Sentencia 2017-02988 de julio 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 11001-03-15-000-2017-02988-00(AC)

Actor: Blanca Leonor Sierra Corredor

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Blanca Leonor Sierra Corredor, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

El 10 de noviembre de 2017, por intermedio de apoderado, la señora Blanca Leonor Sierra Corredor instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y a los principios de favorabilidad laboral, seguridad jurídica e inescindibilidad de la norma.

1. Pretensiones

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1. AMPARAR los derechos ADQUIRIDOS, EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, FAVORABILIDAD LABORAL, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, PRINCPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY Y SEGURIDAD JURÍDICA del Señor (a) BLANCA LEONOR SIERRA CORREDOR.

2. ORDENAR al JUZGADO CINCUENTA Y SEIS (56) ADMINISTRATIVO DE BOGOTA, SECCIÓN SEGUNDA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 29 de junio de 2017, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de mi asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, donde se toman como factores de salario los siguientes: asignación básica, incremento por Antigüedad, recargo nocturno, dominical y festivo, prima de compensación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios prestados.

3. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “A”, (sic) los descuentos de los aportes no efectuados conforme a lo dispuesto en os artículos 712, 719 y 817 del Estatuto Tributario o conforme la prescripción de los 3 años que indicó el Consejo de Estado a travez (sic) de su Sala de Consulta y Servicio Civil, según la posición que acoja el presente despacho.” –Negrillas propias.

2. Hechos.

Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:

2.1. La Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, reconoció la pensión de jubilación de la actora mediante la Resolución Nº 26258 del 29 de julio de 2011, pero lo hizo con el promedio de factores cotizados en los últimos diez años no obstante aplicarle la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2.2. En el año 2016 la actora presentó demanda contra Colpensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad de los actos por medio de los cuales se le negó la reliquidación de su pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio.

2.3. En primera instancia el juzgado, aplicando la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la reliquidación de la pensión con el promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio.

2.4. En segunda instancia el tribunal revocó la sentencia y, en su lugar, negó las pretensiones con base en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, reiterada en la SU-427 de 2016, conforme a las cuales el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición, por lo que el IBL debe determinarse conforme con la Ley 100 de 1993.

3. Fundamentos de la acción.

En el escrito de tutela se manifiesta que el tribunal incurrió en defecto por el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que ordenó tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, por ser beneficiaria del régimen de transición.

Explicó que al desconocer ese precedente del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y acoger las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, se desconocieron sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso y se omitió aplicar los principios de favorabilidad en materia laboral, seguridad jurídica e inescindibilidad de la ley.

Agregó que en la Sentencia C-634 de 2011, por medio de la cual la Corte declaró exequible el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, se señaló el carácter vinculante de los precedentes de las Altas Cortes, en particular de los fallos de unificación del Consejo de Estado, los que son de obligatorio acatamiento por parte de todos los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que era obligatorio para el tribunal accionado aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

4. Trámite.

Admitida y sustanciada la demanda, previa aceptación de los impedimentos de los doctores Julio Roberto Pizza Rodríguez y Stella Jeannette Carvajal Basto, se ordenó vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

5. Intervenciones.

5.1. El Tribunal intervino y señaló que el precedente de la Corte Constitucional es de acatamiento obligatorio, que no puede ser desconocido de forma alguna. Tanto así que la misma Corte ha señalado en las sentencias C-634 y C-816 de 2011, que la interpretación que hace esa Corporación prima sobre la que realicen los demás órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones.

La regla según la cual la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se hallaba afiliado el beneficiario del régimen de transición solo aplica en cuanto a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero no para el IBL, fue reiterada por la Corte en Sentencia SU-427 de 2017.

Por eso, solicita se niegue el amparo toda vez que no se vulneró ninguno de los derechos que alega la actora.

5.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 98-100), se pronunció a través del Director de acciones constitucionales, quien solicitó se declare improcedente la tutela por cuanto no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial cuestionada.

