Sentencia 2017-03477 de junio 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03477-01(AC)

Actor: Rosa Stella Piragauta Riveros

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda - Subsección C

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil dieciocho.

La Sala decide la impugnación presentada por la señora Rosa Stella Piragauta Riveros, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 22 de febrero de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo.

I. La solicitud de tutela

La señora Rosa Stella Piragauta Riveros, a través de apoderado judicial, formuló acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C , con ocasión de la decisión adoptada el 29 de noviembre de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-42-048-2016-00144-01, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, así como los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos en materia laboral.

II. Hechos

De conformidad con lo planteado por la accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

1. Refiere que la señora Rosa Stella Piragauta Riveros nació el 9 de agosto de 1949, y laboró como empleada pública desde el 14 de agosto de 1977 hasta el 10 de agosto de 2014.

2. Afirma que es beneficiaria del régimen de transición ya que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más 40 años.

3. Informa que Colpensiones, mediante Resolución GNR 326866 de 30 de noviembre de 2013, le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $1.705.793 a partir del 1º de diciembre del mismo año, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993.

4. Manifiesta que la misma entidad, a través de la Resolución GNR 12869 de 4 mayo de 2015, reliquidó la pensión de la accionante, ajustando el valor a $1.796.938, la cual se realizó sobre el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es decir se aplicó el 90% de la tasa de reemplazo sobre las semanas cotizadas.

5. Indica que el 12 de junio de 2015, solicitó la reliquidación de la pensión, al considerar que debió ser liquidada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985, petición que fue negada por Colpensiones mediante Resolución GNR 252030 de 20 de agosto de 2015, al estimar que la mencionada norma no era aplicable al caso, toda vez que no cumple con el requisito de tiempo de servicio (20 años de servicio público).

6. Relata que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la citada resolución, el cual fue resuelto de forma desfavorable para la accionante mediante la Resolución VPB 72839 de 1º de diciembre de 2015.

7. En virtud de lo anterior, señala que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión.

8. El Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia de 15 de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de las resoluciones GNR 252030 de 20 de agosto de 2015 y VPB 72839 de 1º de diciembre de 2015. En consecuencia, ordenó reliquidar la pensión con base en el 75% de la asignación mensual devengada en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales.

9. Inconforme con la anterior decisión las dos partes presentaron recurso de apelación. El apoderado judicial de la accionante, en razón a que el juez de primera instancia negó el reconocimiento y pagó de los intereses moratorios que trata el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, y la parte demandada por considerar que el ingreso base de liquidación no debía determinarse conforme al régimen anterior en tanto no hacía parte de las reglas del régimen de transición.

10. El recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, mediante sentencia de 29 de noviembre de 2017, autoridad judicial que revocó la decisión apelada y, en su lugar, dispuso negar las pretensiones de la demanda, al considerar que la pensión debía liquidarse bajo la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, ya que no era procedente aplicar la Ley 33 de 1985 pues la demandante no se encontraba afilada a dicho régimen.

11. Afirma que el fallo proferido por el tribunal accionado incurrió en “(...) una vía de hecho por violación del precedente jurisprudencial en sentido vertical (...)”, ya que desconoció la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado. Así como el precedente fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-615 de 2016, la cual estableció que las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU-427 de 2016 no eran aplicables a situaciones consolidadas con anterioridad a dichos fallos.

12. Aduce que las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, y SU-298 de 2015 no contienen precedentes vinculantes, por las siguientes razones: i) en la primera la situación fáctica planteada es diferente al presente caso y el órgano de jurisdicción es distinto; ii) en el segundo no es posible realizar una integración normativa con disposiciones legales de distintos regímenes especiales; y iii) en el tercero, la creación del precedente está relacionado con las funciones de unificación jurisprudencial de las altas Cortes.

13. Informa que los jueces y los magistrados no pueden ignorar el precedente fijado por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo. Por lo tanto, para el caso objeto de controversia están sometidos a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado.

14. Declara que “si se aplica la Sentencia SU-230 de 2015, para negar el derecho de mi mandante se le viola del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.N., porque ese despacho en casos iguales en las (sic) que los pensionados adquirieron el derecho a su pensión antes de la vigencia de la Sentencia SU-230 de 2015, a todos se les reconoció el derecho a la liquidación con la Ley 33 del 85 y a mi mandante que también adquirió el derecho a su pensión antes de la expedición de la SU-230 de 2015 se le estaría dando un trato diferente”:

III. Las pretensiones

Las pretensiones formuladas por la accionante fueron las siguientes:

“(...) A. Petición principal

1.Que se ordene tutelar el derecho fundamental de mi mandante Piragauta Riveros Rosa Stella identificado (a) con la C.C. 24.117.913 a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección “A” procesa a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical establecido por el H. Consejo de Estado en la última sentencia de extención de jurisprudencia del 24 de noviembre de 2016, Consejero Ponente Dr. Gariel (sic) Valbuena Hernández Radicado11001-03-25-000-2013-01341-00 (3413-13), mediante la cual se extienden los efectos de la Sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de la sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional.

2. Que se decrete la prescripción total de los aportes y la prescripción de la indexaciones de los aportes adeudados, que no fueron cobrados por el ente de previsión.

Esto de conformidad con los artículos 99 y 102 del Decreto 1848 de 1969 y en el literal b) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1966. O en su defecto que se decrete la prescripción de los aportes por 5 años por el no cobro oportuno.

B. Petición subsidiaria

1. Que se ordene tutelar el derecho fundamental de mi mandante Piragauta Riveros Rosa Stella identificado (a) con la C.C. 24.117.913 a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección “A” proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical establecido por el H. Consejo de Estado en la última sentencia de extención de jurisprudencia del 24 de noviembre de 2016, Consejero Ponente Dr. Gariel (Sic) Valbuena HernÁndez Radicado 11001-03-25-000-2013-01341-00 (3413-13), mediante la cual se extienden los efectos de la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de la Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional.

2. Si la prescripción anterior no prospera, respetuosamente solicito se decrete la prescripción de los aportes y la indexación de los mismos por el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de retiro del servicio del demandante, lo anterior porque los aportes para pensión, constituyen una obligación parafiscal, lo que significa que para su cobro debe aplicarse el artículo 817 del estatuto tributario, modificado por el artículo 53 de la Ley 1739 de 2014, que establece que el término de prescripción de la acción de cobro será de 5 años a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. Mayo 18 de 2017.

3. Que en el evento que se decrete algún pago de aportes a cargo del demandante su actualización o indexación de lo adeudado se haga con base en el art. 187 del CPACA, ya que las del Ministerio de Hacienda son más gravosa para el pensionado, esto de conformidad con el art. 53 de la C.N. (...)”.

IV. Trámite de la tutela

Mediante auto de 15 de enero de 2018, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

Asimismo, se vinculó al proceso al Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al presidente de Colpensiones, por el interés que les asiste frente al caso.

V. Intervenciones

V.1. Intervención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C

La doctora Luz Myriam Espejo Rodríguez, magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C , se opuso a las pretensiones planteadas por la accionante, toda vez que el fallo objeto de controversia se ajusta a derecho.

Afirma que, al revisar la sentencia proferida por esa corporación judicial el 29 de noviembre de 2017, se advierte que a la tutelante no le asiste soporte fáctico y jurídico para sostener que se le han vulnerado de sus derechos fundamentales.

V.2. Intervención del Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

La autoridad judicial vinculada no hizo pronunciamiento alguno respecto de los hechos y las pretensiones formuladas en la acción de tutela.

V.3. Intervención de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones

La entidad notificada en debida forma, guardó silencio.

VI. El fallo impugnado

Mediante sentencia proferida el 22 de febrero de 2018, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó el amparo invocado por la accionante, al estimar que la reglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, son precedentes que se imponen frente a las otras decisiones de altas cortes de justicia, por ser ésta el órgano encargado de la guarda de la Constitución Política.

Manifiesta que “(...) el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este (sic) superior (art. 36) o inferior (art. 21) (...)”.

Por lo anterior, considera que el tribunal accionado no incurrió en defecto alguno al extender los alcances jurídicos de las sentencias C-258 de 2013 y SU–230 de 2015 al caso en particular, ya que dichas providencias determinaron que el IBL no quedó cobijado por las normas de transición.

Cabe precisar que la doctora Lucy Jeannete Bermúdez Bermúdez, magistrada de la Sección Quinta del Consejo de Estado, aclaró su voto en relación con las razones por las cuales modificó su criterio sobre la aplicación del ingreso base de liquidación bajo el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que se concretan en que en la reciente Sentencia SU-395 de 2017 la Corte Constitucional consolidó su posición sobre el IBL y, por tanto, se debe aplicar la regla del sistema general de pensiones.

Asimismo se precisó, en el escrito de aclaración del voto, lo siguiente: “(...) la aplicación del precedente en este asunto, por más que se atienda por razones de igualdad seguridad jurídica y coherencia del orden jurídico, no se puede entender como la variación de las fuentes del derecho sino que sigue siendo un criterio auxiliar al que puede acudir el operador jurídico dando prevalencia a la ley (C.P., art. 230). Bajo esas mismas glosas, debo de decir que, en mi criterio, el precedente creado por la Corte Constitucional dentro del marco de los fallos proferidos en ejercicio de la revisión eventual de tutelas, bien sea “T” o “SU”, no tiene carácter obligatorio, sino más bien fuerza vinculante, lo que implica que, cumpliendo con la debida carga de transparencia y suficiencia —en los términos aceptados por la misma Corte, en pletóricos pronunciamientos, como por ejemplo el contenido en la Sentencia C-179 de 2016—, los jueces pueden apartase de él cuando las particularidades del caso objeto de estudio así lo requieran (...)”.

Concluye la magistrada de la Sección Quinta del Consejo de Estado que si bien acata la decisión adoptada por el tribunal constitucional en la SU-395 de 2017, no la comparte, teniendo en cuenta que cuando se adquiere el estatus pensional, este constituye un “punto de inflexión”, es decir le permite al juez de instancia judicial aplicar la regla jurisprudencial imperante para la resolución del caso, que puede ser la tesis planteada por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación, según la cual el IBL hace parte del régimen de transición.

VII. Fundamentos de la impugnación

El apoderado judicial de la señora Rosa Stella Piragauta Rivero solicita que se revoque la sentencia de 22 de febrero de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en consecuencia, se amparen los derechos fundamentales invocados y se deje sin efectos la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 29 de noviembre de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-42-048-2016-00144-01.

Como fundamento de la impugnación reitera los argumentos expuestos en el escrito de tutela y añade que la decisión judicial cuestionada vulnera el principio de confianza legítima porque se aplican las reglas establecidas por la Corte Constitucional en sentencias en las que resuelve situaciones fácticas diferentes a las planteadas en este caso y que son posteriores, por lo cual no constituyen precedente jurisprudencial.

VIII. Consideraciones de la Sala

VIII.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada la señora Rosa Stella Piragauta Riveros, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 22 de febrero de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991(1), en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015(2), modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017(3).

VIII.2. Cuestión previa

La doctora María Elizabeth García González, magistrada de la Sección Primera del Consejo de Estado, manifestó encontrarse impedida para actuar, por cuanto tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la Sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, guarda relación con el régimen pensional de los congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992(4) y el Decreto 1359 de 1993, está vinculado con el régimen pensional de los magistrados de las altas cortes y otros dignatarios del Estado, habida cuenta de que este último se liquida teniendo como base los factores salariales previstos en el de aquéllos. Por tal motivo, considera encontrarse incursa en la causal de impedimento consagrada en el artículo 56, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal(5).

Ahora bien, cabe poner de presente que, como lo ha sostenido esta sección(6), para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) el objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) el subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso.

Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto, y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión.

En relación con éste último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, aspecto que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

En el presente asunto, la Sala observa que, efectivamente, el alcance de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, tiene una relación directa con la liquidación de la pensión de jubilación (L. 4ª/92(7)); y, en consideración a que lo decidido en el proceso de la referencia podría afectar la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, estima la Sala que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella, y en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

VIII.3. Problema jurídico

De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento(8), la Sala debe establecer:

a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

b) Si respecto de la sentencia de 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, que negó la reliquidación de la pensión de vejez reclamada por la señora Rosa Stella Piragauta Riveros con fundamento en sentencias dictadas por la Corte Constitucional, relacionadas con el ingreso base de liquidación aplicable a las personas sometidas al régimen de transición consagrado en artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se configuran los siguientes defectos:

b.1.) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado; y

b.2.) violación directa de la Constitución por desconocimiento de los principios de la confianza legítima y de progresividad y no regresividad.

Para efectos de establecer lo anterior es necesario determinar:

c) Si las sentencias proferidas por las corporaciones judiciales de cierre tienen el mismo efecto vinculante, y

d) Si en la Constitución y en la ley existen parámetros que permitan al funcionario judicial determinar entre distintas decisiones de órganos de cierre cuál de ellas tiene preponderancia por su carácter vinculante respecto de las demás, o si los fallos proferidos por la Corte Constitucional se imponen, cualquiera sea su origen (control constitucional o revisión de tutela), a las adoptadas por los órganos de cierre de las otras jurisdicciones, aunque se trate de sentencias de tutela con efectos interpartes; o si puede llegar a sostenerse que distintas jurisdicciones pueden establecer precedentes diferentes pero igualmente vinculantes y obligatorios frente a una misma materia.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones; para posteriormente iv) resolver el caso concreto.

VIII.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012(9), la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia.

Ahora bien, la Sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales:

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la Sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial(10), la Sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución(11). Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”(12) que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

VIII.5. Defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales

VIII.5.1. En lo concerniente al defecto sustantivo(13), la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “(...) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador (...)” (resalta la Sala).

Dicho entendimiento implica que los funcionarios judiciales tienen independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y determinar su forma de aplicación, pero, en todos los casos, con sujeción a la Constitución y la ley vigente en el ejercicio hermenéutico que sustente sus decisiones judiciales, en el cual, con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política(14), también concurrirá la interpretación que por vía de autoridad hayan fijado, dentro del ámbito específico y concreto de sus competencias, los órganos de cierre de cada jurisdicción, entiéndase el Consejo de Estado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, La Corte Suprema de Justicia en la Jurisdicción Ordinaria y la Corte Constitucional, en la jurisdicción Constitucional.

