Sentencia 2017-03330 de abril 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Rad.: 11001-03-15-000-2017-03330-01

Actora: Stefannya Zorrillo Agredo

Demandados: Tribunal Administrativo de Risaralda y Otro

Bogotá D.C.; veintiséis de abril de dos mil dieciocho

Asunto: Acción de Tutela. Fallo de segunda instancia. Se flexibiliza el requisito de inmediatez. Indebida notificación en el proceso de tutela y trámite de incidente de desacato.

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 5 de marzo de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual declaró la improcedencia de la acción, por no haber superado el requisito de la inmediatez.

I. Antecedentes

1. La tutela

La señora Zorrillo Agredo presentó acción de tutela, mediante apoderado judicial, el 6 de diciembre de 2017,(1) donde solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la defensa, el debido proceso y, finalmente, el derecho a la libertad, que consideró vulnerados el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, con las decisiones adoptadas dentro del incidente de desacato 66001-33-33-001-2016-00297.

1.1. Hechos de la acción

La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera:

1.1.1. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira, con fallo de tutela 2016-00297-00, del 23 de septiembre de 2016, resolvió:(2)

“1. Tutelar los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la seguridad social del señor José Derián Loaiza Ríos identificado con cédula (…) frente a la AFP Protección y RZ Construcciones SAS, por las razones expuestas en este proveído.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena al representante legal de RZ Construcciones SAS, o quien haga sus veces, que en el término improrrogable de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, resuelva de fondo la petición presentada por el accionante el día 6 de julio de 2016, procediendo a la entrega de la valoración de las condiciones del puesto de trabajo desempeñado, y en igual sentido se envié dicha documentación a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda.

3. Así mismo, se ordena al representante legal de la AFP Protección, o a quien haga sus veces, que en el término improrrogable de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a realizar el pago de los honorarios correspondientes a órdenes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para tramitar el recurso interpuesto por el actor.

4. Se niegan las demás pretensiones”.(3)

1.1.2. El apoderado del señor José Derián Loaiza Ríos presentó solicitud de inicio de desacato, el 18 de octubre de 2016, ante el incumplimiento de la anterior orden.(4)

1.1.3. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira, con auto del 19 de octubre de 2016, ordenó oficiar a AFP Protección y a RZ Construcciones SAS, para el cumplimiento de la orden dada y otorgó 48 horas, a partir de la comunicación de ésta providencia, so pena de iniciar el incidente de desacato.(5)

1.1.4. Protección, Pensiones y Cesantías intervino y allegó los soportes de cumplimiento,(6) pero RZ Construcciones guardó silencio.

1.1.5. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira con auto del 16 de noviembre de 2016, ordenó iniciar incidente de desacato contra la señora Stefannya Zorrillo Agredo, en su condición de representante legal de la sociedad RZ Construcciones y le corrió traslado por 3 días para dar las explicaciones del caso.(7)

La anterior decisión se notificó por correo electrónico (rzconstruccionessas@outlook.es), el 23 de noviembre de 2016.(8)

1.1.6. Ante el silencio de la mencionada ciudadana, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira con providencia del 9 de diciembre de 2016, resolvió:(9)

“1. Sancionar a la representante legal de la empresa RZ Construcciones SAS, Señora Stefannya Zorrillo Agredo, con dos (2) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de este proveído, por desacato a la sentencia de tutela proferida por este despacho el día 23 de septiembre de 2016 a favor del señor José Derián Loaiza Ríos, sin perjuicio del cabal cumplimiento de la misma.

2. Consúltese esta decisión, en el efecto suspensivo, ante el H. Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.

3. A efectos de garantizar y asegurar la protección efectiva y plena de los derechos fundamentales del actor, se Intima a la representante legal de la empresa RZ Construcciones SAS, Señora Stefannya Zorrillo Agredo, para que en forma Inmediata adopte todas las actuaciones administrativas a que haya lugar y proceda también en forma inmediata a dar pleno cumplimiento al fallo de tutela proferido por este despacho el día 23 de septiembre de 2016 a favor del señor José Derián Loaiza Ríos.

4. En los términos del artículo 53 del Decreto 2591 de 1991, se ordena por secretaría, compulsar copias de toda esta actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación para que se adelanten las investigaciones a que haya lugar conforme a lo aquí expuesto, por la posible comisión del delito de fraude a resolución judicial”.

