esas orientaciones, mucha es la distancia, pues equivaldría a otorgarle a los antecedentes el carácter obligatorio propio de la ley.
Cierto es que el juez debe tratar de seguir la doctrina, pero de allí a que sea cuestión obligatoria, abismal es la diferencia, de ahí que el inciso segundo del artículo 7º del CGP disponga que “Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos”. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. Bogotá, D.C.: DUPRE Editores, 2016, pág. 177.