En este sentido, al tiempo que el artículo 230 Constitucional hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos:

“(...) ART. 228.—La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo (...)”.

Respecto de estas dos características esenciales del sistema judicial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Apitz Barbera y otros, párrafo 55, indicó lo siguiente:

“(...) 55. Al respecto, la Corte resalta que si bien es cierto que la independencia y la imparcialidad están relacionadas, también es cierto que tienen un contenido jurídico propio. Así, esta Corte ha dicho que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el poder judicial como sistema, así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico. El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al poder judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación (...)”.

Atendiendo al marco constitucional referido, la jurisprudencia constitucional ha restringido la configuración del defecto sustantivo a eventos concretos. Así, la Corte Constitucional expresó al respecto lo siguiente:

“(...) En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva (...) (15) (resalta la Sala).

VIII.5.2. De manera particular, respecto del defecto sustantivo por interpretación indebida de una disposición legal, se ha sostenido que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles.

Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-1001 de 2001, explicó que la divergencia de criterio entre autoridades judiciales sobre la interpretación acogida por el juez natural del proceso no invalida su actuación cuando se muestra como una vía de derecho distinta que no resulta manifiestamente contraria a la normativa vigente. En este sentido expresó:

“(...) En materia de interpretación judicial, los criterios para definir la existencia de una vía de hecho son especialmente restrictivos, circunscritos de manera concreta a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho. El hecho de que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por el operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en realidad, de “una vía de derecho distinta” que, en consecuencia, no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. De esta manera, queda a salvo, pues, el respeto por el principio democrático de la autonomía funcional del juez que reserva para éste, tanto la adecuada valoración probatoria como la aplicación razonable del derecho (...)”.

Así las cosas, es claro que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en especiales circunstancias, se puede configurar un defecto sustantivo por interpretación normativa. En este sentido, la Corte Constitucional indica lo siguiente:

“(...) El defecto sustantivo se configura cuando el juez “en ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores”. Lo cual puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la norma. Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la norma y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse (...)”(16).

VIII.5.3. Asimismo, puede configurarse un defecto sustantivo a partir del desconocimiento del precedente jurisprudencial.

En este punto resulta esencial distinguir (i) el defecto derivado del desconocimiento de un precedente fijado por Consejo de Estado, en el cual se haya fijado la interpretación y alcance de una disposición de orden legal atendiendo a su atribución constitucional como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción, de (ii) aquel derivado del desconocimiento de decisiones proferidas por la Corte Constitucional.

VIII.5.3.1. Defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial de Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa

En efecto, el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por Consejo de Estado surge como un ataque al debido proceso, en tanto desconoce la forma de aplicar las normas en casos concretos en desarrollo de su deber de unificar la jurisprudencia(17). Lo anterior en tanto dicho desconocimiento implica una afectación del principio de igualdad pues conduce a dar soluciones distintas a problemas jurídicos semejantes, a reconocer derechos a unos y negarlo a otros, aunque compartan los mismos supuestos de hecho y de derecho lo que debería llevar a aplicar la norma de manera uniforme.

En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido que:

“(...) El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 ídem, de tal manera que el derecho a "acceder" igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales (...)”(18).

Este derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se ha concretado a través de la función de unificación de la jurisprudencia que tiene el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción, y respecto de la cual la Corte Constitucional se ha pronunciado desde los primeros desarrollos jurisprudenciales y en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011(19).

Es así como en la Sentencia C-104 de 1993, al avalar el recurso de súplica que, en la regulación del Decreto 2304 de 1989(20), advirtió que el mismo fue establecido como el mecanismo para preservar la unificación jurisprudencial:

“(...) En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un sentido diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificación, habrá caos, inestabilidad e inseguridad jurídica. Las personas no podrían saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país.

Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia.

Así lo ha establecido la Sala Plena de la Corte Constitucional a propósito de la unificación de la jurisprudencia de la acción de tutela, cuando afirmó:

Aun cuando los efectos jurídicos emanados de la parte resolutiva de un fallo de revisión solamente obligan a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos o consideraciones de estas sentencias trasciende el asunto revisado. La interpretación constitucional fijada por la Corte determina el contenido y alcance de los preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del "imperio de la ley" a que están sujetos los jueces según lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución.

Por otra parte, la uniformidad no es un fin despreciable. Ella busca garantizar los siguientes altos objetivos:

1) Asegurar la efectividad de los derechos y colabora así en la realización de la justicia material —C.P., art. 2º—.

2) Procurar exactitud.

3) Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio de la buena fe de los jueces —C.P., art. 83—.

4) Unificar la interpretación razonable y disminuye la arbitrariedad.

5) Permitir estabilidad.

6) Otorgar seguridad jurídica materialmente justa.

7) Llenar el vacío generado por la ausencia de mecanismos tutelares contra providencias judiciales (...)”.

Luego, a propósito de la expedición de la Ley 1437 de 2011(21), al realizar el control de constitucionalidad del artículo 257 relativo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia(22), regulado en los artículos 256 a 268 ibídem, y pronunciarse sobre el artículo 270 ejusdem, relacionado con las sentencias de unificación, la Corte Constitucional(23) razonó de la siguiente manera:

“(...) uno de los principales objetivos del CPACA se enfocó en la necesidad de fortalecer la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, de manera que sus providencias sean tenidas en cuenta por la administración y por los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en su condición de órgano de cierre y máxima autoridad de la justicia administrativa(24). Según se observa en los antecedentes legislativos, más allá de responder a un tema de igualdad de trato, se entendió que reforzar la citada función tendría una incidencia directa en la protección de los derechos, con miras a reducir la litigiosidad y fortalecer el principio de seguridad jurídica, tanto en sede administrativa como judicial(25).

Con el propósito de materializar este objetivo, el legislador consideró oportuno establecer una categoría especial de providencia proferida por el Consejo de Estado, que se denomina sentencia de unificación jurisprudencial, cuya creación se justificó en la necesidad de brindar absoluta claridad a la administración y a los jueces, sobre las líneas jurisprudenciales plenamente vinculantes(26). Por virtud de esta categorización, se observa que no todas las decisiones que se profieren por el citado tribunal adquieren la condición de sentencias de unificación, pues esa calidad se reservó para aquellas que se identifican como tales expresamente en la ley, buscando con ello brindar seguridad y certeza en relación con la proyección de sus efectos.

(...).

Nótese cómo, según se infiere de lo expuesto, en la medida en que las sentencias de unificación cumplen una función específica referente a ordenar y clarificar las subreglas que se derivan de la aplicación del derecho regulado, el CPACA le reconoce a estas sentencias no sólo un valor de precedente para los jueces y tribunales, sino que también proyecta su obligatoriedad a la actividad de la administración. En efecto, a juicio de este tribunal, su carácter vinculante se explica primordialmente por razón del principio de legalidad, a partir del deber de sujeción que tienen las autoridades al imperio de la Constitución y la ley, y por ende, al necesario acatamiento de la regla de derecho emanada de las altas cortes(27).

Desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo tribunal de lo contencioso administrativo.

En este sentido, las sentencias de unificación producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan a las personas involucradas en el proceso de origen, sin que dicho propósito concrete la operatividad de este mecanismo, pues el mismo se enfoca, fundamentalmente, en la consolidación de unos efectos vinculantes para todos los casos semejantes, brindado un carácter objetivo al respectivo fallo, ya que introduce una subregla o criterio de decisión judicial que deviene en obligatorio para todos los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En todo caso, cabe aclarar que la obligatoriedad que tienen las sentencias de unificación, no excluye el deber genérico de seguir el precedente, respecto de las decisiones del Consejo de Estado que no tienen dicha condición. Así lo advirtió esta corporación, en la Sentencia C-588 de 2012(28), al señalar que:

“(...) en cuanto a la presunta omisión en el mecanismo de extensión de otras sentencias del Consejo de Estado distintas de las de unificación jurisprudencial, téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable. En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias —las sentencias de unificación jurisprudencial— a las que el legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado”.

(...).

6.6.5. Por consiguiente, en línea con el papel que el constituyente les otorgó a los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, el CPACA asume como uno de sus objetivos impulsar el carácter unificador de la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para lo cual creó la categoría de las sentencias de unificación jurisprudencial, caracterizadas por su naturaleza ordenadora y vinculante, por lo que resultan exigibles frente a la resolución de casos con identidad de supuestos fácticos y jurídicos, tanto en la vía administrativa como judicial, en aras de garantizar los principios de igualdad y de seguridad jurídica (...)”.

Del mismo modo, en relación con la observancia del precedente, resulta imperioso tener en cuenta lo que establece el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, conforme al cual:

“(...) ART. 103.—Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga (...)” (resaltado fuera del texto).

En cuanto a este deber de motivar con suficiencia y de manera expresa las razones para apartarse de los criterios fijados en precedente vertical, el Consejo de Estado en sentencia de 5 de abril de 2011, señaló:

“(...) El respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento. No obstante lo anterior, el respeto al precedente judicial no puede ser entendido de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de una autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto, simplemente se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. Por lo dicho, se ha admitido la posibilidad de que tanto los jueces como los magistrados en virtud de su autonomía e independencia (C.P., art. 230) puedan apartarse del precedente siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: “a) Se refieran al precedente anterior y b) Ofrezcan argumentos razonables suficientes para su abandono o cambio. Tratándose de jueces colegiados la garantía de autonomía e independencia les permite a los miembros discrepantes salvar su voto, pero cuando actúan como ponentes deben respetar los precedentes establecidos por la corporación como órgano de decisión”. A partir de lo expuesto, se tiene que a situaciones fácticas iguales corresponde la misma solución jurídica, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente (...) ”(29).

De igual forma, y respecto de las proyecciones de la jurisprudencia de los órganos de cierre entre distintas jurisdicciones, resulta pertinente traer a colación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de fecha 16 de febrero de 2012(30), en la cual, al resolver la consulta del Ministerio de Educación Nacional sobre el deber del Instituto de Seguros Sociales de dar aplicación al precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en relación con la inclusión de las primas de navidad, servicios y vacaciones para el cálculo de las pensiones, advirtió lo siguiente:

“(...) Así mismo, es importante resaltar que el precedente fijado por la jurisdicción ordinaria o por la contencioso administrativa, no se vuelve vinculante para la otra, pues cada una, dentro de su propia autonomía, puede establecer las reglas de interpretación de los asuntos sometidos a su conocimiento. Lo anterior sin perjuicio, claro está, de que dentro de su propia autonomía, las jurisdicciones ordinaria y contenciosa puedan tener en cuenta lo dicho por la otra al resolver casos iguales o semejantes y que para tal fin los interesados puedan invocar los precedentes que mejor respondan a sus intereses dentro del proceso. También es importante resaltar que los cambios de precedente no afectan las decisiones judiciales adoptadas con anterioridad, pues las mismas hacen tránsito a cosa juzgada (...)”.

Asimismo, al pronunciarse sobre una acción de tutela impetrada por la UGPP, la misma Corte Constitucional se pronunció resaltando la importancia de seguir los precedentes de los órganos de cierre, de los cuales solo es posible apartarse cumpliendo la mayor carga argumentativa que ponga de presente las razones que obligan a no seguir el criterio fijado por los tribunales de cierre como el Consejo de Estado. En la misma providencia la Corte se pronunció sobre el carácter vinculante de sus precedentes, asunto sobre el cual se pronunciará la Sala más adelante.

Frente a la relevancia del precedente expresó:

“(...) 6.2. La seguridad jurídica y el respeto a la igualdad son axiomas que los tribunales y en especial las cortes deben considerar al momento de emitir las providencias a fin de mantener una estabilidad en sus posiciones. Ello, porque no es justo que casos similares se resuelvan de diferente manera por los jueces(31). Así, la no aplicación del precedente judicial —vertical u horizontal— constituye una causal que genera un defecto sustancial susceptible de ser amparado por la acción de tutela.

No obstante, esa regla tiene su excepción y es precisamente cuando el funcionario judicial, tras hacer una exposición del precedente que pretende abandonar, explica de manera clara y precisa las razones por las cuales se aparta del mismo. Así lo explicó la Sala Plena en la Sentencia C-447 de 1997(32):

“(...) un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Los operadores jurídicos confían en que el tribunal responderá de la misma manera y fundamentan sus conductas en tal previsión. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, ellas primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho (...)”.

La anterior posición fue reiterada por la Sala Séptima de Revisión en la Sentencia T-698 de 2004(33) y, posteriormente, por la Sala Quinta en la Sentencia T-794 de 2011(34), en la cual se indicó:

“(...) vale aclarar que la regla de vinculación del precedente no puede ser adoptada de manera absoluta, teniendo en cuenta que el derecho es cambiante; para la Corte ha sido claro que dicha pauta no se puede convertir en la única vía para resolver un caso concreto. Por ello, siempre que se sustenten de manera expresa, amplia y suficiente, las razones por las cuales va a desconocer o cambiar una posición anterior, el operador judicial puede apartarse de ella.

La jurisprudencia ha precisado que el juez (singular o colegiado) sólo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos:

(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)”.

6.3. En síntesis, con el fin de garantizar los derechos a la igualdad y al trato igual, los funcionarios judiciales están obligados a mantener la línea jurisprudencial y acoger el precedente de los órganos de cierre de la jurisdicción, so pena de incurrir en una causal especial de procedencia de la acción de tutela por defecto sustantivo. No obstante, pueden apartarse del mismo, siempre que ofrezcan argumentos claros, lógicos y precisos sobre las razones que determinan esa decisión, previa referencia al precedente que abandonarán y las causales que determinan tal decisión (...)(35)” (resaltado fuera del texto).