La anterior providencia fue notificada por correo electrónico (rzconstruccionessas@outlook.es), el 14 de diciembre de 2016.(10)

1.1.7. La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, con auto del 16 de diciembre de 2016, al desatar la consulta de la sanción impuesta, la confirmó.(11)

El anterior auto se notificó por correo electrónico (rzconstruccionessas@outlook.es), el 16 de diciembre de 2016.(12)

1.2. Fundamentos de la tutela.

Para la tutelante la providencia judicial cuestionada afectó sus derechos fundamentes, pues si bien, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 señala que “Notificaciones. Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”, nada dice respecto de la notificación por correo electrónico, método que fue utilizado por el Juzgado Primero Administrativo Oral de la ciudad de Pereira para dar a conocer sus actos dentro del incidente de desacato y al parecer dentro de la acción de tutela.

Luego citó las normas que regulan la notificación por correo electrónico, para indicar que:

“De lo anterior se puede colegir que si es posible enviar la notificación personal por correo electrónico, pero se presume realizada o notificada si el receptor del correo electrónico le envía al remitente (El Iniciador) un mensaje manifestando que efectivamente lo recibió, es decir, “El Acuse de Recibo”, de lo cual se deberá dejar constancia en el expediente y se adjuntará una impresión del mensaje de datos, es decir, del mensaje que acuso el recibido, es decir, la impresión del mensaje donde se manifiesta que el receptor si recibió el correo electrónico, solo en este momento se podrá presumir que sí se recibió el correo electrónico.

No como lo quiere hacer ver el Juzgado Primero Contencioso Administrativo Oral de Pereira o el Tribunal Contencioso Administrativo de Pereira, en sus notificaciones dentro del incidente de desacato, pues en esas solo se imprimió el envío del documento al correo electrónico del receptor en este caso la señora Stefannya Zorrillo Agredo, como representante legal de la empresa RZ Construcciones SAS, no existe acuse de recibo por parte de la accionante, Por lo que sin mayores elucubraciones se puede observar que a la señora Stefannya Zorrillo Agredo le vulneraron el derecho de defensa, el derecho al debido proceso y finalmente el derecho a la libertad”.(13)

Finalmente, recalcó que al examinarse el expediente del incidente de desacato se puede observar que no existe ninguna constancia donde la señora Stefannya Zorrillo Agredo de autorización expresa para las notificaciones dentro de la acción de tutela.

1.3. Pretensión constitucional.

Para lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados a la señora Zorrillo Agredo solicitó:

“1. Tutelar los derechos fundamentales de la señora Stefannya Zorrillo Agredo como lo son el debido proceso, derecho a la defensa y el derecho a la Libertad.

2. como consecuencia de lo anterior se decrete la nulidad de todo lo actuado hasta la notificación del auto admisorio de la acción de tutela con radicado 66001 33 33 001 2016 00297, se ordene la nulidad absoluta del incidente de desacato, inclusive de la solicitud mediante la cual el señor José Derián Loaiza Ríos, promovió el incidente de desacato mediante apoderado judicial, se ordene la libertad de manera definitiva de la señora Stefannya Zorrillo Agredo , así mismo se ordene a la Oficina de Cobro Coactivo de la Oficina Judicial, para que no se realice el cobro de la multa impuesta en el incidente de desacato y se ordene a la Fiscalía Novena Seccional de la ciudad de Pereira archivar el proceso que se adelanta en contra de la accionante por fraude a resolución judicial en atención al incumplimiento decretado por el Juez Primero Administrativo Oral”.(14)

2. Trámite de instancia.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 15 de enero de 2018,(15) negó la medida de suspensión provisional, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Risaralda y al Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira.

De igual manera, ordenó vincular como terceros con interés a las partes del incidente de desacato 2016-00297.

3. Intervenciones.

Remitidas las comunicaciones del caso,(16) se allegaron los siguientes memoriales.

3.1. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira.

La anterior autoridad judicial al contestar solicitó declarar improcedencia de la tutela por no cumplir con el requisito de inmediatez. En caso que aquellos se superen, no existió vulneración de derechos, pues los correos electrónicos enviados a la sociedad RZ. Construcciones SAS en ningún momento arrojaron mensaje de error, pues en todo momento conforme el expediente puede observarse que el mensaje arrojado fue: “se completó la entrega a estos destinatarios o grupos, pero el servidor de destino no envió información de entrega”, por lo que el acuse de recibido se encuentra dentro del proceso a pesar de no ser directamente de la sociedad.(17)

Con la intervención remitió un CD donde vienen escaneados los expedientes de la tutela y del incidente de desacato que se cuestiona.