5.3. El Juzgado y Colpensiones guardaron silencio.

6. Manifestación de impedimentos.

6.1. Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez manifestaron su impedimento para conocer del presente asunto, por cuanto son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al adoptar alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto” se influiría directamente en su situación.

6.2. El Despacho del Consejero Ponente, mediante auto del 12 de diciembre de 2017, declaró fundados los impedimentos manifestados y, en consecuencia, ordenó realizar sorteo de conjueces (fls. 69-71).

6.3. Mediante acta del 16 de enero de 2018 fueron designados como conjueces las doctoras Lucy Cruz de Quiñones y María Eugenia Sánchez Estrada (fl. 76), las que fueron debidamente posesionados (fls. 77-78).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela.

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales.

La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales(1) y especiales(2) que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Fuerza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional.

3.1. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad(3) y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela(4), mucho más cuando se trata de sentencias SU.

El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos.

3.2. Naturalmente, como lo ha dicho el mismo Tribunal Constitucional, la fuerza vinculante y el carácter obligatorio de la subregla jurisprudencial no desconoce la autonomía funcional del juez, que podría apartarse de la misma, pero siempre de manera razonada, atendiendo las circunstancias fácticas y jurídicas pertinentes.

Pero debe insistirse que cuando la Corte fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte del sistema de fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades administrativas y judiciales, siempre en clave de control objetivo o subjetivo constitucional, dado que están, dentro de la pirámide normativa, en un nivel superior a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tal como lo determinó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 101 y 102 de la Ley 1437 de 2012(5).

4. Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: precisión de la postura jurisprudencial de la Sección Cuarta en virtud de la expedición de la Sentencia SU-023 de 2018.

4.1. El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición es el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para el caso de los empleados públicos es, por regla general, la Ley 33 de 1985.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios del régimen de transición se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100, por expresa previsión legal.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 36 ibídem prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

4.2. Para la Sección Segunda del Consejo de Estado una interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el principio de inescindibilidad de la norma, permite aplicar a todos los beneficiarios del régimen de transición pensional el régimen anterior en su integridad —Ley 33 de 1985—, por lo que ha dicho de forma reiterada que el IBL, que comprende la base y el periodo de liquidación de la pensión, se debe calcular con fundamento en dicho régimen y no con aquella Ley 100.

En el entendimiento de la Sección Segunda, ellos hacen parte del concepto “monto” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 ibídem, por lo que la previsión contenida en el inciso tercero de esa norma no tiene ningún efecto útil. Para esa Sección, el monto ha sido definido en los siguientes términos:

“Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas”. (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396).

Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la Ley 100”.(6)

Adicionalmente, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se invoca como desconocida en este proceso, la Sección Segunda concluyó que como la Ley 33 de 1985 no indicaba de forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, era factible la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

De acuerdo con la Sección Segunda, si bien la norma aplicable en virtud del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, debe tenerse en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 porque “ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingres base de liquidación pensional”.

En ese sentido, el precedente de la Sección Segunda consiste en considerar que la aplicación del régimen de transición debe ser integral y que la pensión debe liquidarse con fundamento en todos los factores salariales devengados por el trabajador, independientemente de si están o no previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por tratarse de derechos adquiridos.

En síntesis, en virtud de la interpretación que la Sección Segunda del Consejo de Estado hace del artículo 36 de la Ley 100, el régimen de transición pensional comprende:

Elementos de la pensiónLey 33 de 1985
(i) Edad:55 años para hombre y mujer
(ii) Tiempo de servicio:20 años
(iii) Monto (incluye IBL, tasa de reemplazo y período de causación:75% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, independientemente de si están o no previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985

4.3. Ahora bien, de la línea jurisprudencial de la Corte, tanto en sentencias de constitucionalidad(7) como en sede de revisión de tutela(8), se extraen unas reglas diferentes a las desarrolladas por la Sección Segunda del Consejo de Estado:

(i) La palabra “monto” a que hace referencia el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia únicamente a la tasa de reemplazo, esto es, al porcentaje con el que se liquida la pensión. Por consiguiente, el régimen de transición supone la aplicación de las normas pensionales anteriores en estos puntos: edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo.