De lo anterior se concluye lo siguiente:

i) Todas las sentencias de unificación del Consejo de Estado, en los términos del artículo 271 de CPACA, tienen valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo y, en este orden, su desconocimiento injustificado constituye un defecto que vulnera el debido proceso.

ii) De manera particular, las sentencias de unificación del Consejo de Estado constituyen precedente vinculante para los tribunales y jueces conforme con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia antes citada, de modo que el criterio jurisprudencial establecido por el órgano de cierre solo puede ser modificado por éste.

iii) En el evento en que un tribunal o un Juez considere que el precedente no es aplicable al caso concreto y decide apartarse de él, debe: (i) exponer las razones claras, lógicas y precisas que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores; y (ii) esbozar argumentos suficientes y razonados, a partir de los cuales debe darse una respuesta diferente al problema jurídico planteado. Lo anterior, en tanto, “(...) no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior (...)”.

iv) Además, el desconocimiento de una sentencia de unificación hace incurrir al tribunal en un defecto sustantivo que faculta al usuario judicial a interponer acción de tutela, en aquellos casos en los cuales no resulte viable acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual está limitado al cumplimiento de unos requisitos que no en todos los eventos se reúnen, particularmente en aquellos en los cuales ese desconocimiento se produce en la decisión del Tribunal Administrativo que revoca la decisión de primera instancia, caso para el cual el legislador no previó dicho recurso extraordinario.

Bajo este panorama, la vinculación al precedente jurisprudencial y la consecuente censura cuando el funcionario judicial se aparta de él sin exponer motivos de orden jurídico suficientes y preponderantes, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima lo que, a su vez, garantiza la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional(36), según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial, está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical), o por el mismo juez o funcionario judicial de igual jerarquía (precedente horizontal), salvo que existan razones de orden jurídico que cumpliendo las cargas de transparencia y suficiencia(37), se expongan en la providencia judicial como fundamento razonable del desconocimiento del precedente vinculante.

VIII.5.3.2. Defecto por desconocimiento de precedente constitucional

También puede causarse una violación del derecho fundamental al debido proceso por desconocimiento de las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, defecto que ha sido categorizado por el Corte Constitucional como autónomo.

Ahora bien, en atención a que las providencias de la Corte Constitucional pueden tener distinto origen, y por tanto alcance, con miras a resolver los problemas jurídicos propuestos por la accionante, resulta pertinente hacer una referencia sucinta al carácter vinculante y los efectos de las decisiones adoptadas en control abstracto de constitucionalidad de disposiciones legales(38) (sentencias C), y en las sentencias de unificación proferidas en sede de revisión de acciones de tutela o control concreto de constitucionalidad(39) (sentencias SU).

VIII.5.3.2.1. Las decisiones adoptadas en control abstracto de constitucionalidad

En relación con los efectos de las decisiones que dicta la Corte Constitucional con ocasión de (i) las demandas presentadas en ejercicio de la acción pública de control de constitucionalidad, (ii) del control previo de constitucionalidad, o (iii) del control constitucional de leyes aprobatorias de tratados internacionales, el artículo 243 de la Constitución Política prevé que hacen tránsito a “cosa juzgada constitucional”, y que “(...) Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución (...)”.

Por su parte, el Decreto 2067 de 4 de septiembre de 1991(40), en relación con los efectos de las decisiones adoptadas en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, preceptúa lo siguiente:

“(...) ART. 21.—Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.

(...).

ART. 23.—La doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar para las autoridades y corrige la jurisprudencia.

Las modificaciones a la doctrina existente, deberán ser explícitas en la sentencia (...)”.

Del alcance de estas decisiones igualmente se ocupa la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, —L. 270, mar. 7/96— que, en el artículo 48, dispone lo siguiente:

“(...) ART. 48.—Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:

1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general.

2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces (...)”.

La Corte Constitucional, al efectuar el control previo de constitucionalidad de esta disposición estatutaria en la Sentencia C-037 de 2006, hizo varias precisiones respecto del carácter vinculante de sus sentencias de constitucionalidad, excluyendo de éste efecto a las consideraciones incorporadas en los textos de las sentencias que no fundamentan la decisión adoptada en la parte resolutiva (obiter dicta). En este sentido señaló(41):

“(...) Respecto del segundo punto, esto es, de los efectos de los fallos y de la doctrina constitucional, la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional se ha ocupado de estos temas. Esta corporación ha explicado:

“En el artículo 243 de la Carta se consagra la denominada ‘cosa juzgada constitucional’, en virtud de la cual las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional presentan las siguientes características:

“Tienen efecto erga omnes y no simplemente inter partes.

“Por regla general obligan para todos los casos futuros y no sólo para el caso concreto.

“Como todas las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, no se puede juzgar nuevamente por los mismos motivos sino que el fallo tiene certeza y seguridad jurídica. Sin embargo, a diferencia del resto de los fallos, la cosa juzgada constitucional tiene expreso y directo fundamento constitucional — C.P., art. 243—.

“Las sentencias de la Corte sobre temas de fondo o materiales, tanto de exequibilidad como de inexequibilidad, tienen una característica especial: no pueden ser nuevamente objeto de controversia. Ello porque la Corte debe confrontar de oficio la norma acusada con toda la Constitución, de conformidad con el artículo 241 superior, el cual le asigna la función de velar por la guarda de la integridad y supremacía de la Carta. Mientras que los fallos por ejemplo del contencioso administrativo que no anulen una norma la dejan vigente pero ella puede ser objeto de futuras nuevas acciones por otros motivos, porque el juez administrativo sólo examina la norma acusada a la luz de los textos invocados en la demanda, sin que le esté dado examinar de oficio otras posibles violaciones, de conformidad con el artículo 175 del código contencioso administrativo (cosa juzgada con la causa petendi).

Todos los operadores jurídicos de la República quedan obligados por el efecto de la cosa juzgada material de las sentencias de la Corte Constitucional”.(42)

En cuanto a la pregunta acerca de qué parte de las sentencias de la Corte hacen tránsito a cosa juzgada, la misma jurisprudencia señala:

“2. ¿Hace tránsito a la cosa juzgada toda la sentencia de la Corte Constitucional o solamente una parte de ella?

“La Corte responde este nuevo interrogante en el sentido de afirmar que únicamente una parte de sus sentencias posee el carácter de cosa juzgada.

“3. ¿Qué parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de la cosa juzgada?

“La respuesta es doble: poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otros en forma implícita.

“Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución.

“Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos.

“En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar —no obligatorio—, esto es, ella se considera obiter dicta.

“Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.

Dentro de estos mismos parámetros, la Corte ha dispuesto acerca de la llamada doctrina constitucional:

“b. La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no es una característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen al tratar del ordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones específicas subsumibles en ellas, que no están explícitamente contempladas en la ley.

“Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley.

“Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. (C.P., art. 241).

“Pero como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como fuente obligatoria. A ella alude claramente otra disposición, el artículo 4º de la Ley 69 de 1896, para erigirla en pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces. Así dice el mencionado artículo en su parte pertinente:

‘Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos...’ (subraya de la Sala).

“Es claro entonces que la norma transcrita resulta armónica con lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta del 91.

“Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí se afirma y la Sentencia C-131/93, que declaró inexequible el artículo 23 del Decreto Legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener ‘como criterio auxiliar obligatorio’ ‘la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional’, mandato, ese sí, claramente violatorio del artículo 230 Superior. Lo que hace, en cambio, el artículo 8º que se examina -valga la insistencia- es referir a las normas constitucionales, como una modalidad del derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice no está previsto en la ley. La cualificación adicional de que, si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica.

“Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del artículo 8º, cuya constitucionalidad se examina, de la función interpretativa que le atribuye el artículo 4º de la misma ley, al disponer:

‘Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes’ (resalta la Corte).

“La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás queda hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior”.(43)

De lo dicho, se desprende claramente la exequibilidad de la norma que se revisa, excepto, como antes se ha explicado, las expresiones señaladas en la parte final del numeral 1º. En efecto, sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella (...)”.

En síntesis, la jurisprudencia constitucional, con apoyo en los artículos 230 y 243 de la Constitución Política, determina que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad de las normas, tiene un carácter obligatorio en relación con dos partes: la resolutiva y aquellos apartes de la motivación que guardan relación necesaria e inescindible con aquella, pues son los que constituyen su fundamento esencial.

Las demás consideraciones, argumentos o análisis de los cuales no dependa la decisión de exequibilidad o inexequibilidad de la norma sometida a control, son criterios auxiliares y no obligatorios para los tribunales y jueces.

En orden a esclarecer cuáles de los argumentos planteados por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad tienen carácter vinculante, es necesario tener en cuenta las normas que fueron objeto de control automático o que fueron demandadas y si la Corte Constitucional, en éste último caso, dispuso la integración de la unidad normativa con otras disposiciones, a efectos de ampliar la revisión constitucional a otros textos legales estrechamente relacionados con las normas demandadas.

Esta precisión resulta relevante como quiera que, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución, cuando se trata de resolver las demandas presentadas por los ciudadanos en ejercicio de la acción de control de constitucionalidad, prevista en el artículo 241 de la Constitución Política, la competencia de la Corte Constitucional está enmarcada por las normas demandadas —y aquellas que sea imprescindible integrar para resolver el problema jurídico expuesto en la demanda—, en razón a que la Corte Constitucional no tiene la potestad para hacer control de oficio de cualquier disposición del ordenamiento jurídico si ésta no ha sido demandada o la Constitución no ha previsto el control previo o automático.

En este sentido, la mencionada Corporación ha indicado lo siguiente:

“(...) Integración normativa.

9. Conforme al trámite de la acción pública de inconstitucionalidad descrito en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991 “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”, este Tribunal Constitucional está facultado para analizar en conjunto con la norma acusada, aquellas proposiciones jurídicas que tengan directa relación con el asunto sub examine, al prescribir que “La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”.

10. La Corte en reiterada jurisprudencia(44), ha decantado los supuestos en los cuales es procedente adelantar una integración normativa, e indicó que con ella se persiguen los siguientes objetivos: (i) la supremacía de la Constitución; (ii) la efectividad del control abstracto de constitucionalidad; (iii) la seguridad jurídica y (iv) coherencia del ordenamiento jurídico, entre otros.

11. En la Sentencia C-500 de 2014(45) se recopilaron los supuestos en los cuales procede la implementación de la mencionada figura, así:

“En primer lugar, es posible apelar a la unidad normativa (i) cuando el artículo que se impugna carece “(...) de un contenido deóntico claro unívoco o de un ámbito regulador propio, aislado del contexto en el cual están insertadas, y se requiere precisar su alcance incluyendo en el juicio de constitucionalidad otros enunciados normativos”. En segundo lugar, es procedente (ii) cuando la disposición demandada o la norma que de ella se desprende, está mencionada o referida en otros artículos del ordenamiento jurídico de manera que para asegurar la efectividad de la decisión que se tome, es necesario también examinarlos. Ha explicado la Corte que en este caso las normas tienen “un sentido regulador propio y autónomo (...) pero el estudio de constitucionalidad de la disposición acusada impone el examen (...) de algunos elementos normativos a los cuales hace referencia, que están contenidos en otras disposiciones no demandadas”. En tercer lugar, resulta posible acudir a ella (iii) cuando la norma que se juzga tiene una relación íntima o intrínseca con otra que, prima facie, plantea serias dudas de constitucionalidad.

Un examen de cada una de tales hipótesis permite identificar su justificación constitucional. El primer supuesto, tiene como propósito delimitar la materia objeto de juzgamiento de manera que este tribunal pueda adoptar una decisión de mérito. La segunda tiene como finalidad asegurar plenamente la supremacía de la Constitución y la certidumbre respecto de las normas vigentes evitando, de una parte, que luego de declarar la inexequibilidad de una norma ella subsista en el ordenamiento o, de otra parte, que con posterioridad a la declaratoria de exequibilidad, contenidos normativos idénticos —vigentes al momento del pronunciamiento— sean objeto de demandas iguales. La tercera propicia también la supremacía de la Constitución al evitar que disposiciones directamente vinculadas con aquellas que fueron demandadas y respecto de las cuales es posible sospechar de su inconstitucionalidad, permanezcan en el ordenamiento sin ser juzgadas (...)”(46).

Cabe destacar que la Corte Constitucional, admitiendo que el uso de la integración de la unidad normativa puede reprocharse porque no garantiza el debate por los intervinientes en el trámite de la acción de control de constitucionalidad, ha unificado la jurisprudencia en orden a fijar las reglas para apelar a dicha figura, en los siguientes términos:

“(...) En efecto, si el demandante no la plantea, y no es evidente que en ella subyazca una cuestión sensible de constitucionalidad, los intervinientes no encuentran que ese proceso sea la oportunidad para defender o atacar la norma, en relación específica con ese problema. Y la decisión de la Corte se adopta entonces sin deliberación ciudadana, con lo cual se erosiona entonces la legitimidad de su fallo.

44. Esta problemática amerita reafirmar la jurisprudencia en vigor, sujetándola sin embargo a condiciones más precisas, que aseguren la legitimidad de la decisión de la Corte, sujeta a los estrictos y precisos términos de las normas que le definen los márgenes de su competencia. Los criterios que en adelante, en virtud de esta unificación, deben tenerse en cuenta para ejercer esa facultad, son entonces los siguientes:

i. Debe haber una demanda de inconstitucionalidad con aptitud para provocar un pronunciamiento de fondo. No es entonces admisible ejercer un control cuando no exista acción pública, o cuando esta no reúna las condiciones de claridad, certeza, pertinencia, suficiencia y especificidad, pues esto sería desconocer que en el fondo no hay demanda ciudadana, presupuesto imprescindible para activar la competencia de la Corte, en virtud del artículo 241 numeral 4 de la Constitución.(47) El control sobre las leyes ordinarias y los decretos con fuerza de ley se activa en virtud de una demanda en forma, y por lo mismo esta facultad no implica para la Corte un poder de construir cargos de inconstitucionalidad, allí donde no existen.

ii. El control que ejerza la Corte, en virtud de esta potestad, debe versar sobre una norma efectivamente demandada, o susceptible de controlarse en virtud de una integración de la unidad normativa, de conformidad con los estrictos y precisos términos del artículo 241. Esta facultad no la autoriza entonces para pronunciarse de oficio sobre normas no acusadas mediante acción pública, y en casos en los cuales no se den los presupuestos de la integración normativa;(48)

iii. Este poder tiene como límite, que el acto sujeto a control admita una revisión de constitucionalidad por razones normativas no planteadas en la demanda;(49)

iv. Cuando se trate de vicios sujetos a la caducidad de la acción pública (C.P., arts. 242 y 379), esta última debe haber sido instaurada antes de que expire el término de caducidad, pues de lo contrario resulta inviable ejercer esta competencia de control;(50)

v. Debe ser clara la competencia de la Corte para ejercer este tipo de revisión de constitucionalidad sobre la norma acusada;(51)

vi. Finalmente, es admisible controlar el acto demandado a la luz de normas constitucionales no invocadas en la demanda, sólo si se advierte un vicio evidente de inconstitucionalidad. En ese caso las intervenciones ciudadanas,(52) o el Procurador General u otras Cortes suelen ponerlo de presente antes de la decisión de la Corte Constitucional, y en tal medida no puede decirse que el control afecte la participación ciudadana en el control constitucional, ya que la evidencia del vicio activa previamente un debate al respecto;(53) (...)”(54). (resaltado fuera del texto).