3.2. Protección, Pensiones y Cesantías.

Como tercero con interés manifestó que no ha existido por parte de esta Administradora conducta alguna que constituya o se erija en la violación de algún derecho fundamental o legal de la señora Zorrillo Agredo, razón por la cual, la presente acción debe ser denegada por carencia de objeto, por lo menos en lo que respecta a dicha entidad, máxime si se tiene en cuenta que las pretensiones de la accionante se dirigen contra el Juzgado Primero Administrativo Oral de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, mas no contra Protección S.A. en relación con el menoscabo de sus derechos fundamentales.(18)

Así mismo, resaltó que Protección SA cumplió a cabalidad con la orden proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Pereira al realizar el pago de honorarios a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, con el fin de que dicha entidad procediera a resolver la inconformidad presentada por el señor Loaiza Ríos frente al origen de la enfermedad “M751 Sindrome Del Manguito Rotatorio,” la cual fue definida como de origen común por parte de la EPS SOS.

3.3. El Tribunal Administrativo de Risaralda.

La autoridad judicial que conoció en consulta el incidente de desacato manifestó total oposición a la prosperidad de la presente acción, al estimar que la providencia del pasado 16 de diciembre de 2016, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, fue debidamente notificada de conformidad con las disposiciones normativas vigentes, así como cuenta con argumentos jurídicos suficientes, lo que de paso restringe el debate en sede de tutela, tornando improcedente este mecanismo constitucional presentado, so pretexto de reabrir el debate surtido en un proceso judicial, dotado de plenas garantías.(19)

4. Fallo de primera instancia.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado con Sentencia del 5 de marzo de 2018, declaró la improcedencia de la acción, por no haber superado el requisito de la inmediatez.(20)

Lo anterior, toda vez que de las pruebas obrantes en el expediente está comprobado que en el caso transcurrieron más de seis meses desde la notificación del auto mediante el que el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó la sanción a la accionante, en el incidente de desacato. Esta última se profirió el 16 de diciembre de 2016 y se notificó mediante correo electrónico el mismo 16 de diciembre de 2016. Sin embargo, la acción de tutela se presentó el 11 de diciembre de 2017.

5. Impugnación.

El apoderado judicial de la señora Zorrillo Agredo inconforme con la anterior decisión la impugnó, en tiempo.(21)

Es su escrito manifestó ante la indebida notificación que se ha dado en el trámite incidental, la inmediatez se debe contar desde cuándo tuvo conocimiento real del proceso, esto es, el 5 de diciembre de 2017; para lo cual explicó:

Requisito de Inmediatez. Se equivoca el a quo (sic) al manifestar que no se cumplió con el requisito de inmediatez, pues en el presente caso no se puede aplicar lo que se indicó en la sentencia (página 10) “Lo anterior implica que entre la notificación de la providencia cuestionada y la interposición del amparo constitucional transcurrió un poco menos de un año. Situación que supera el lapso de seis meses establecido en la jurisprudencia de esta alta Corte. Esto, en principio, no significa el incumplimiento del requisito de inmediatez, ya que el solo paso del tiempo no demuestra su inobservancia”, esto porque en realidad la señora Stefannya Zorrillo Agredo nunca fue notificada de la mencionada acción de tutela y de todo su trámite, inclusive del incidente de desacato, ella tenía total desconocimiento de esas diligencias, así lo ha manifestado desde que se presentó personalmente al mismo Juzgado, esto porque, si bien el a quo (sic) indica que efectivamente se enviaron los correos electrónicos, esto no puede ser indicativo de que en realidad se cumplió con el fin, que la Notificación fue Eficaz. Por lo tanto ese término de inmediatez debe ser contado a partir del momento en que ella se da cuenta de las decisiones del Juzgado, es decir cuando ella se presentó al Juzgado el pasado 5 de diciembre, precisamente cuando la dejaron detenida, en ese momento ella se da cuenta de que le han conculcado sus derechos y por eso decide iniciar la acción de tutela.