(ii) Otros aspectos no regulados en el artículo 36 se rigen por la Ley 100, concretamente los factores salariales para calcular y liquidar la respectiva pensión y el periodo —base y periodo de liquidación—, pues ambos extremos forman parte del ingreso base de liquidación conforme al lenguaje normativo utilizado por el legislador (artículo 21 de la Ley 100).

(iii) La reforma del artículo 48 de la Constitución mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, alteró el panorama normativo sobre el cual se liquidaban las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición. En consecuencia, toda liquidación pensional debe hacerse con base en los aportes cotizados.

(iv) El régimen de transición pensional de la Ley 100 fue previsto con el fin de proteger las expectativas de las personas que estaban próximas a pensionarse. Si bien las personas beneficiarias del régimen de transición no tenían un derecho adquirido a la pensión, el legislador quiso conservar algunos elementos de los regímenes anteriores, no todos, se insiste, en aplicación de los principios de favorabilidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa para el trabajador.

En otras palabras, el legislador solo protegió los que expresamente dijo, esto es, edad, tiempo y tasa de reemplazo.

4.4. Es cierto que antes del año 2013 las distintas salas de revisión aplicaban criterios de interpretación diferentes en relación con el concepto “monto” previsto en el artículo 36 de la Ley 100 —incluso algunos similares a los acogidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado—.

Pero no es menos cierto, que a partir de la Sentencia C-258 de 2013 se fijó una regla constitucional de interpretación en relación con el alcance de dicho concepto.

A partir de esa sentencia de constitucionalidad el monto debe entenderse como tasa de reemplazo. De ahí que el IBL, esto es, la base y periodo de liquidación, no hagan parte del régimen de transición.

4.5. Posteriormente, con fundamento en esa interpretación constitucional del concepto monto, la Corte profirió varias sentencias de unificación. En la Sentencia SU-230 de 2015, además de confirmar la regla expuesta, se indicó que la liquidación de la pensión debía realizarse sobre la base de lo cotizado y no sobre lo devengado por el trabajador.

En adelante, el auto 229 de 2017 y las sentencias SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, reiteraron esas reglas de interpretación aplicables al régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4.6. Por su parte, para la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en armonía, con lo dispuesto por la Corte Constitucional, el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo conservó a sus beneficiarios lo relativo a la edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación –tasa de reemplazo-.

Para la Corte Suprema, el concepto de monto hace referencia únicamente al porcentaje que se aplica y no a la base de la pensión o a los ingresos en los que esta se fundamenta, ni al periodo de liquidación.

Por eso los demás aspectos del régimen pensional, no previstos por el legislador, incluido el IBL, quedaron sometidos a la nueva legislación en materia de seguridad social, especialmente, a lo dispuesto en los artículos 21 y 36 ibídem(9).

Interpretación, agrega esta Sala, que se funda en reglas hermenéuticas que indican que las palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio y que, si se utilizan palabras que el legislador haya definido —como son el concepto de monto y de ingreso base de liquidación—”, se les dará a estas su significado legal”.

En ese sentido, monto es, al tenor del artículo 34 de la Ley 100, lo que en términos técnicos equivale al significado del concepto “tasa de reemplazo” e IBL —artículo 21 ibídem— “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”.

Como puede verse, los precedentes de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado parten de una interpretación diferente del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5. Esta Sección, vía acción de tutela y teniendo en cuenta que el precedente de la Corte Constitucional es fuente de derecho, ha sentado una regla para su aplicación. En ese sentido, partiendo del principio de confianza legítima y del hecho de que los efectos de las sentencias son, por regla general, hacia el futuro, tomaba como punto de partida la fecha de expedición de la Sentencia SU-230 de 2015 a fin de aplicar la interpretación constitucional referida.