VIII.5.3.2.2. Aspectos vinculantes de las decisiones adoptadas en sede de revisión de decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela

A propósito de la acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución Política precisa que es un mecanismo instituido para “la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, y que “La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”, a través de una sentencia que, en todo caso, será remitida a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Sobre esta función de la Corte Constitucional, el artículo 241, numeral 9º, de la Constitución Política, se refiere en los siguientes términos:

“(...) A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin cumplirá las siguientes funciones:

(...)

9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales (...)”.

En punto a los efectos de las decisiones que adopta la Corte Constitucional en cumplimiento de esta función, el Decreto 2591 de 1991, preceptúa que:

“(...) ART. 36.—Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta (...)” (resaltado fuera del texto).

Haciendo claridad en el sentido que los efectos de esta clase de sentencias son distintas a las dictadas en control abstracto de constitucionalidad, la Corte Constitucional en la Sentencia C-083 de 1995, resaltó lo siguiente: “(...) Si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior (...)”.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996, al revisar el artículo 48 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, precisó el alcance de los efectos de estas sentencias de la siguiente manera:

“(...) Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso (D. 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue la realización del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad(55)(...)”.

Es decir, al fijar la interpretación constitucional de la norma estatutaria antes referida — L. 270, art. 48— , al hacer el control abstracto de la misma, la Corte Constitucional determinó que debe entenderse que “(...) las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad (...)”.

Siguiendo el mismo criterio, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-233 de 2017, expresó que las sentencias de tutela:

“(...) 7.3. En síntesis, las sentencias de control abstracto de constitucionalidad tienen efectos erga omnes y, por lo tanto, son de obligatorio cumplimiento, mientras que la parte resolutiva de las sentencias de revisión de tutela, en principio, producen efectos inter partes y la ratio decidendi debe ser observada por todos en tanto se constituye en precedente constitucional y su desconocimiento viola la Carta Política(56).

(...)

De otro lado, es importante resaltar que la jurisprudencia de este tribunal ha señalado que en relación con las sentencias de unificación proferidas en sede de tutela y las de control abstracto de constitucionalidad, basta que exista un precedente, debido a que, las primeras, unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos y, las segundas, determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política(57).

7.4. La Corte Constitucional en la Sentencia C-539 de 2011, al analizar la constitucionalidad de unas disposiciones normativas que le dan alcance al precedente judicial de los órganos de cierre ordinario y de lo contencioso administrativo, concluyó que dichos precedentes deben respetar la interpretación vinculante que realice el tribunal constitucional, “la cual es prevalente en materia de interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución en general”(58), por consiguiente, fijó el criterio según el cual las autoridades administrativas y judiciales al emitir una decisión de su competencia no solo deben tener en cuenta el precedente jurisprudencial de su respectivo superior jerárquico sino que, al mismo tiempo, deben tener en cuenta de forma preferente y prevalente los pronunciamientos del máximo órgano Constitucional, de manera que “interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”(59). En este sentido, es obligatorio para la autoridad darle prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos de su jurisdicción, por cuanto este deber nace del sometimiento general a la Constitución Política y, por ende, a las decisiones de su máximo intérprete, de lo contrario podría incurrir en un defecto que habilitaría la procedencia de la acción de tutela contra el pronunciamiento que desconozca la fuerza vinculante y prevalente del precedente constitucional (...)”.

Esta afirmación de la Corte Constitucional ha sido entendida por algunos funcionarios y corporaciones judiciales como la sujeción absoluta irrestricta y sin ningún tamiz a todo aquello que exprese la Corte Constitucional en sus decisiones, aunque se trate de referencias que no integran la ratio decidendi de sus decisiones, o alocuciones que de eliminarse no restarían soporte jurídico a sus decisiones.

Esta amplitud de lo que se entiende por precedente vinculante de la Corte Constitucional no se ajusta a las previsiones de los artículos 230, 237, 241 y 243 de la Constitución Política, en tanto, como lo ha expresado en forma clara y reiterada la misma Corte, las decisiones de revisión de tutela, incluso las de unificación en materia de tutela, tienen carácter prevalente respecto de las adoptadas por los órganos de cierre de otras jurisdicciones, solo en “materia de interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución en general”, por manera que esta prevalencia no aplica respecto de aquellas consideraciones que involucran la interpretación estrictamente legal que pueda hacer la Corte Constitucional al entrar a resolver una solicitud de amparo en concreto. En tales eventos y atendiendo a la función de unificación de la jurisprudencia que tiene el Consejo de Estado como Tribunal Supremo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, serán sus fallos los que constituyen el parámetro de interpretación y precedente vinculante para los tribunales y jueces de la mencionada jurisdicción, conforme se indicó en el acápite anterior.

Esta conclusión no solo se desprende del alcance dado a la atribución contenida en el artículo 237, numeral 1º de la Constitución al Consejo de Estado, sino además porque considerar que mediante un fallo de revisión de tutela la Corte Constitucional puede definir cuál es la aplicación e interpretación con criterio de autoridad, que debe tener un texto legal —no la Constitución— vaciaría las competencias de los demás órganos de cierre que integran la rama judicial, lo que también genera, como ha sucedido en algunos eventos, inseguridad jurídica y rompe con el equilibrio derivado del respeto al principio de juez natural, que implica la resolución de los conflictos con sujeción a las competencias especializadas y a las funciones atribuidas a las distintas Corporaciones judiciales de cierre.

Lo anterior igualmente implica reconocer que la interpretación constitucional del texto legal, realizada por la Corte Constitucional en una sentencia de control de constitucionalidad ciertamente vincula tanto al Consejo de Estado, como las demás autoridades judiciales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; pero en ausencia de ésta, corresponde al Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo fijar los parámetros de aplicación de la normativa, a través de sus fallos o de sentencias de unificación, cuyo carácter de precedente vinculante fue resaltado en precedencia.

VIII.5.3.2.3. Cambios de jurisprudencia y determinación del precedente

Otro aspecto a considerar en relación con la sujeción a los precedentes es el relativo a los eventos y condiciones para el cambio de jurisprudencia, respecto del cual, la Corte Constitucional ha señalado que corresponde a la Alta Corte que la estableció, cambiar su postura mediante una decisión suficientemente motivada. Al respecto en la Sentencia SU-047 de 1999, con ponencia de los magistrados Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, señaló lo siguiente:

“(...) Si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible que se aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la distinta jerarquía de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una doctrina vinculante sólo pueden ser llevados a cabo por la propia Corporación judicial que la formuló. Por tal razón, y debido al especial papel de la Corte Constitucional, como intérprete auténtico de la Carta y guardiana de su integridad y supremacía, corresponde a esa corporación, y sólo a ella, modificar las doctrinas constitucionales vinculantes que haya desarrollado en sus distintos fallos (...)”.(resaltado fuera del texto).

En síntesis, de lo expuesto y conforme a las disposiciones constitucionales y legales referidas, se extraen las siguientes reglas para la aplicación de los precedentes y para la determinación de la procedencia del amparo por desconocimiento de precedente:

1. Si la norma aplicable fue sometida a control de constitucionalidad, la interpretación será la efectuada por la Corte Constitucional al resolver la demanda de inexequibilidad o al efectuar el control automático.

2. Si la norma no ha sido sometida a dicho control pero existe una sentencia de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, los tribunales y jueces de la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo deben sujetarse al criterio adoptado en tal sentencia de unificación.

Lo anterior como quiera que es menester advertir que el Consejo de Estado, en sus decisiones, está obligado a hacer una lectura constitucional del ordenamiento jurídico, y así lo ha hecho al cumplir su función unificadora y fijar el alcance de las disposiciones legales, entre otras, a través de las sentencias de unificación, en tanto “Toda norma positiva tiene en última instancia una base constitucional”(60). Pero, además, porque, dado el reconocido carácter vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, si los juzgados y tribunales hacen caso omiso de los criterios unificados se abre paso al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

3. Si no existe sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre el asunto, el funcionario judicial estará vinculado en la solución del caso a lo resuelto en la jurisprudencia de ésta corporación en casos análogos, salvo que sobre el mismo asunto exista una sentencia de tutela en la cual, a partir y con evidente sustento en la interpretación de normas constitucionales o de los derechos fundamentales se plantee en la ratio decidendi una solución a un problema jurídico semejante, que resulte en mayor medida compatible con los preceptos constitucionales y los derechos fundamentales, lo cual habrá de explicarse con suficiencia, conforme al artículo 103 del CPACA, en el texto de la providencia que expida la corporación o el funcionario judicial.

4. En el evento en que no exista un precedente vertical a atender, el funcionario judicial, por virtud del principio constitucional de igualdad está vinculado al ejercicio hermenéutico de las disposiciones aplicables al caso concreto que ya ha realizado en otras sentencias proferidas anteriormente (precedente horizontal), salvo, como en todos los eventos, que argumente con claridad y suficiencia porqué no es aplicable el criterio sentado en otras decisiones frente a casos similares y porqué se aviene más al contenido y alcance de la disposición legal un nuevo criterio.

5. La regla de decisión de una sentencia de unificación de tutela que no constituya una interpretación de una norma constitucional o que no fije el alcance de un derecho fundamental constituyen criterio auxiliar, pero no obligatorio, por manera que carecen de la fuerza vinculante de los precedentes.

6. En atención a que la regla del respeto del precedente no es absoluta, atendiendo al deber constitucional de motivar las decisiones judiciales, en caso de no observar el precedente aplicable, el funcionario judicial está obligado a exponer con claridad, suficiencia, objetividad y precisión las razones de orden jurídico por las cuales el criterio fijado en una sentencia por el Consejo de Estado no es atendible en el caso concreto, pero además le es imperativo satisfacer la mayor carga argumentativa para explicar por qué en el evento sub judice se impone dar otra solución. No siendo suficiente aducir la existencia de una sentencia en sentido diverso proferida por otra autoridad judicial de la misma o de otra jurisdicción, aunque haya sido proferida con posterioridad, en tanto lo que prevalece, en materia de precedente son las reglas antes previstas.

7. En el análisis de la procedencia de la acción de tutela por desconocimiento de precedente, bajo la perspectiva de las reglas antes previstas y considerando que se debe examinar en virtud del principio de seguridad jurídica, no será posible dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela, si la misma ha sido proferida conforme a la jurisprudencia vinculante existente al momento de proferir la providencia, aunque pueda resultar incompatible con desarrollos jurisprudenciales posteriores.

VIII.6. Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones

Ahora bien, para determinar si el Tribunal accionado incurrió en el defecto alegado, resulta pertinente establecer: i) el alcance e interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985; ii) la aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, referidas en la providencia judicial censurada; y, iii) el precedente jurisprudencial en relación con los factores que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de jubilación.

VIII.6.1. Alcance e interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985

La accionante vincula la afectación del derecho al debido proceso y el derecho a la seguridad social, por el alcance dado a la regulación del régimen de transición. Frente al derecho a la seguridad social cabe destacar que encuentra reconocimiento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, e incluye el derecho a obtener la pensión de vejez cuando se cumplen determinadas condiciones de edad y tiempo de servicio, como mecanismo para garantizar el mínimo vital y condiciones dignas de existencia a la personas que por razón de la edad dejan de trabajar(61).

Ahora bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone:

(...) ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen(62).

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida(63).

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio (...)”.

Este artículo establece el régimen de transición a aplicarse con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, y en tal virtud, aquellos que se cumplieran los requisitos de edad(64) o tiempo de servicio(65), para efectos de determinar la “edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez”, se les aplicará el régimen anterior al cual se encontraran afiliados.

Los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fueron objeto de control abstracto de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que los declaró exequibles (excepto el apartado final del inciso tercero que fue declarado inexequible), mediante Sentencia C-168 de 1995(66), con base en el principio del respeto de los derechos adquiridos y de la condición más beneficiosa en materia laboral.

Sobre el particular, en la referida sentencia, la Corte Constitucional, expresó:

“(...) Así las cosas, se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante.

En conclusión: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y es en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada 'condición más beneficiosa'.

(...).

De otra parte, considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador (...)”.

Posteriormente, con la expedición del Acto Legislativo 1 de 22 de junio de 2005(67), el cual modificó el artículo 48 de la Constitución Política, se establecieron nuevas disposiciones en relación con el sistema general de pensiones, y, entre otros aspectos, fijó la fecha a partir de la cual, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, perdería vigencia.

En efecto, el parágrafo 4º del artículo 48 de la Constitución Política, con la modificación introducida por el Acto Legislativo 1 de 2005, determinó:

"(...) PAR. TRANS. 4º—El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen (...)" (resalta la Sala).

Así las cosas, las personas que se encontraban cobijadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, y que para el 31 de julio de 2010 no hubieran consolidado su derecho pensional, por razones de edad o de tiempo de servicios, y no se encontraran exceptuadas para extender las prerrogativas hasta el 2014; dejarían de pertenecer al mismo.

En ese orden de ideas, el alcance e interpretación que se debe dar al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es el determinado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-168 de 1995, con la modificación que respecto de la vigencia incorporó el Acto Legislativo 1 de 2005.

En atención a ello, todas aquellas personas que, para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cumplieran los requisitos de edad o tiempo de servicios ahí establecida, para efectos de determinar los requisitos de edad, semanas de cotización o tiempo de servicios y monto de la pensión de vejez, se les deberá aplicar, de manera integral, las normas relativas al régimen al que se encontraban afiliados. Sin embargo, si a 31 de julio de 2010, no hubieren consolidado su derecho pensional ni tuvieren más setecientas (750) semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, dejarán de pertenecer a dicho régimen de transición.