Precisamente la señora Stefannya Zorrillo Agredo se presentó al Juzgado Primero Administrativo Oral, El día 5 de diciembre del año 2017, manifestando al despacho que no conocía de la acción de tutela que se había tramitado en ese despacho y que se enteró en atención a que un día antes (4 de diciembre de 2017), en horas de la noche, cuando la Policía Nacional se encontraba haciendo actividades de actualización del cuadrante al verificar el número de cédula de la señora Zorrillo Agredo, le indicaron que en su contra pesaba una orden de captura por una acción de tutela en el Juzgado Primero Administrativo de Pereira. Sin embargo el despacho no la escuchó y en su lugar le indicaron que las notificaciones se habían enviado al correo electrónico, por lo que procedieron a ejecutar la orden de arresto”.(22)

Finalmente, el apoderado de la tutelante, expresó que la señora Zorrillo Agredo ha estado atenta a los llamados de la Justicia, pues fue citada el 11 de abril del año 2017, a la Fiscalía General de la Nación a la cual asistió.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto 2591 de 1991.

2. Asunto bajo análisis.

De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y los argumentos dados en la impugnación, corresponde a la Sala determinar:

i. Si en el presente caso se da por superado el requisito de procedibilidad de la inmediatez.

ii. Superado lo anterior, se analizaran los restantes requisitos para la procedencia de la acción de tutela, en el presente caso.

iii. Finalmente, se estudiara si con las providencias judiciales adoptadas en el incidente de desataco se afectó alguno de los derechos fundamentales invocados por parte del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda.

3. El requisito de procedibilidad adjetiva de la inmediatez

La Sala en un inicio estudiará si este requisito, que no sobrepasó el estudio en la decisión de tutela de primera instancia e impidió el análisis de fondo de la presente acción, se encuentra o no superado; ello a partir del material probatorio allegado. Luego, si se cumple con el requisito adjetivo en revisión.

Frente a esta exigencia la Corte Constitucional en Sentencia T-033 del 26 de enero del 2015, al reiterar la jurisprudencia, indicó:

“4.1. De conformidad con el denominado requisito de la inmediatez, la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, so pena de que se determine su improcedencia(23).

4.2. Desde la Sentencia SU-961 de 1999(24) esta Corte determinó, a partir de la interpretación del artículo 86 de la Constitución Política, que pese a que según esta norma la acción de tutela puede ser interpuesta “en todo momento”, de lo que se deriva que no posee ningún término de prescripción o caducidad, ello no significa que no deba interponerse en un plazo razonable desde el inicio de la amenaza o vulneración pues, de acuerdo con el mismo artículo constitucional, es un mecanismo para reclamar “la protección inmediata” de los derechos fundamentales.

A partir de allí, la jurisprudencia constitucional ha sostenido invariablemente que la ausencia de un término de caducidad o prescripción en la acción de tutela implica que el juez no puede simplemente rechazarla en la etapa de admisión con fundamento en el paso del tiempo(25). No obstante, de la misma forma ha dicho que la finalidad de la tutela como vía judicial de protección inmediata de derechos fundamentales obliga a la autoridad judicial a tomar en cuenta como dato relevante el tiempo transcurrido entre el hecho generador de la solicitud y la petición de amparo pues un lapso irrazonable puede llegar a demostrar que la solución que se reclama no se requiere con prontitud, que es precisamente el caso para el cual el mecanismo preferente y sumario de la tutela está reservado.(26)

Frente al tema, la Corporación ha señalado que “[…] la acción de tutela es una acción ágil y apremiante, diseñada sobre un procedimiento urgente y célere, que permite la protección rápida de derechos fundamentales enfrentados a afectaciones reales y actuales de magnitud tal que el aparato jurisdiccional se ve obligado a hacer a un lado sus tareas ordinarias, a desplazar los procedimientos regulares que se someten a su consideración, para abordar de manera preferente el análisis del caso planteado”(27). Por lo anterior, la orden del juez de tutela “debe estar respaldada por la urgencia e inmediatez, en presencia de las cuales la Constitución lo autoriza a modificar una situación de hecho a través de un proceso sumario y expedito en el tiempo”(28), condiciones estas que podrían verse desestimadas si el afectado ha dejado pasar un tiempo irrazonable para reclamar sus derechos”.(29)

En similar sentido se ha pronunciado esta Sección del Consejo de Estado, al estudiar el requisito de inmediatez cuanto la acción constitucional cuestiona providencias judiciales. Así, en Sentencia del 26 de febrero de 2015, acción de tutela 11001-03-15-000-2014-01063-00(30), con ponencia del doctor Alberto Yepes Barreiro, expresó:

“Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable(31), el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se desconocería el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo(32).