Lo anterior, porque si bien es cierto que la interpretación del concepto monto se realizó en la Sentencia C-258 de 2013, este se hizo en relación con el régimen especial de congresistas previsto en la Ley 4ª de 1992. Sólo con la expedición de la Sentencia SU-230 de 2015 esa intelección se extendió para el régimen de transición general previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, la Sala tomaba como punto de partida un factor temporal: la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento, a fin de establecer si era válido aplicar el precedente de unificación sentado desde la Sentencia SU-230 de 2015 o el del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010:

(i) Si se verificaba que la demanda había sido instaurada antes de la fecha de expedición de la Sentencia SU-230 de 2015, se aplicaba el del Consejo de Estado, en desarrollo del principio de confianza legítima en virtud del cual las autoridades públicas están obligadas a respetar aquellas situaciones jurídicas y legítimas creadas a los particulares con sus actuaciones, esto es, las expectativas legítimas.

(ii) Si se verificaba que la demanda había sido instaurada después de proferida la Sentencia SU-230 de 2015 se aplicaba el precedente de la Corte Constitucional, pues se partía del hecho de que era deber de la parte actora y del juez conocer y dar aplicación a la regla jurisprudencial dispuesta por la Corte.

Este razonamiento no contradecía ni se apartaba del precedente vinculante de la Corte Constitucional, por dos razones fundamentales: (i) porque el principio de confianza legítima y la aplicación en el tiempo del precedente constitucional en estos casos concretos no había sido analizado por la Corte en sus diversos fallos. Se trataba de una situación fáctica que no había sido estudiada por el Tribunal Constitucional y, (ii) porque ese factor temporal consultaba la reglas de aplicación en el tiempo de las sentencias proferidas por la Corte, de acuerdo con lo previsto en los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996 y la jurisprudencia del mismo tribunal constitucional.

La Corte, se insiste, había hablado de meras expectativas, de expectativas legítimas y de derechos adquiridos, pero no se había referido expresamente al estudio de ese elemento temporal que servía a esta Sección para determinar cuál era el precedente aplicable.

5.1. A la siguiente argumentación acudió la Corte Constitucional en la Sentencia T-615 de 2016. Se trataba de una empleada pública que trabajó desde el 19 de octubre de 1973 hasta el 30 de junio de 2003, y nació el 4 de junio de 1951, luego era beneficiaria del régimen de transición.

La discusión giraba en torno a la aplicación de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1983. Las decisiones judiciales objeto de la tutela, ordenaban liquidar la pensión en el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, incluyendo, según la sentencia del tribunal tutelado, todos los factores salariales reclamados. En tal sentido, la Corte Constitucional indicó:

“Lo anterior evidencia, sin ningún asomo de duda que la señora del Río Arellano adquirió su estatus pensional antes de haber sido proferida la Sentencia C-258 de 2013, dado que cumplió los requisitos exigidos para ello el 4 de junio de 2006. En ese sentido, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la UGPP, por cuanto ello implicaría aplicar de manera retroactiva dicha providencia, lo cual no es de recibo porque, a menos que la Corte Constitucional module sus efectos, las sentencias que esta corporación profiere deben ser aplicadas a partir del momento de su publicación”(10)

Mediante esa sentencia, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, afirmó que no se configuraba violación del precedente constitucional. (i) Cuando las sentencias objeto de la acción de tutela hubiesen sido proferidas antes de la expedición de la Sentencia SU-230 de 2015 y/o (ii) cuando el derecho pensional se hubiese adquirido con anterioridad a esa sentencia.

Solución que, como se ve, acudió a una pauta similar a la aplicada por esta Sección. Se diferenciaba en el momento o factor temporal. Para la Corte, la causación del derecho. Para la Sección, la presentación de la demanda.