En atención a lo expuesto, a la persona que se encuentre sometida al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005; para acceder a su pensión de jubilación se le aplicará de manera integral el régimen pensional al que venía afiliada antes del 1º de abril de 1994.

En lo que respecta al régimen contenido en la Ley 33 de 1985(68), el mismo determina como requisitos para acceder a una pensión mensual vitalicia de jubilación, haber prestado veinte (20) años continuos o discontinuos de servicios y tener cincuenta y cinco (55) años de edad. El monto de la pensión a la que tenían derecho era el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. A su turno, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, señala que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, son todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes(69).

Es relevante señalar que, en este marco normativo y jurisprudencial, la Corte Constitucional resolvió distintas acciones de tutela, en las cuales hizo expresa mención a que el ingreso base de liquidación era parte del monto de la pensión y por tanto debía determinarse de conformidad con la legislación anterior, para aquellas personas amparadas por el régimen de transición. Algunas de las sentencias en las cuales aplicó así la norma y que, valga resaltar, antecedieron a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, son las siguientes:

(i) En la Sentencia T-534 de 21 de mayo de 2001, determinó la Corte Constitucional que:

“(...) quienes a la fecha de vigencia de la Ley (100 de 1993) hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez de acuerdo a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

De acuerdo a lo expuesto, es el último inciso en donde se presenta el conflicto que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, por tratarse de una excepción a la regla general, atendiendo a que se muestra, en primer término, incompatible con el principio de favorabilidad laboral y la protección de los derechos adquiridos de un grupo específico de beneficiarios del régimen de transición, en tanto se les impone una fórmula de cálculo de la pensión diferente a la contenida en el régimen especial al que se encontraban inscritos antes de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social.

En conclusión, teniendo en cuenta lo señalado por la jurisprudencia de esta corporación, en relación con el ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, corresponde al señalado en cada régimen especial que es aplicable a cada caso particular, en consecuencia, el método de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada tiene carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial (...)“.

(ii) Posteriormente, en la Sentencia T-631 de 2002, la Corte Constitucional se pronunció sobre el cálculo del monto de pensión referido en el Decreto 546 de 1971 en un caso en el que la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y liquidó la pensión de un funcionario del Ministerio Público conforme al régimen especial aplicable, pero al momento de determinar el monto de su pensión, aplicaba el porcentaje estipulado en el artículo 6º del decreto, a la base de liquidación señalada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad dijo:

"(...) El monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje. No se puede entender el uno sin el otro.

Esa base, en la teoría de la seguridad social, se denomina indistintamente como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio.

La ley puede fijar el promedio para la base regulatoria de maneras diferentes. Lo fundamental es que cuando el promedio corresponda a un promedio reducido se suele tomar lo ingresado, y, si la base regulatoria es amplia, se actualiza según como evolucionen los precios o los salarios.

La ley 100 de 1993 estableció la base regulatoria para el régimen ordinario de las pensiones, bajo la denominación de Ingreso Base de Liquidación. Señaló que se liquidará teniendo en cuenta “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez años anteriores al reconocimiento de la pensión” (art. 21).

Pero, tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes.

Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del régimen especial del Decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada en la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, el ingreso base de liquidación (ILB) fijado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6º del Decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la Ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. Además, el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición expresamente cobija “el monto de la pensión de vejez” y el monto significa una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada en el artículo 6º del decreto 546/71.

Por otro aspecto, es importante aclarar dos aspectos:

a. La parte final del inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 reza: “Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. Este párrafo es esgrimido por la Caja Nacional de Previsión para justificar la afectación al derecho de quien instauró la tutela. No es jurídicamente aceptable esta argumentación. En primer lugar, la frase se refiere a las “demás condiciones y requisitos” luego no puede incluir al monto de la pensión que ya fue fijado por el Decreto 546/71; en segundo lugar, el párrafo hace referencia a “acceder a la pensión” es decir a condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión no para el monto de la mesada; y, en tercer lugar, el Decreto 2527 de 2000 expresamente suprimió tal párrafo, en efecto el artículo 4º de dicho decreto que reglamenta el régimen de transición, dice: “Conservación de beneficios del régimen de transición. De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Para efectos de determinar el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, en los regímenes de transición previstos en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así lo haya previsto el régimen de transición que se aplique”. Como se aprecia, no se incluyó en la nueva norma la parte que invoca la Caja Nacional de Previsión Social.

b. Ya se indicó que la Ley 100 de 1993 dice que en el régimen ordinario el promedio para la mesada se calcula sobre lo recibido en los últimos diez años. Pero, puede haber dos circunstancias excepcionales: i) cuando un régimen especial, dentro del régimen de transición, específicamente fija la base reguladora y el promedio; que es el caso de los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público; y, por consiguiente, se aplica lo que indique la norma del régimen especial: Y, ii) cuando un régimen especial, (que no es la situación para los empleados de la rama jurisdiccional) no fija ni la base reguladora ni el promedio, evento en el cual se tiene en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de dicha ley: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.(70)(...)“.

(iii) Siguiendo el mismo criterio, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional en la Sentencia T-158 de 2006, al resolver una acción de tutela presentada por un servidor a quien se le negó la reliquidación de la pensión con base en lo devengado en el último año de servicios, se expresó de la siguiente manera:

“El contenido normativo de los incisos segundo y tercero de este artículo puede ser expresado como sigue: una regla general estipulada en el inciso segundo, una condición adicional a regla mencionada en la frase final del mismo inciso y una excepción a la misma regla, contenida en el inciso tercero. La regla general consiste en que: si para el 1º de abril de 1994 se tienen la edad y el tiempo cotizado descrito, entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que haya establecido el régimen al que se encontraba inscrita la persona en dicha fecha. La condición descrita en la frase final de este inciso consiste en que: si existieren otros requisitos diferentes a los anteriores, éstos serán los regulados por la ley 100 de 1993. Y la excepción establecida en el inciso tercero establece que: si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho de pensión, entonces se les calculará la pensión con base en una formula determinada en el mismo inciso“.

(...) De este modo, en primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión del que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determina por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la fórmula para calcular el ingreso base.

En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretarlo de manera distinta implica que el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a acceder a la misma, con la garantía de la protección de los derechos adquiridos y vulnerando el principio de favorabilidad, por lo que puede configurar una causal de procedibilidad de la acción de tutela.

La Sala hará a continuación una breve referencia a los argumentos que se han esgrimido para respaldar los dos puntos anteriores.

10. Respecto de la interpretación según la cual, la determinación de que bajo ciertas condiciones a los beneficiarios del régimen de transición se les debe calcular el monto de la pensión a partir de un ingreso base distinto al prescrito por el respectivo régimen especial (inciso tercero art. 36 L.100/93), resulta inocua porque el concepto de monto es inescindible, y éste incluye el de ingreso, (...) “.

(iv) Mediante Sentencia T-386 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional concluyó que la base reguladora debe “(...) aplicarse a quienes son beneficiarios del régimen de transición y del régimen especial de la Rama Judicial se computa según lo devengado en el último año de servicio. Por lo tanto, resulta contrario a la ley liquidar el monto de sus mesadas pensionales según lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues éste sólo sería aplicable en dichos eventos si el régimen especial hubiese omitido el señalamiento de dicha base reguladora (...)“.

Asimismo sostuvo que “(...) la inaplicación o la aplicación selectiva de este régimen especial implica una vulneración de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos de la seguridad social, así como de los derechos al debido proceso, seguridad social, vida y trabajo de los pensionados que tienen derecho a una liquidación de sus mesadas de acuerdo a dicho régimen (...)”.

(v) En igual sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-251 de 2007, señaló que el método de cálculo señalado en el artículo 36 de la mencionada ley tiene carácter supletorio, aplicable sólo ante la ausencia de una fórmula particular dentro del régimen especial. En este sentido, expresó lo siguiente:

(...) Una argumentación de esta naturaleza, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales descritas en esta decisión, contradice la interpretación conforme a la Constitución de las normas que regulan el régimen de transición. En efecto, el artículo 6º del Decreto 546/71 establece un modo propio de determinación del monto de la pensión, según el cual los “funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en las actividades citadas” . Por ende, la norma del régimen especial contiene un método de cálculo de la pensión propio, cuya aplicación no puede pretermitirse en virtud del uso de la fórmula general contenida en el artículo 36 de la Ley 100/93, sopena de desconocer el principio de favorabilidad laboral y el respeto de los derechos adquiridos, garantías protegidas por el régimen de transición en materia pensional (...)“.

En la providencia señalada, la Corte Constitucional reiteró la jurisprudencia acerca de las subreglas establecidas como consecuencia de la aplicación de los principios de favorabilidad y de respeto a los derechos adquiridos en el asunto específico del régimen de transición del cual gozan los servidores públicos que cumplen los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y concluyó lo siguiente:

“(...) la regla excepcional que se encuentra contenida en el inciso 3º del artículo en mención sólo resulta aplicable en aquellos eventos en los que el régimen de transición no disponga de una fórmula especial para calcular el ingreso base de liquidación. Así las cosas, en aplicación de las máximas constitucionales anteriormente referidas, esta Corporación concluyó que no era posible realizar una distinción que condujese a la fragmentación de la normatividad aplicable en el punto específico de la determinación del ingreso base de liquidación. De manera puntual la Corte indicó: “En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un sólo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el ingreso base y el monto de la pensión, deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la fórmula para calcular el ingreso base (...)”.

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, resaltó que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a la cual la determinación del IBL debe hacerse siguiendo las reglas del artículo 21 de dicha ley, desconoce el principio de inescindibilidad y el de favorabilidad, en tanto: “(...) al aplicar el régimen de transición, como sucede en el caso presente, aplicando las disposiciones legales anteriores consagratorias de los requisitos de edad y tiempo de servicio, por una parte, y por otra, aplicar la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, se incurre en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica (...) Si se aplica el inciso tercero del mismo artículo 36 de la citada ley, para establecer la base de liquidación de la pensión, se escinde la ley, pues la normatividad anterior (L. 33/85) señala la forma de liquidar la pensión, se desnaturaliza el régimen, y se dejaría de aplicar el principio de favorabilidad de la ley en los términos ya indicados (...)”(71).

Este criterio fue establecido en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010(72), por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. Dijo al respecto:

“(...) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

(...).

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando (...)” (negrilla por fuera del texto).

Esta tesis fue reiterada en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado(73), por importancia jurídica y con criterio de unificación en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por la, en la cual puso de presente que:

“(...) Para la situación que ocupa la atención de la Sala, debe decirse que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º, preceptúa que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad (...)”.

Igualmente reiteró que los factores de liquidación pensional y el ingreso base de liquidación de la pensión correspondía a todo lo que se devengara el servidor público, excepto lo que estuviera expresamente excluido por una ley. Al respecto la misma providencia de 25 de febrero de 2016, señaló:

“(...) Ahora bien, en punto de los factores salariales de la liquidación de la citada prestación pensional, en tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010(74)1. Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila, la Sala concluyó que se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio.

En este último punto, y en consonancia con lo dispuesto por el tribunal, cabe decir, que en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes.

Tal ha sido la filosofía del legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Máxima que implica, a partir del año de 2005, que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, como también lo ha señalado la Sala(75) (...)”.

Por lo anterior, esta corporación en sede de tutela, ha venido señalando que se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial vinculante, cuando de manera contraria a lo antes expresado, se aplican de manera restrictiva las normas de la Ley 100 de 1993 sobre ingreso base de liquidación, como quiera que sobre la materia no hay sentencia de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se imponga darle un alcance y sentido diferente a tales preceptos.

Lo anterior implica que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, se deberá observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que pueda acudirse a disposiciones distintas; en consonancia con el principio de inescindibilidad(76) de las normas.

VIII.6. 2. Alcance restrictivo de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017 y SU 395 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional.

VIII.6.2.1.Alcance de la Sentencia C-258 de 2013(77) 

La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional resolvió la demanda pública de constitucionalidad interpuesta en contra del artículo 17 de la Ley 4 de 1992(78), por considerar que dicha norma desconocía los principios de igualdad y sostenibilidad fiscal, por establecer frente a los congresistas y altas dignidades del país una medida de discriminación positiva injustificada, en tanto les permitía acceder a pensiones con “condiciones favorables y desproporcionadas” respecto de los demás ciudadanos, a pesar de que el Acto Legislativo 1 de 2005 puso fin a esa clase de regímenes pensionales especiales, sin perjuicio del aplicable a la Fuerza Pública y al Presidente de la República.

Esta decisión, se reitera, tuvo por objeto hacer el control y fijar la interpretación constitucional del artículo 17 de la Ley 4 de 1992(79), en concreto, en tanto la Corte Constitucional, de manera explícita, advirtió en dicho fallo que el análisis de exequibilidad se refería exclusivamente al mencionado precepto y descartó la necesidad de hacer integración de la unidad normativa en orden a extender los efectos de su decisión a la interpretación de otras disposiciones legales, entre ellas el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Por lo anterior y en atención al carácter rogado del control de las leyes por demanda ciudadana, la Corte Constitucional de manera clara y expresa, determinó que la Sentencia C-258 de 2013 no tendría alcance distinto al régimen pensional de los congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios a los que resulta aplicable la Ley 4ª de 1992. Al respecto advirtió:

“(...) En este orden de ideas, el análisis de constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se circunscribe al régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable a los Congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto, en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, como por ejemplo, los regímenes del magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministerio Público, de la Defensoría del Pueblo, del Departamento Administrativo de Seguridad, de las profesiones de alto riesgo, de los aviadores civiles, de los trabajadores oficiales, del Banco de la República, de los servidores de las universidades públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional Penitenciario, o los dispuestos por convenciones colectivas, entre otros(80). En consecuencia, lo que esta corporación señale en esta decisión no podrá ser trasladado en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados.

La anterior aclaración se soporta en varias razones: En primer lugar y como indicó la Sala, la acción pública tiene un carácter rogado, por tanto, sería contrario a la configuración constitucional de la acción que este Tribunal extendiera su análisis a otros regímenes dispuestos por disposiciones distintas al artículo 17 de la Ley 4 de 1992.En segundo lugar, cada régimen especial cuenta con una filosofía, naturaleza y características específicas, sin que sea posible extender de forma general lo aquí analizado en relación con el régimen especial de Congresistas. En efecto, todos los regímenes especiales, precisamente al ser especiales, son distintos entre sí y por tanto, ameritan cada uno un análisis diverso.