De acuerdo con lo anterior, esta Sección(33) ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales instauradas después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo”.(34)

Para la Sala, analizado el material probatorio allegado al proceso evidencia que existió una indebida notificación en el trámite del incidente de desacato, como se explicará en el caso concreto, pues la apertura del trámite y las decisiones allí adoptadas se realizaron únicamente el correo general de la sociedad RZ Construcciones SAS, de la cual, la tutelante es representante legal y no a su correo personal empresarial o de forma presencial, lo que permite flexibilizar el requisito de la inmediatez, en el presente caso.

Ahora bien, de la lectura de la impugnación, median razones suficientes que justifiquen el retardo, pues revisado el expediente del incidente de desacato nunca hubo intervención de la tutelante, lo que permite darle credibilidad que solo tuvo conocimiento de las determinaciones allí adoptadas hasta el 4 de diciembre de 2017, cuando en horas de la noche “la Policía Nacional se encontraba haciendo actividades de actualización del cuadrante al verificar el número de cédula de la señora Zorrillo Agredo, le indicaron que en su contra pesaba una orden de captura por una acción de tutela en el Juzgado Primero Administrativo de Pereira”, lo que se puede verificar al revisarse el expediente escaneado del incidente de desacato, pues dicha autoridad judicial oficio al Jefe Seccional de Investigación Criminal de la Policía Nacional, para hacer efectivo el arresto por 2 días ordenado (pág. 87. CD - incidente), así como a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia (pág. 89. Idem) y los documentos de la Policía Metropolitana de Pereira, donde le informó al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira que la mencioanda medida ya se hizo efectiva (págs. 145 - 150. Idem).

4. Los demás requisitos de procedibilidad.

4.1. Tutela contra tutela.

Para este juez constitucional en la presente tutela se fijaron dos pretensiones: i) declarar la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela 66001-33-33-001-2016-00297 y ii) la nulidad absoluta del incidente de desacato que se promovió por el presunto incumplimiento de lo ordenado en el fallo allí adoptado.

Como en el presente caso se está cuestionando el procedimiento de notificación tanto en el proceso de tutela como en el trámite del incidente de desacato promovido; la acción constitucional es procedente en el presente caso, pues cumple con las reglas fijadas por la Corte Constitucional, en la Sentencia SU 627 de 2015, en los siguientes términos:

4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia.

4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella.

4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede.

4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional(35).

4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.

4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia.

4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión.

4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”.(36)

4.2. Subsidiariedad.

Finalmente, frente al tercer requisito aludido, esto es la subsidiariedad, para la Sala la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, en razón a que no se configuran las causas establecidas para tal procedencia.

5. El caso concreto.

Para la Sala una vez analizadas las pruebas obrantes y revisado el trámite dado al incidente de desacato evidencia que existió una indebida notificación a la señora Zorrillo Agredo, desde la apertura del mismo, lo que afectó su debido proceso, lo que motiva la revocatoria del fallo impugnado, para en su lugar, amparar sus derechos, como pasa a explicarse.

Lo primero que hay que tener presente, es que si bien, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 al regular la notificaciones de la providencias que se dicen en el trámite constitucional se harán “a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz(37), en plena era digital en la que vivimos en la actualidad y con la rapidez de la evolución de las tecnologías digitales y de la información, la manera más ágil que hay para lograr una notificación es el correo electrónico, pero para realizar ésta hay que tener ciertas precauciones dependiendo si estamos en el trámite de la acción de tutela o del incidente de desacato.