5.2. Sin embargo, la Sentencia T-615 de 2016 fue anulada por la Sala Plena de la Corte mediante auto 229 de 2017, por desconocer la cosa juzgada y el precedente jurisprudencial sentado en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Para la Corte, la sub-regla del ingreso base de liquidación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se fijó desde la Sentencia C-168 de 1995, la cual hizo tránsito a cosa juzgada formal e implícita. En esa oportunidad, según se afirma, se “valoró el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el que se fija el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas sujetas al régimen de transición de manera específica. Concretamente, la corporación analizó las condiciones estipuladas en el mencionado inciso, entendiendo, desde ese momento, que las reglas allí previstas para determinar el IBL son aplicables a las personas beneficiarias del régimen transicional y, por tanto, no es posible acudir a las condiciones especiales consagradas en la legislación anterior”.

Igualmente se afirmó que, conforme lo sostuvo la Corte en la Sentencia C-258 de 2013, aun cuando algunas Salas de Revisión de esa Corporación y el Consejo de Estado defendieron la tesis de la integralidad en la aplicación de los regímenes de transición frente al IBL, “tal postura resulta inconstitucional porque lleva a la concesión de un beneficio que no fue previsto originariamente por el legislador”.

Explica que en el auto 326 de 2014, la Sala Plena reafirmó el alcance de la Sentencia C-258 de 2013, al señalar que la regla de interpretación frente al IBL no solo constituía un precedente para la población objeto de dicho pronunciamiento, sino que resultaba un “precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna”. Por esa razón, concluye, “no es justificable que, aun cuando se acepta que la regla del IBL se consolida con el fallo C-258 de 2013 y el Auto 326 de 2014, la Sala Sexta de Revisión para el año 2016 insista en la inaplicación del precedente, que fue reiterado en la Sentencia SU-230 de 2015”.

Finalmente, consideró como un “falso dilema” el argumento relacionado con la temporalidad de la aplicación del precedente, pues lo que se cuestionaba era la falta de aplicación de las herramientas vigentes —precedente consolidado desde el año 2003— con las cuales los jueces de instancia, en vía ordinaria y de tutela, fallaron el caso, más no el cumplimiento de los requisitos para beneficiarse del régimen pensional de la Ley 33 de 1985.

5.3. Y en la Sentencia T-018 de 2018 la Sala Sexta de Revisión de la Corte expidió la sentencia de reemplazo. En esa oportunidad reiteró y amplió los argumentos expuestos por la Sala Plena en el auto 229 de 2017.

Al resolver el caso concreto manifestó que no era admisible el argumento temporal aducido por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado para negar la acción de tutela, puesto que si bien “es cronológicamente imposible que las autoridades judiciales accionadas, al momento de emitir las confutadas providencias, es decir, el 31 de marzo de 2014 y el 26 de junio de 2015, conocieran la Sentencia SU-230 de 2015, pues esta pese a tener fecha del 29 de abril de 2015, fue publicada en la página web de la Corte Constitucional el 6 de julio de 2015”, no es menos cierto que “el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional referente a la regla del IBL del régimen de transición, surgió desde la Sentencia C-168 de 1995 y se consolidó en la Sentencia C-258 del 2013, donde se expuso como parámetro interpretativo vinculante que el IBL era una figura a aplicar bajo los estándares del Sistema General de Seguridad Social; criterio que se ha reiterado en las sentencias T-078 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y el en auto 326 de 2014 y en tal sentido constituye una línea jurisprudencial, coherente, consolidada, imperante y en vigor, que debe valorarse de manera integral y sistemática” (subrayas originales).

5.4. Ese pronunciamiento del mes de febrero de este año, donde se descarta con autoridad, el razonamiento efectuado por la Sala y confirmado por la Sección Quinta, justificaría la rectificación de la tesis que se ha invocado hasta el momento.

5.5. Pero existen argumentos adicionales que apoyan este cambio de jurisprudencia, si se tiene en cuenta, también, la Sentencia SU-023 de 2018:

5.5.1. En la Sentencia SU-023 del 5 de abril de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, dado que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y a que se trataba de simples expectativas, no de derechos adquiridos o expectativas legítimas.