Por estas mismas razones, no es procedente la integración normativa con disposiciones legales que establecen o regulan otros regímenes especiales, ni con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición.Cabe señalar frente a este último, que la demanda de inconstitucionalidad propuesta por los ciudadanos no tiene por objeto atacar la existencia misma del régimen de transición, sino del régimen especial dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 (...)”.

Ahora bien, en la providencia citada, el Tribunal Constitucional ordenó, en su parte resolutiva, lo siguiente:

“(...) Primero. Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad del proceso, por falta de legitimación.

Segundo. Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “durante el último año y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo.

Tercero. Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, relativas al régimen pensional de los congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido que:

i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo.

ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.

iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013.

Cuarto. Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, en los términos del acápite de conclusiones de esta sentencia, se revisarán por los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013.

Quinto. En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia.

Sexto. COMUNICAR la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y al Ministerio del Trabajo la presente sentencia para que velen por su efectivo cumplimiento (...)”.

En relación con el alcance restrictivo de dicho pronunciamiento, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado que el mismo tiene por destinatarios a los servidores públicos sometidos al régimen pensional regulado en la Ley 4 de 1992.

En este sentido, en la sentencia de 10 de julio de 2014, proferida en el expediente radicado con el número 25000-23-25-000-2011-00703-01(81), promovido por la señora Gloria Patricia Cáceres Becerra en contra la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E en Liquidación, para obtener la reliquidación de su pensión de vejez bajo el régimen especial de los funcionarios de la Rama Judicial, por haber laborado por más de 20 años en la Procuraduría General de la Nación, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Corporación, señaló:

“(...) Resulta de vital trascendencia señalar que la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, cuando analizó de manera detallada el contenido del artículo 17(82) de la ley 4ª de 1992 a la luz de las distintas interpretaciones judiciales, fue clara en señalar que las decisiones adoptadas y las consideraciones realizadas en la misma, se aplican respecto al régimen pensional previsto en él, y no pueden extenderse de manera general a otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, por el carácter rogado de la acción pública de inconstitucionalidad, y en atención a las características de cada régimen, que impiden extender automáticamente las consideraciones realizadas frente a uno u otro” (Resalta la Sala).

(...).

En términos generales las anteriores son las órdenes proferidas por la Corte Constitucional en el fallo C-258 de 2013; sin embargo es necesario precisar, como ya se vio, que se referían al régimen pensional previsto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.

En efecto, la sentencia señaló que el análisis de constitucionalidad que se llevó a cabo se circunscribió al “régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable a los congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto, en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, como por ejemplo, los regímenes del magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministerio Público, de la Defensoría del Pueblo, del Departamento Administrativo de Seguridad, de las profesiones de alto riesgo, de los aviadores civiles, de los trabajadores oficiales, del Banco de la República, de los servidores de las universidades públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional Penitenciario, o los dispuestos por convenciones colectivas, entre otros”. Y en ese orden, la decisión no puede extenderse, a otros regímenes especiales o exceptuados, como al estudiado en el caso sub lite (...)” (Resalta la Sala).

Así las cosas, en cuanto la Sentencia C-258 de 2013 no integra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al control de constitucionalidad ni, por tanto, condiciona su constitucionalidad a una determinada y concreta interpretación, lo allí expresado no afecta el carácter vinculante del precedente establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010(83), sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación sometidas al régimen de transición.

VIII.6.2.2. Alcance de la Sentencia SU-230 de 2015(84) 

En criterio del Tribunal accionado, a partir de esta sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional, se debe calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, de conformidad con lo establecido en el alcance dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la Sentencia C-258 de 2013, es decir, aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición.

Esta tesis no es de recibo, conforme al marco normativo y jurisprudencial antes expuesto sobre la aplicación de los precedentes, en razón al alcance explícitamente limitado que la Corte Constitucional estableció a la Sentencia C-258 de 2013, y en razón a que mediante una providencia de revisión de tutela no pueden extenderse los efectos de una sentencia de constitucionalidad para imponer, de este modo, una determinada interpretación de disposiciones legales que no fueron objeto de control de constitucionalidad y respecto de las cuales, por tanto, no se fijó su interpretación constitucional.

Y es que, en palabras de la misma Corte Constitucional, dado el carácter rogado del control de constitucionalidad realizado en la Sentencia C-258 de 2013. “(...) sería contrario a la configuración constitucional de la acción que este tribunal extendiera su análisis a otros regímenes dispuestos por disposiciones distintas al artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 (...)”.

En relación con el alcance de esta decisión, en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, antes mencionada, y proferida con fundamento en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, puso de presente la inaplicabilidad, en términos generales y absolutos, de los criterios determinados en la Sentencia C-258 de 2013 y, por tanto, indicó que frente a los distintos regímenes cuya aplicabilidad es juzgada en la jurisdicción contencioso administrativa, la referida sentencia de constitucionalidad no constituye precedente, en los términos señalados en la Sentencia SU 230 de 2016; argumentos que por su pertinencia se proceden a citar en extenso:

“(...) La Sala no puede pasar por alto que al momento de resolverse el presente recurso se dio a conocer por parte de la Corte Constitucional el contenido total de la Sentencia SU-230 de 2015, en la cual abordó el tema de régimen de transición y señaló como precedente en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición, lo dicho por esa misma Corte en la Sentencia C-258 de 2013. A continuación procede la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado a fijar su posición con respecto a la referida sentencia de la Corte Constitucional.

La Sentencia SU-230 de 2015 se produjo como resultado de la acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S. A., al estimar vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto al liquidar su pensión de jubilación (regida por la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición pensional), no se tuvo en cuenta el salario promedio que sirvió de base a los aportes en el último año de servicios, sino que se ordenó liquidarla con base en el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años.

Tal como lo destaca la sentencia de la Corte Constitucional, la controversia interpretativa específica estriba en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual al referirse a que las pensiones del régimen de transición deben reconocerse respetando la edad, tiempo y monto del régimen anterior que corresponda al afiliado. Además, el inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100, dispuso un ingreso base de liquidación de las pensiones de transición, con lo cual el alcance de la expresión “monto” ha originado la importante controversia que ahora mismo se analiza. En esta Sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional señala que “existe una línea jurisprudencial consolidada de las salas de revisión de tutelas...cuya ratio decidendi precisa que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición”, y enumera un importante número de sentencias de tutela y de constitucionalidad de esa Corte donde se ha sostenido esa postura, que ha sido la misma que invariablemente ha sostenido el Consejo de Estado respecto de la liquidación de estas pensiones, es decir, donde se afirma que el “monto” equivale al porcentaje y al ingreso base, de modo que las pensiones del régimen de transición se liquidan con el promedio salarial correspondiente por regla general al último año de servicios.

Señala la Corte Constitucional que, pese a lo anterior, debe fijar un nuevo criterio interpretativo, y trae como sustento del mismo que esa Corporación “en la Sentencia C-258 de 2013 fijó el precedente que debe ser aplicado al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada (sic) sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales”.

En esta oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que la Sentencia SU-230 de 2015, dado que tuvo como origen una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que casó el fallo recurrido y ordenó liquidar la pensión con el promedio de los últimos 10 años, lo que hizo fue avalar la interpretación que tradicionalmente ha tenido la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, con respecto a las competencias que corresponden a la jurisdicción ordinaria.

Ahora bien, dado que dentro de sus competencias, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional, y que a su interior se aplican no uno sino múltiples regímenes normativos especiales de pensiones, en virtud del régimen de transición pensional, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse específicamente a las interpretaciones acerca del monto de las pensiones de transición por parte de esta jurisdicción y las ha considerado ajustadas a la Constitución y a la ley, con excepción de las pensiones del régimen de Congresistas y asimilados al mismo, precisamente en virtud de la Sentencia C-258 de 2013.

En efecto, la Sentencia C-258 de 2013, proferida para definir la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4º de 1992, dispuso que en las pensiones cobijadas por el régimen pensional de Congresistas y asimilados a este, por tratarse de un régimen privilegiado, debían tener interpretaciones restrictivas y no amplias, en virtud del principio de sostenibilidad financiera establecido en la Constitución.

Ahora, con la Sentencia SU-230 de 2015 se generalizan los criterios de una sentencia cuya motivación se basó en argumentos de desigualdad frente a la generalidad de los afiliados a la seguridad social, y se señala por parte de la Corte Constitucional que la referida Sentencia C-258 de 2013 constituye “precedente” para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, siendo que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4º de 1992 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. En efecto, señaló expresamente la Sentencia C-258 de 2013 sobre el particular:

“En este orden de ideas, el análisis de constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se circunscribe al régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable a los congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto, en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, como por ejemplo, los regímenes del magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministerio Público, de la Defensoría del Pueblo, del Departamento Administrativo de Seguridad, de la profesiones de alto riesgo, de los aviadores civiles, de los trabajadores oficiales, del Banco de la República, de los servidores de las universidades públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional Penitenciario, o los dispuestos por convenciones colectivas, entre otros. En consecuencia, lo que esta Corporación señale en esta decisión no podrá ser trasladado en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados.” (subrayas originales de la sentencia).

Quiere en esta oportunidad el Consejo de Estado señalar que, de conformidad con lo expuesto y como se expresó con anterioridad en esta providencia, el criterio invariable de esta Corporación, sostenido en forma unánime por más de veinte años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%). La única excepción a este criterio la constituyen las pensiones de Congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4º de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la Sentencia C-258 de 2013, pues conforme a la parte resolutiva de la referida sentencia de control constitucional, “las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL), aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso”.

Quiere insistir el Consejo de Estado en las razones que sustentan su postura tradicional con respecto al ingreso base de las pensiones del régimen de transición, y que ahora reitera:

1. La complejidad de los regímenes especiales pensionales, aplicables en virtud del régimen de transición, hace altamente razonable la interpretación que tradicionalmente ha tenido esta corporación respecto de la expresión “monto” contenida como criterio general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2. Esta interpretación ha sido compartida en múltiples sentencia de constitucionalidad y de tutela de la Corte Constitucional, por lo cual el Consejo de Estado la ha aplicado en forma reiterada y pacífica. La variación interpretativa que pretende introducir la Sentencia SU-230 de 2015, si se acogiera por el Consejo de Estado, afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas, y que constituyen un número significativamente menor de quienes se han beneficiado de la forma tradicional de liquidación, dada la inminente finalización del régimen de transición pensional. El principio constitucional de igualdad, en este caso se vería seriamente afectado en un aspecto cardinal de los derechos sociales como lo son las pensiones. Igual reflexión cabría sobre el impacto económico, que en todo caso ya se asumió para la generalidad de los pensionados, quedando muy pocos pendientes de esa decisión. Debe recordarse que el Acto Legislativo 1 de 2005, además de introducir el concepto de sostenibilidad financiera al sistema pensional, dispuso que el Estado “asumirá la deuda pensional que esté a su cargo”.

3. Los serios argumentos de desigualdad económica y social que sustentaron las decisiones de la Sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen cuya constitucionalidad se definió en esa oportunidad, no pueden extenderse a las demás pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas.

4. La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en este punto en forma expresa, en acciones de tutela en las que esta corporación haya sido accionada, por lo cual la Sentencia SU-230 de 2015 no le sería aplicable, dado que como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, debería tener derecho, como mínimo a defender su posición en tales acciones. Cuando tal cosa suceda, es de esperar que la Corte Constitucional examine los argumentos aquí expuestos y debata a su interior el alcance de los mismos antes de pronunciarse sobre este importante tema.

5. Los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que la misma Corte Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política colombiana en virtud del llamado “bloque de constitucionalidad”, no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones jurisprudenciales. Si la interpretación tradicional del Consejo de Estado sobre el concepto de “monto” en las pensiones del régimen de transición del sector público se ha aplicado a la generalidad de los pensionados de dicho sector, tanto en sede administrativa como en las decisiones judiciales, y esa interpretación ha sido compartida por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de tutela, no parece acorde con los referidos principios de progresividad y no regresividad el cambio jurisprudencial que se pretende introducir con la Sentencia SU-230 de 2015.

En efecto, si ya la Constitución dispuso la finalización del régimen de transición pensional y queda pendiente, en consecuencia, un volumen de reconocimientos pensionales mucho menor que el que ya tiene decidido el asunto conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se ve ninguna afectación del principio de sostenibilidad financiera que imponga el cambio jurisprudencial que plantea la Sentencia SU-230 de 2015, y en cambio sí se hace notorio y protuberante el desconocimiento de los principios de igualdad y de progresividad (...)”.

VIII.6.2.3.Alcance de la sentencia SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017

En la Sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, la Corte Constitucional explica el fundamento de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para el régimen especial de los congresistas y altos dignatarios del Estado, determinada por el hecho consistente en que en algunos casos se efectuó el reconocimiento de la pensión con abuso del derecho y fraude a la ley, términos que acuñó para referirse a pensiones a las cuales se accedió “(...) por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación (...)”.

En ese sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia mencionada, explicó lo siguiente:

“(...) 6.13. Lo anterior, ocurre, por ejemplo, cuando bajo el amparo de una tesis sobre las reglas de la transición y del ingreso base de liquidación defendida por alguna corporación judicial de cierre se obtienen ventajas irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario(95), lo cual “suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva (...)”.

6.14. En dichos eventos, como se sostuvo en la referida Sentencia C-258 de 2013, los aumentos significativos de los ingresos del funcionario en sus últimos años de servicios derivan en una pensión que no guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral, imponiéndole al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para poder pagar la pensión reconocida. En ese sentido, especial mención requieren los casos en los que existen vinculaciones precarias en cargos con salario elevados en virtud de los cuales “se produce el aumento del ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el caso de los congresistas, el encargo en el caso de magistrados, y la provisionalidad, en los demás casos (...).”(96).