En segundo lugar, dentro de los proceso de tutela que adelantan los jueces de la República, es perfectamente válida la notificación por correo electrónico que se haga a través de los correos generales de las entidades (mail de notificaciones judiciales) o, como en el presente, al indicado en el certificado de existencia y representación legal de la personas jurídicas que expiden las Cámaras de Comercio, pero lo mismo no se puede predicar dentro del trámite del incidente de desacato, pues frente al este punto, de forma reiterada esta Sección de Consejo de Estado ha explicado(38) que para que la notificación por correo electrónico tenga validez dentro de dicha actuación, aquélla se debe hacer al correo electrónico personal institucional, privado o de forma presencial del servidor público o particular a quien se le adelanta tal juicio de responsabilidad objeto, esto es, la verificación material del cumplimiento del mandato dado por el juez, y subjetivo, frente al presunto incumplimiento de una orden constitucional, lo que se asimila al caso de marras, al correo personal empresarial.

En vista de lo anterior, la Sala negará el amparo respecto a la pretensión de declarar la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela 2016-00297, pues como se dejó plasmado, la notificación al correo general válida en esta etapa; pero no ocurre lo mismo, dentro del trámite del incidente de desacato, por lo siguiente:

El incidente de desacato que regula el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece:

Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”(39)

Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, esto es la protección de los derechos fundamentales constitucionales.

La declaratoria de que un funcionario o particular es acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible.

En punto al desacato de la orden de tutela la Corte Constitucional ha señalado:

Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva

Dice el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.

(…)

Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…”(40)

Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que:(41)

“El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la Protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”.

A partir de los anteriores derroteros normativos y jurisprudenciales, y al revisarse el trámite que tanto el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira (incidente de desacato) y el Tribunal Administrativo de Risaralda (consulta de la sanción), este juez constitucional evidencia que no se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de la señora Stefannya Zorrillo Agredo, representante legal de RZ Construcciones SAS, toda vez que nunca fue notificada de la apertura del incidente de desacato 2016-00297 y de la determinación allí adoptada (sanción de arresto de 2 días y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes), como en la consulta resuelta (confirmación); al correo personal empresarial o privado, de ésta, pues siempre se realizó al general de la persona jurídica, así:

Notificación del auto de apertura de incidente (pág. 13. CD - incidente):

grafica 3330-A
 

En mismo correo electrónico se notificó el auto del 9 de diciembre de 2016, con el que se sancionó por desacato con arresto y multa a la tutelante (pág. 54. CD - incidente):

grafica 3330-B 3cm
 

Así como la providencia que confirmó la sanción impuesta en consulta (pág. 70. CD - incidente):

grafica 3330-C 3cm
grafica 3330-C 3cm
 

Así pues, para la Sala tanto el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda afectaron los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho defensa y contradicción de la señora Zorrillo Agredo, dentro del trámite del incidente de desacato 2016-00297-01, por no haberla notificado a su correo empresarial personal, privado o de forma presencial, pues en dicha actuación busca comprobar la responsabilidad objetiva (en la verificación material del cumplimiento de la orden) y subjetiva de la persona natural (representante legal) ante el presunto incumplimiento de la orden dada RZ Construcciones SAS (persona jurídica) y, de esta manera, se garantiza al ciudadano enjuiciado el debido proceso y el ejercicio de su derecho de defensa y contracción, pilares del Estado Social de Derecho.

En vista de lo explicado, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocará el fallo impugnado y, en su lugar, amparará los derechos al debido proceso, de defensa y contradicción, motivo por el cual, declarará la nulidad de todo lo actuado desde el auto del 19 de octubre de 2016, inclusive, por medio del cual, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira inició el trámite de incidente de desacato 66001-33-33-001-2016-00297, contra la tutelante, para que al día siguiente de la notificación del presente fallo, rehaga la actuación notificando a la señora Stefannya Zorrillo Agredo, en los términos indicados y deberá informar a las autoridades del caso la decisión aquí adoptada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. REVOCAR la Sentencia proferida el 5 de marzo de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo del Estado, por medio del cual declaró la improcedencia de la acción de tutela promovida por el Stefannya Zorrillo Agredo, por no superar el requisito de la inmediatez y, en su lugar, amparar el debido proceso, defensa y contradicción de ésta, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

2. Como consecuencia de lo anterior, declarar la nulidad de todo lo actuado desde la apertura del incidente de desacato dentro del proceso 66001-33-33-001-2016-00297, para que el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira, rehaga el trámite notificando en debida forma a la tutelante y deberá informar a las autoridades del caso la decisión aquí adoptada, conforme a las razones dadas en este proveído.

3. NEGAR EL AMPARO de la presente tutela frente a la pretensión de declarar la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela 66001-33-33-001-2016-00297, por lo expuesto en la parte motiva.