5.5.2. No es posible hablar de confianza legítima, pues el régimen de transición pensional no está previsto para proteger derechos adquiridos sino meras expectativas.

En palabras de la Corte, “el régimen de transición no puede caracterizarse como una especie de derecho adquirido sino de expectativa”. Por tal razón, no se vulnera la seguridad jurídica ni el principio de confianza legítima por la aplicación del nuevo criterio de interpretación “pues, precisamente, lo que se busca con la implementación de un régimen de transición es beneficiar a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas”.

En ese sentido, al no tratarse propiamente de derechos adquiridos ni expectativas legítimas, lo indicado es acoger el último y pacífico precedente de nuestro tribunal constitucional, sobre todo si se trata de una interpretación autorizada del artículo 36 de la Ley 100.

5.5.3. Tampoco es posible aplicar el precedente del Consejo de Estado invocando el principio de favorabilidad.

Como expuso la Corte en la Sentencia SU-023 de 2018, “la favorabilidad en materia laboral opera cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal o entre dos normas de idéntica fuente y, adicionalmente, cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones(11). A juicio de la Sala, ninguno de los dos eventos se presenta en el caso concreto, primero, porque las normas que se aplican de forma ultractiva en virtud del régimen de transición no están vigentes y, por ende, en estricto sentido no puede predicarse un conflicto entre dos normas válidas(12) y, segundo, porque el mencionado artículo 36, de todas formas, no tiene varias interpretaciones; tiene una que fue fijada, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, por la Sala Plena en la Sentencia C-258 de 2013…(13)”.

Además, más allá del alcance gramatical de la palabra “monto”, lo cierto es que, como lo afirma la Corte, al analizar los antecedentes legislativos de la Ley 100 de 1993 y la literalidad del inciso 3º del artículo 36 ibídem, puede concluirse que el legislador excluyó del régimen de transición lo relacionado con el IBL.

5.5.4. De otro lado, de acuerdo con lo expuesto en la Sentencia SU-023 de 2018, tampoco es cierto que la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de lugar, per se, al desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma.

En palabras de la Corte, “si bien es cierto que las disposiciones deben ‹aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido›(14), también lo es que aquel principio no es absoluto, pues el propio legislador puede determinar la forma en la que se debe aplicar una disposición, como, de manera expresa, lo hizo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Así las cosas, fue el legislador el que estableció expresamente que el IBL debía calcularse de acuerdo con las reglas de la Ley 100 y no con las del régimen pensional anterior, por lo que no se trata del fraccionamiento de un régimen, sino de la aplicación del mismo según los postulados legislativos, amén, agrega la Sección, que la inescindibilidad supone que deben protegerse los derechos adquiridos y excepcionalmente expectativas legítimas, que en entendido del legislador y de la Corte son la edad, el tiempo de servicio o de cotización y la tasa de reemplazo.

No protege meras expectativas como lo es el IBL aplicable. Solo sería posible desconocer ese mandato legal, si fuera declarado inexequible por la Corte o inaplicado por el juez vía de la excepción de inconstitucionalidad, si se dieran los presupuestos, lo que en sentir de la Sección no ocurre porque no se evidencia contradicción con la carta política.

6. Atendiendo la fuerza vinculante y obligatoria del precedente constitucional es deber de esta Sala acatarlo, sobre la base de que se trata de meras expectativas, no de derechos adquiridos, razón por la que no se vulneran los principios de confianza legítima, favorabilidad ni inescindibilidad de la norma.

Por lo demás, la tesis que se acoge en esta oportunidad garantiza la igualdad de trato, la unidad normativa y la seguridad jurídica, puesto que se unifican criterios interpretativos para todos los servidores del Estado, esto es, miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores oficiales, valores constitucionales relacionados con los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y tutela judicial efectiva.