6.15. En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión (...)”.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional puso de presente que la referencia al alcance dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la Sentencia C-258 de 2013, se hizo frente a circunstancias en las que, con fundamento en vinculaciones precarias, que se aumentaban de manera exorbitante los salarios devengados en el último año de servicio por congresistas y otros altos dignatarios del Estado, obteniéndose una pensión que no correspondía con su historia laboral, lo que derivaba en una prestación obtenida con abuso del derecho y que, en tal virtud, afectaba la sostenibilidad del sistema pensional.

Por consiguiente, es en ese contexto, dirigido exclusivamente a los sujetos pasivos del régimen antes referido, que es dable la aplicación de las consideraciones expuestas en la Sentencia C-258 de 2013, sin que tales consideraciones pueden hacerse extensivas a todos los servidores públicos que se encuentran en el régimen de transición, menos aun si su pensión refleja la verdadera historia laboral y guarda correspondencia con los aportes que efectuó a lo largo de su permanencia en el servicio público(85).

Conforme con lo expuesto, la referida sentencia revela la necesidad de analizar cada situación amparada por el régimen de transición, para resolver en cada caso concreto si el aumento significativo que afecta el IBL para el reconocimiento pensional se obtuvo con fraude a la ley o abuso del derecho(86), y evitar que, de no ser así, se aplique un criterio jurisprudencial que resulte atentatorio a los principios de progresividad y favorabilidad, lo que vulneraría derechos laborales de rango fundamental(87).

En cuanto se refiere a la Sentencia SU-210 de 2017, la Sala advierte que en este pronunciamiento se hizo el estudio de la aplicación del régimen de transición a la pensión de un exmagistrado, sometida a la regulación prevista en la Ley 4ª de 1992, y los topes máximos de dicha prestación, asuntos respecto de los cuales si se ocupó de manera concreta la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013. Por lo anterior, las consideraciones allí efectuadas no constituyen un precedente para el caso en estudio, en el cual no se ocupa la Sala de resolver sobre una pensión sometida a la referida normativa.

VIII.6.2.4. Alcance de la Sentencia SU-395 de 2017(88)

Aunque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 29 de noviembre de 2017, la cual es objeto de tutela, no se sustenta en la Sentencia SU-395 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, la Sala estima pertinente hacer claridad respecto del carácter restrictivo de la aplicación de este pronunciamiento en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto, como se ha precisado con anterioridad, existe una posición unificada y contenida en una sentencia dictada en ejercicio de la función consagrada en el artículo 237, numeral 1º de la Constitución Política, así como el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, relacionada con las reglas para la determinación del IBL, aplicable a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual ha señalado que para el efecto debe tenerse en cuenta la normatividad contenida en el régimen anterior(89).

Frente a las afirmaciones contenidas en esta sentencia de revisión de tutela, que pueden considerarse “dichos al paso” (obiter dicta), no constitutivos de la ratio decidendi, relacionadas con el carácter vinculante de otras decisiones de tutela, la Sala debe precisar lo siguiente:

1. Las sentencias de tutela constituyen un criterio auxiliar, no vinculante, en los eventos en que existe una sentencia de unificación proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción que determina el criterio unificado respecto de la aplicación de una determinada disposición legal, ello en tanto, a través de tales decisiones, el Consejo de Estado busca materializar el principio de igualdad, brindar seguridad jurídica para los funcionarios judiciales y los usuarios de la jurisdicción contenciosa administrativa, cuyos derroteros no pueden afectarse ante decisiones adoptadas al resolver problemas concretos planteados en sede de tutela que por sus particularidades, la ley les ha otorgado efectos interpartes.

2. Como se indicó al hacer referencia a la Sentencia SU-230 de 2015, dentro del marco funcional establecido en el artículo 241 de la Constitución Política, no resulta procedente que, a través de una sentencia de revisión de tutela, aunque la misma tenga la categoría de sentencia de unificación, se imponga una determinada interpretación de un texto legal, cuando la misma no ha sido señalada por la Corte Constitucional al momento en que se llevó a cabo el control de constitucional con ocasión de demanda presentada contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (Sent. C-168/95).

3. Tampoco pueden hacerse extensivas las consideraciones planteadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, a todos los eventos en que se aplique el régimen de transición en materia pensional, por cuanto, como lo señaló esa misma sentencia de inexequibilidad, su análisis no comporta la determinación de la hermenéutica constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresamente fue excluirlo de la unidad normativa examinada en esa oportunidad, la cual, se reitera, está limitada al análisis de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.

De esta sentencia igualmente merece destacarse que la Corte Constitucional admite que en sede de tutela venía sosteniendo que para la determinación del IBL era procedente acudir a las reglas del régimen anterior, en este sentido expresó: “(...) aun cuando en sentencias de tutela posteriores a la Sentencia C-168 de 1995 se haya ordenado la reliquidación de pensiones al entender que la expresión “monto de la pensión” incluía ingreso base de liquidación, éstas simplemente ostentan un efecto inter-partes (...)”.

Al respecto, la Sala no encuentra razones para dar mayor trascendencia a la decisión allí expresada respecto a otras decisiones adoptadas en revisión de tutela por la Corte Constitucional y en las cuales, como se reseñó en precedencia, expresamente había advertido que el ingreso base de liquidación si hacía parte del régimen de transición y, por tanto, para su determinación eran aplicables las normas de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993.

VIII.6.2.5. Criterio adoptado por el Consejo de Estado respecto de las precitadas decisiones de la Corte Constitucional

Ahora bien, respecto del alcance de los mencionados pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Sala Plena de la Sección Segunda de la corporación, en reciente sentencia de unificación jurisprudencial, proferida el 9 de febrero de 2017(90), reiteró el criterio antes trascrito, al señalar:

“(...) Siguiendo con el tema, recientemente, la Sección Segunda- Subsección “A” de esta corporación, en sentencia del 26 de noviembre de 2016(91), extendió, los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en el proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009), en esa oportunidad, expresamente reafirmó de manera categórica que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad (principio de inescindibilidad), sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho». Igualmente, expuso las razones por las cuales, la particular interpretación de la Sentencia C-230-15, no obliga a las demás Cortes de Cierre.

(...).

Lo esbozado a lo largo de esta providencia, autoriza a la Sala para reiterar la tesis dominante en esta corporación y sostenida especialmente en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010, pues de lo contrario y de aplicar de tajo la tesis de las sentencias C-258-13, SU-230-15 y T-615-16 de la Corte Constitucional, a todas las situaciones amparadas por el régimen de transición es, simple y llamante, atentatorio de los principios de progresividad y favorabilidad y compromete los derechos laborales de rango fundamental.

Sumando a lo anterior, no se trata simplemente de discrepancias en la interpretación del régimen de transición, sino que en realidad de verdad lo que se evidencia es un problema estructural, que radica en la tendencia de adoptar como política pública una posición restrictiva de la noción de salario en aras de la estabilidad de las finanzas estales, lo que no es nuevo, sino que remonta a los años ochenta.

Ahora bien, la Sala recuerda que el Acto Legislativo 03 de 2011, que eleva a rango constitucional el principio de sostenibilidad fiscal, previó:

“ART. 1º—El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:

La dirección general de la economía estará a cargo del Estado

PAR.—Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.

En este orden de ideas, es evidente que los derechos fundamentales tienen primacía sobre las finanzas públicas y estas deben ser el mecanismo para alcanzar de manera progresiva los fines del Estado social de derechos entre estos la garantía de los derechos fundamentales.

(...).

5. Conclusiones:

5.1. El Consejo de Estado, reitera la tesis que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, ateniendo su finalidad; pues la interpretación que ha venido aplicando esta Corporación resulta razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas pública y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Igualmente, debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo.

5.2. No se hace evidente que el reconocimiento pensional, bajo el criterio del Consejo de Estado afecte las finanzas públicas, menos cuando el impacto fiscal no pueden limitar el acceso a las prestaciones sociales y pensionales. Además, ha sido línea jurisprudencial de esta corporación ordenar los descuentos para efectos de cotización, sobre los factores salariales que no se hubieren hecho, pues se repite, en Colombia, no hay pensiones graciosas, salvo, la especialísima del personal docente.

5.3. La mayoría de las normas pensionales anteriores a la ley 100 de 1993, contienen todos los componentes de la pensión como derecho, entre estos, los lineamientos para establecer el ingreso base de liquidación y el monto de la pensión, pues son de la esencia del régimen de transición: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, este último comprende tanto el porcentaje de la misma, como la base reguladora e integran una unidad inescindible. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconocen dichos beneficios, en la medida que se distorsiona el sistema.

5.4. En el ordenamiento jurídico colombiano, se encuentra consagrado el principio de favorabilidad y conexo a éste, el principio de inescindibilidad, en la medida que la norma que se adopte debe aplicarse en integridad y se prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. Al escindir la norma se compromete el derecho a la igualdad en materia laboral, el principio de favorabilidad de raigambre constitucional, los derechos prestacionales ciertos e indiscutibles que contiene el mínimo de beneficios en favor de la parte más débil de la relación laboral y su efectividad.

5.5. La regla de interpretación ínsita en la Sentencia C-258-13 de la Corte Constitucional se originó en el contexto del control abstracto de constitucionalidad de un régimen especial y coyuntural, que extendió con la sentencia (sic) SU-530-15 y T-615-16, a todos las situaciones amparadas por el régimen de transición, y cobijadas tanto leyes generales como especiales anteriores a la Ley 100 de 1993, no contiene todos los elementos necesarios para resolver cada uno de los casos particulares del régimen de transición que ocupan la atención de esta Corporación como órgano de cierre y que constituyen el precedente en la jurisdicción Contenciosa Administrativo.

5.6. Aplicarse de tajo la línea jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente en las pensiones amparadas por regímenes generales, es desfavorable, atentatorio del concepto de salario, de los principios de progresividad, y favorabilidad, compromete los derechos fundamentales del pensionado. También compromete la autonomía del juez contencioso administrativo, que es el único competente constitucionalmente, para el control de legalidad de los actos administrativos particulares y concretos a la luz de los principios constitucionales y legales (...)” (resalta la Sala).

Esta decisión reitera el criterio fijado en la providencia de unificación de fecha 25 de febrero de 2016, antes citado, conforme al cual la decisión y las argumentaciones plasmadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, únicamente aplica para aquellas personas que se encuentran en el régimen pensional de congresistas; por cuanto “(...) se originó en el contexto del control abstracto de constitucionalidad de un régimen especial y coyuntural (...)”, y, en tal virtud, la regla de interpretación en ella contenida que se hizo extensiva a todos los regímenes especiales con la Sentencia SU-230 de 2015, “(...) no contiene todos los elementos necesarios para resolver cada uno de los casos particulares del régimen de transición que ocupan la atención de esta corporación como órgano de cierre y que constituyen el precedente en la jurisdicción Contenciosa Administrativo(...)”(92).

Sobre el particular, cabe reiterar que para que se pueda predicar el carácter de precedente jurisprudencial de una providencia, ésta debe ser anterior a la decisión respecto de la cual se pretende su aplicación(93) y debe existir “(...) una semejanza de problemas jurídicos, cuestiones constitucionales, hechos del caso, normas juzgadas o puntos de derecho (...)”, por lo que “(...) En ausencia de uno de estos elementos, no puede predicarse la aplicación de un precedente (...)(94)”. (Resalta la Sala).

Por tanto, para la aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, el funcionario judicial debe verificar que tales decisiones, en razón del régimen pensional al cual se refieren, constituyan precedente vinculante en cada caso particular, de conformidad con las sub reglas jurisprudenciales(95) que determinan si un pronunciamiento tiene o no la calidad de precedente respecto del asunto bajo estudio.

VIII.7. El caso concreto

La señora Rosa Stella Piragauta Riveros, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, con ocasión de la sentencia de 29 de noviembre de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-42-048-2016-00144-01, al considerar que la decisión desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual ha sostenido de forma reiterada que los beneficiarios del régimen transición tienen derecho a que se les aplique la edad, tiempo y monto de las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C se opone a las pretensiones planteadas por la accionante, argumentando que la decisión cuestionada realizó un análisis fáctico y jurídico del caso.

Con fundamento en lo anterior, la Sección Quinta del Consejo Estado negó el amparo reclamado, al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto alguno, en razón a que el precedente aplicable al caso es la posición fijada por la Corte Constitucional, que, sostiene, precisó que el IBL no hace parte del régimen de transición.

Por su parte, el apoderado judicial de la accionante impugnó la anterior decisión en tanto considera que se desconoció el precedente fijado por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el cual determina que para la fijación del ingreso base de liquidación de las pensiones sometidas al régimen de transición debe acudirse a la legislación anterior contenida en la Ley 33 de 1985 y no a las previsiones de la Ley 100 de 1993, al respecto.

A partir de lo anterior, la Sala procede a examinar si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela formulada por la señora Rosa Stella Piragauta Riveros, a través de apoderado judicial, en contra del tribunal accionado.

VIII.7.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela

La Sala encuentra que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, así como los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos en materia laboral; ii) la acción de tutela se dirige contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en segunda instancia, contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar el amparo de los derechos fundamentales que se invocan como quebrantados, superando así el requisito de subsidiariedad.; iii) respecto al presupuesto de inmediatez, la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, pues este amparo se radicó el 19 de diciembre de 2017 y la decisión del tribunal accionado fue adoptada el 29 de noviembre de 2017 notificada por correo electrónico el 6 de diciembre del mismo año, es decir, menos de 15 días después de haber sido comunicada; y iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

En virtud de lo anterior, la referida acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, por tal razón le corresponde a la Sala determinar si se configuran los defectos atribuidos por la accionante a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, el 29 de noviembre de 2017, relacionados con el desconocimiento de los precedentes del Consejo de Estado en materia de IBL y a la aplicación indebida de las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU-427 de 2016, proferidas por la Corte Constitucional.