4. NOTIFICAR a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Rocío Araújo Oñate,Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro—

1. Fls. 1-6. Poder escaneado en CD aportado con la tutela.

2. Págs. 149 -157, CD fl. 23, allegado con la contestación de la tutela por el juzgado, donde aportó escaneados en PDF el proceso de tutela y del incidente de desacato, archivos separados (en adelante CD - tutela o CD - desacato, según corresponda).

3. Negrilla de la Sala.

4. Págs. 10 - 11. CD - desacato.

5. Pág. 12. Idem.

6. Págs. 20-38. CD-incidente.

7. Págs. 41-42. Idem.

8. Pág. 45. Idem.

9. Págs. 48-53. CD-incidente.

10. Pág. 54. CD - iM.P.ugnación.

11. Págs. 60 - 69. Idem.

12. Pág. 75. CD - iM.P.ugnación.

13. Énfasis del original.

14. Idem.

15. Fl. 12.

16. Fls. 13 - 18.

17. Fls. 61 - 62.

18. Fls. 57 - 59.

19. Fls. 80 - 84.

20. Fls. 83 - 89.

21. El fallo se notificó por correo electrónico el 16 de marzo de 2018 (Fls. 100 - 107) y la iM.P.ugnación se radicó desde el día 22 de ese mes y año (fls. 117 - 118).

22. Resaltados del original. Menos la minúscula con negrilla y subrayado que es de la Sala.

23. “En este sentido, pueden consultarse las Sentencias T-526 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-016 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-692 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-905 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1084 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-1009 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-792 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-825 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-243 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-594 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-189 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-299 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-265 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-691 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-883 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-328 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), entre muchas otras”.

24. “M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Reiterada en numerosas oportunidades por las distintas Salas de Revisión de esta Corte, entre ellas las Sentencias T-016 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-158 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-654 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-890 de 2006 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-905 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1009 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-1084 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-593 de 2007 (M.P. Rodrigo escobar Gil), T-594 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-265 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-328 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)”.

25. “En este sentido pueden consultarse las Sentencias SU-961 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-016 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-158 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-654 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-890 de 2006 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-1084 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-594 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-265 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-328 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras”.

26. “Al respecto, consultar las Sentencias T-526 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-016 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-158 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-654 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-890 de 2006 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-905 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1009 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-593 de 2007 (M.P. Rodrigo escobar Gil), T-792 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-825 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-243 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-594 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-884 de 2008 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-265 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-299 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-691 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-883 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras”.

27. “Ver la Sentencia T-594 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)”.

28. “Sentencia T-158 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), reiterada por la Sentencia T-691 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-1028 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto)”.

29. Énfasis propio.

30. Decisión confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado, en segunda instancia, con Sentencia del 26 de junio de 2015.

31. “Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, Rad. 11001-03-15-000-2008-01018-01(AC), Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren”.

32. “Sentencia Corte Constitucional T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub”.

33. “Ver Sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. 11001-03-15-000-2012-01172-01, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. 11001-03-15-000-2013-1435-00 Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. 11001-03-15-000-2012-02203-01, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, entre otras”.

34. Resaltado no es del original.

35. “Supra II, 4.3.5”.

36. Negrilla con subrayado de la Sala.

37. Énfasis de la Sala.

38. Sobre el tema se pueden consultar las siguientes providencias, de esta Sala de Decisión: Abril 12 de 2018. Consulta de Desacato 76001-23-33-000-2016-01609-01; actor: Álvaro Felipe Aristizábal Bravo; C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Marzo 15 de 2018. Tutela 11001-03-15-000-2018-00465-00; accionante: Fernando Pineda Solarte; C.P. Alberto Yepes Barreiro. Enero 25 de 2018. Tutela 11001-03-15-000-2017-03281-00; actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional (Alberto José Mejía Ferrero); C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Mayo 25 de 2017. Tutela 11001-03-15-000-2017-01037-00; demandante: Mauro Rodrigo Plata Cerón; C.P. Alberto Yepes Barreiro.

39. Con Sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo”, con la que finalizaba este párrafo.

40. Corte Constitucional Sentencia T-763 de 1998. Exp. 161333. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

41. Corte Constitucional Sentencia T-512 de 2011. Exp. T-2836952. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.