Téngase en cuenta que como los trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición deben acudir a la jurisdicción ordinaria —no a la contenciosa administrativa— para resolver sus conflictos laborales, a estos se les ha aplicado las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte Suprema de Justicia, las que, como se vio, coinciden con el precedente de la Corte Constitucional pero difieren con el del Consejo de Estado.

En todo caso, al existir una línea pacífica tanto en la Corte Suprema de Justicia como en la Corte Constitucional frente al tema, el principio de igualdad en materia laboral debe aplicar no solo entre servidores públicos sino también entre estos y los empleados del sector privado beneficiarios del régimen de transición, pues el legislador no hizo distinción de las reglas aplicables en esta materia tratándose de uno u otro tipo de empleado(15).

6.1. Además de lo anterior, el Acto Legislativo 01 de 2005 expresamente dispuso que las pensiones deben liquidarse sobre los factores salariales cotizados –no sobre los devengados- y, como norma constitucional, es de aplicación inmediata y obligatoria.

6.2. Advierte la Sala que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, ordenaba que los pagos correspondientes a las cotizaciones no efectuadas fueren deducidos por la entidad de previsión y que, por eso, se consideraba que no había contradicción o diferencia entre los factores devengados y cotizados.

Pero, atendiendo que esa no fue la intención del legislador y mucho menos del constituyente, y que el precedente constitucional debe aplicarse en su integridad, es del caso descartar dicha tesis habida consideración que ella no hace parte de las sub-reglas fijadas por nuestro tribunal constitucional.

6.3. Por lo demás, la sentencia de unificación del año 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado tomaba, en materia de IBL, como base de interpretación una norma anterior —Decreto 1042 de 1978—, lo que llevó a la conclusión de que los factores eran enunciativos y no taxativos, cuando la norma que pasó a regular el tema, esto es, la leyes 33 y 62 de 1985, de manera autónoma y expresa señalaron que los factores a tener en cuenta serían aquellos sobre los cuales el trabajador hubiera cotizado o aportado, lo que los hace, en ese orden, taxativos.

7. De acuerdo con lo expuesto, la Sala precisa la postura jurisprudencial en virtud de las sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018 y, en consecuencia, recoge la regla temporal que ha venido utilizando con el fin de aplicar el precedente constitucional para todos los casos, independientemente de la fecha de la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese orden de ideas, atendiendo el precedente constitucional, la regla general aplicable a las personas que se encontraban en régimen de transición, según el artículo 36 de la Ley 100, consiste en preservar (i) la edad (55 años), (ii) el tiempo de servicios (20 años) y (iii) la tasa de remplazo o monto (75%) del régimen vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100(16).

En relación con el IBL, que en los términos de la Ley 100 de 1993(17) comprende factores de liquidación y tiempo, se aplica lo previsto en el régimen general de pensiones, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión.

Anótese que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispone que la pensión debe liquidarse con el salario promedio que sirvió de base para los aportes, lo que equivale, en los términos de la Ley 100, a las cotizaciones efectuadas por el afiliado. No existe, pues, diferencia en la forma de calcular la base de liquidación, entre la Ley 33 y la Ley 100, por lo que este no es un elemento que pueda generar mayores diferencias interpretativas.

8. Análisis del caso concreto

Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Blanca Leonor Sierra Corredor el tribunal aplicó el precedente de la Corte Constitucional expuesto en la Sentencia SU-230 de 2015 y, en consecuencia, aplicó las reglas del IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión, por lo que no puede hablarse de violación del precedente en el caso concreto.

Además, dadas las reglas previstas por la Corte en las sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018, no es del caso verificar la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

En todo caso, como se expuso, si se aplicara el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 para efectos de calcular el IBL, como lo afirma la Corte, o el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, se llega la misma conclusión: las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se deben liquidar sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes o, en palabras de la Ley 100 (art. 21), sobre los factores cotizados.

Conclusión a la que se llega igualmente si se aplica el Acto Legislativo 01 de 2015 que prevé expresamente el deber de liquidar las pensiones sobre los factores salariales cotizados —no sobre los devengados—, norma constitucional de aplicación inmediata, por lo que no es dable la aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

En consecuencia, la Sala negará el amparo solicitado por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Negar el amparo solicitado por la señora Blanca Leonor Sierra Corredor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

Consejeros: Milton Chaves García, Presidente de la Sección—Jorge Octavio Ramírez Ramírez—Lucy Cruz de Quiñones, Conjuez—María Eugenia Sánchez Estrada, Conjuez.

1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

3 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta.

4 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007.

5 Se entiende por fuente del derecho, aquella que fija normas (con independencia de su origen sea este constitucional, legislativo, reglamentario o jurisprudencial formando un sistema de diferentes niveles), que establece una regla de derecho, que sirve de pauta para la resolución, por parte de la jurisdicción, de casos individuales futuros.

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, 25 de marzo de 2004, Rad. 63001-2331-000-2001-00246-01 (0890-03).

7 Corte Constitucional, sentencias C-410 de 1994, C-126 de 1995, C-168 de 1995, C-596 de 1997, C-789 de 2002, C-754 de 2004, C-258 de 2013 y C-354 de 2015.

8 Corte Constitucional, sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018.

9 Esta tesis ha sido reiterada desde junio del año 2000 (Exp. 13336). Sus bases se cimentaron entre 1997 (Exp. 20223), 1998 (Exp. 11128) y 1999 (Exp. 11455), y se ha reiterado, entre otras, en las sentencias del 5 de marzo de 2003 (Exp. 19663), 27 de junio de 2004 (Exp. 22226), 2 de septiembre de 2008 (Exp. 33578), 17 de octubre de 2008 (Exp. 33343), 24 de febrero de 2009 (Exp. 31711) y, recientemente, del 14 de marzo de 2018 (Exp. 571960). Las otras salas de casación de la Corte Suprema de Justicia, al actuar como jueces de tutela, han sostenido la misma tesis de la Sala de Casación Laboral. De lo anterior dan cuenta los fallos del 1 de febrero y del 22 de marzo de 2018, dictados por las Salas Penal y Civil y de Familia en el Exp. 11001-02-04-000-2018-00091-01 (STC4022-2018).

10 Corte Constitucional, Sentencia T-615 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

11 En esa sentencia se dijo: “De conformidad con este mandato [el principio de favorabilidad], cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”. En similar sentido, cfr., entre otras, las sentencias SU-1185 de 2001, T-832A de 2013, T-292 de 2010 y T-350 de 2012.

12 Ver, entre otras, las sentencias T-717 de 2014 y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

13 Según la jurisprudencia constitucional, “la aplicación de la interpretación judicial es imperativa cuando se trata de aquella consignada en una sentencia de la Corte proferida en el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad” (Sent. C-634 de 2011, proferida en control de constitucionalidad de la última parte del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, relativo al “deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia”), esto es, que los argumentos que conforman la razón de la decisión de los fallos de control de constitucionalidad, como es el caso de las consideraciones plasmadas en la Sentencia C-258 de 2013, en cuanto al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen carácter vinculante. En efecto, en la sentencia en cita, esta Corte señaló: “Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga omnes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Esto en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía constitucional, que obligan a la aplicación preferente de las disposiciones de la Carta Política y, en consecuencia, de los contenidos normativos identificados por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su labor de intérprete autorizado del Texto Superior”.

14 Sentencia T-832A de 2013.

15 Aplicando ese criterio de igualdad de trato, mediante Sentencia C-168 de 1995 la Corte Constitucional declaró inexequible este aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: “Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos”. Para la Corte, esa discriminación resultaba irrazonable e injustificada.

16 Se dice que esa es la regla general aplicable porque el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 regula unas pautas diferentes para los beneficiarios del régimen de transición que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 les faltaba menos de 10 años para pensionarse.

17 Se aplica lo previsto en el régimen general de pensiones, esto es el IBL definido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 como “...el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión...”.