VIII.7.2. Estudio de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela. Configuración de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con los factores conmutables en la pensión

De acuerdo a la solicitud de amparo, en criterio de la accionante, en la sentencia de 29 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, una interpretación y un alcance distinto al fijado en el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

En ese orden de ideas, para establecer en el presente asunto si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, desconoció o no el precedente jurisprudencial alegado por la accionante, resulta pertinente analizar los hechos relevantes que definen el caso, y que se concretan en los siguientes:

a. La señora Rosa Stella Piragauta Riveros nació el 9 de agosto de 1949 y es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

b. Mediante Resolución 326866 de 30 de noviembre de 2013, Colpensiones reconoció la pensión de vejez a la accionante, cuyo estatus pensional lo adquirió el 9 de agosto de 2004 en cuantía de $1.705.793, efectiva a partir del 1º de diciembre de 1993.

c. La mencionada entidad, mediante Resolución GNR 128769 de 4 de mayo de 2015, reliquidó la pensión, por motivo del retiro del servicio, cuyo valor se aumentó a $1.796.938.

d. El 12 de junio de 2015, solicitó la reliquidación de la pensión de vejez con el fin de que se liquidara con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de acuerdo a la regulación contenida en la Ley 33 de 1985; solicitud negada a través de la Resolución GNR 252030 de 20 de agosto de 2015, acto que fue confirmado mediante Resolución VPB 72839 de 1º de diciembre de 2015.

e. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 11001-33-42-048-2016-00144-00, la accionante demandó la nulidad de las citadas resoluciones.

f. En la audiencia inicial, realizada el 15 de septiembre de 2016, por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, se fijó el litigio en los siguientes términos:

“(...) el litigio se contrae en determinar si se encuentra ajustada a derecho la decisión de la entidad al efectuar la liquidación de la pensión de jubilación, de la señora Rosa Stella Piragauta Riveros, en cuanto no incluyó todos los factores salariales que devengó la demandante durante el último año de servicio (...)”.

g. En la misma diligencia el mencionado juzgado profirió fallo accediendo a las pretensiones de la demanda, sustentado en lo siguiente: “(...) con fundamento en el marco normativo aplicable y los hechos demostrados, se establece que la prestación pensional de la accionante, como beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe serle reconocida y pagada por la entidad demandada, no dentro del marco de la Ley 33 de 1985 sino de los parámetros del régimen de pensión de jubilación por aportes dispuesta en la Ley 71 de 1988, cuando adquirió el status (sic) jurídico, el 1º de diciembre de 2013 pero con efectividad a partir del retiro definitivo (...)”.

h. Al resolver el recurso de apelación presentado por las partes en contra de la sentencia de 29 de noviembre de 2017, el tribunal accionado revocó el fallo del a quo, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“(...) Esta Sala de Decisión en principio, consideró que la interpretación hecha en la Sentencia C-258 de 2013 relacionada con el IBL de las pensiones causadas y reconocidas bajo el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, no era vinculante, por cuanto la Corte así lo dispuso en forma expresa, y por ello continuó aplicando el criterio fijado por el Consejo de Estado. Posteriormente acató la orientación dada en la Sentencia T-615 de 2016 en el sentido de aplicar el precedente establecido en la Sentencia SU-230 de 2015 solo a las personas que consolidaron el derecho pensional después de la expedición de esta providencia, y en consecuencia, a quienes adquirieron el estatus pensional con anterioridad, les aplicó la interpretación del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

No obstante lo anterior, en virtud de los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad de trato, la Sala en adelante acoge y aplica el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, así como en el auto nº 229 del 10 de mayo de 2017 (que declaró la nulidad de la Sent. T-615/2016), según la cual, el IBL de las pensiones reconocidas a través del régimen de transición, es el consagrado en los artículos 21 y 36 (inc. 3º) de la Ley 100 de 1993, según corresponda, dado que dicha interpretación constituye un precedente de obligatoria observancia, proferido por el intérprete autorizado de la Constitución, que no puede ser desconocido por las autoridades administrativas y/o judiciales, máxime si con posterioridad a las providencias de la Corte Constitucional no se ha expedido pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado, que se torne obligatorio bajo las previsiones de los artículos 10 y 102 del CPACA, sin olvidar los condicionamientos que sobre los mismos hizo la Corte Constitucional.

En efecto, en este punto debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en la Sentencia C-634 de 2011, declaró condicionalmente exequible el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, “en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad” (negrillas fuera de texto).

Y en la Sentencia C-816 de 2011 declaró condicionalmente exequible el inciso 1º del artículo 102 del CPACA, “entendiéndose que las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asunto de su competencia” (resalta la Sala).

Entonces para la Sala se torna en obligatorio el precedente fijado por la Corte Constitucional, razón por la cual, en adelante resolverá las controversias relacionadas con el IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo ese criterio de interpretación.

Se toma en cuenta que, según la orientación de la Corte Constitucional, el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas a través del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el siguiente: (...).

Siguiendo la misma línea de interpretación hecha por la Corte Constitucional, debe entenderse que el IBL, según corresponda el del artículo 21 o el del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se compone con los factores salariales de que trata el Decreto 1158 de 1994, habida cuenta que el régimen de transición permite la aplicación del régimen pensional anterior, única y exclusivamente en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto (tasa de reemplazo) de la pensión, puesto que “Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley” y sus normas reglamentarias. En consecuencia, para efectos establecer (sic) los factores que componen el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas por transición, no es procedente aplicar las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

3. Análisis crítico de los medios de prueba y conclusión en el caso concreto.

(...).

Pues bien, la Sala observa que los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se negó a la demandante la solicitud de reliquidación pensional, se ajustan al ordenamiento jurídico, toda vez que por ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de vejez se reconoció con fundamento en el régimen anterior al cual estaba afiliada a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, 1º de abril de 1994, esto es el Decreto 758 de 1990, y la mesada se liquidó bajo las reglas definidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, y según se analizó, en este caso no es procedente aplicar la Ley 33 de 1985 porque la demandante no se encontraba afiliada en dicho régimen a la fecha descrita.

Y conforme a la interpretación hecha por la Corte Constitucional como guarda autorizado de la Constitución, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite la aplicación del régimen pensional anterior, única y exclusivamente en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto (tasa de reemplazo), aspectos que respetó la entidad demandada en el acto administrativo de reconocimiento pensional.

Las demás condiciones y requisitos aplicables para el reconocimiento de la pensión de vejez, se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. En otras palabras, el ingreso base de liquidación es el consagrado en la Ley 100 de 1993, y se calcula con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales cotizó el empleado, mandato que es concordante con el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución, según el cual “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.”

En este orden de ideas, se impone negar las pretensiones de la demanda, puesto que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, y por lo tanto deben permanecer incólumes en el ordenamiento jurídico (...)”.

Pues bien, la Sala considera, en primer lugar, que el hecho consistente en que la pensión de la señora Rosa Stella Piragauta Riveros, estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 11001-33-42-048-2016-00144-00, toda vez que la discusión se centró en determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, en razón a que, con fundamento en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, así como en el Auto 229 de 10 de mayo de 2017 de la Corte Constitucional, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C , interpretó que el IBL debía calcularse con base en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y que el régimen aplicable al caso es el contenido en el Decreto 758 de 1990(96).

En este contexto, la Sala advierte que el tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, el cual ha sido reiterado en las sentencias de unificación de 25 de febrero de 2016 y 9 de febrero de 2017, antes reseñadas, las cuales, conforme a las reglas de aplicación de precedentes expuestas anteriormente, constituían precedente vinculante y de obligatoria observancia para el tribunal accionado, en tanto no existe pronunciamiento de control de constitucionalidad proferido por la Corte Constitucionalidad, que fije un alcance distinto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas y ante la existencia de sentencias de unificación del Consejo de Estado, es claro que se hacían inaplicables los razonamientos realizados por la Corte Constitucional al resolver casos concretos en las sentencias de unificación antes referidas.

Ahora bien, sostiene el tribunal accionado como fundamento para no aplicar la posición unificada del Consejo de Estado, y, por ende, para variar la posición que ese mismo tribunal venía sosteniendo en otros eventos, lo siguiente:

“(...) Esta Sala de Decisión en principio, consideró que la interpretación hecha en la Sentencia C-258 de 2013 relacionada con el IBL de las pensiones causadas y reconocidas bajo el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, no era vinculante, por cuanto la Corte así lo dispuso en forma expresa, y por ello continuó aplicando el criterio fijado por el Consejo de Estado. Posteriormente acató la orientación dada en la Sentencia T-615 de 2016 en el sentido de aplicar el precedente establecido en la Sentencia SU-230 de 2015 solo a las personas que consolidaron el derecho pensional después de la expedición de esta providencia, y en consecuencia, a quienes adquirieron el estatus pensional con anterioridad, les aplicó la interpretación del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

No obstante lo anterior, en virtud de los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad de trato, la Sala en adelante acoge y aplica el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, así como en el auto nº 229 del 10 de mayo de 2017 (que declaró la nulidad de la Sent. T-615 de 2016), según la cual, el IBL de las pensiones reconocidas a través del régimen de transición, es el consagrado en los artículos 21 y 36 (inc. 3º) de la Ley 100 de 1993, según corresponda, dado que dicha interpretación constituye un precedente de obligatoria observancia, proferido por el intérprete autorizado de la Constitución, que no puede ser desconocido por las autoridades administrativas y/o judiciales, máxime si con posterioridad a las providencias de la Corte Constitucional no se ha expedido pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado, que se torne obligatorio bajo las previsiones de los artículos 10 y 102 del CPACA, sin olvidar los condicionamientos que sobre los mismos hizo la Corte Constitucional (...)”.

Además, el mismo tribunal señala que la Corte Constitucional en la Sentencia C-634 de 2011 indicó que “(...) las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.” E igualmente que en la Sentencia C-816 de 2011 advirtió que “las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables (...)”.

Sin embargo, no advirtió el tribunal acusado que en ninguna de las sentencias de la Corte Constitucional que cita como sustento de su decisión, esa corporación determinó la aplicabilidad del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en la “interpretación de normas constitucionales aplicables”, por lo que para el caso en estudio, tales decisiones no tienen prevalencia sobre las sentencias de unificación dictadas por el Consejo de Estado.

Sumado a lo anterior y como se ha expresado de manera reiterada por esta corporación, la sentencia de constitucionalidad C-258 de 2013, tampoco constituye un precedente en este evento, en tanto no se examinó un problema jurídico semejante en razón a que su análisis se concretó al régimen pensional de los congresistas y de otros altos dignatarios sujetos a las previsiones señaladas en la Ley 4ª de 1992, que no es el caso que debía resolver el tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho 11001-33-42-048-2016-00144-01.

La Sala también advierte que la autoridad judicial accionada no cumplió con la carga argumentativa pertinente, suficiente y necesaria para apartarse del criterio establecido por el Consejo de Estado en las citadas sentencias de unificación jurisprudencial, pues solo apela a la expedición de las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, así como al contenido del Auto 229 de 10 de mayo de 2017 de la Corte Constitucional, sin hacer ningún análisis jurídico claro sobre el verdadero alcance de cada una de ellas y respecto de su aplicabilidad en el caso concreto; puesto que únicamente se limitó a traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional respecto del alcance de las sentencias de unificación, sin hacer un juicio que le permitiera observar que ninguna de las sentencias de esa Corte que citó como fundamento de su decisión, cumplían las condiciones señaladas para prevalecer sobre el criterio unificado adoptado por el Consejo de Estado y que, valga recordar, solo puede ser modificado por esta misma Corporación mediante otra sentencia de unificación, en la cual se explique con suficiencia las razones que justifican variar el criterio ya sentado.

Así las cosas, de acuerdo al recuento normativo y jurisprudencial precedente, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir la sentencia de 29 de noviembre de 2017, incurrió en el precitado defecto porque erró al acudir al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de la accionante, quien, como quedó expuesto, está amparada por el régimen de transición, en virtud del cual, para la determinación del monto de la pensión, debe aplicarse la regulación anterior a la entrada en vigencia de tal legislación.

A lo expresado cabe añadir que en la breve fundamentación que expone la autoridad judicial accionada para aplicar la referida norma del régimen general de pensiones, no se brinda ninguna razón de carácter fáctico y jurídico para hacer este cambio abrupto e infundado del criterio anteriormente sostenido ni para apartarse de la sólida línea jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado y, en particular, de la emanada de la Sala Plena de la Sección Segunda, en relación con la determinación del Ingreso Base de Liquidación – IBL, para liquidar la pensión de jubilación para aquellas personas cubiertas por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que, de conformidad con lo manifestado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia de 9 de febrero de 2017(97), para resolver el asunto puesto en conocimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, lo acertado era dar aplicación al precedente jurisprudencial que, sobre la determinación del IBL para la liquidación de las pensiones de las personas cobijadas por el régimen de transición, ha acogido el máximo tribunal de lo contencioso administrativo; el que, además, resulta plenamente coincidente con lo expuesto por la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-168 de 1995, lo cual guarda relación con el respeto de los derechos adquiridos y los principios de favorabilidad e inescindibilidad.

Por su parte, el tribunal sostiene que resuelve el problema jurídico planteado en el medio de control de nulidad y restablecimiento acogiendo la tesis de la Corte Constitucional en el sentido de que el IBL debe determinarse conforme a las reglas de la Ley 100 de 1993, y no con fundamento en la legislación anterior, porque, luego de dictadas las sentencias de unificación por parte de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado no ha proferido una sentencia de unificación en sentido distinto. Al respecto es preciso advertir que tal línea de pensamiento (i) desconoce que un pronunciamiento en ese sentido si se hizo mediante sentencia de 25 de febrero de 2016, el cual fue citado anteriormente, y (ii) que en relación con la vigencia de los precedentes no puede sostenerse, en sana hermenéutica, que una sentencia de tutela posterior conlleve la pérdida de efectos de las sentencias de unificación dictadas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, pues como anteriormente se anotó, los criterios consagrados en estas sentencias solo pueden ser modificados por el alto tribunal que los estableció.

En tal sentido, la Sala reitera que, debido a que no resultan aplicables al caso que nos ocupa los criterios jurisprudenciales contenidos en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, así como el Auto 229 de 10 de mayo de 2017 de la Corte Constitucional, y que los mismos fueron el sustento del fallo de 29 de noviembre de 2017, debe prosperar el cargo relativo al defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial invocado por el apoderado judicial de la accionante.

Por las razones expuestas, esta Sala revocará la sentencia proferida el 22 de febrero de 2017 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo constitucional invocado, y en su lugar, concederá la tutela de los derechos al debido proceso y a la igualdad, de la señora Rosa Stella Piragauta Riveros, al configurarse el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente invocado por el apoderado judicial de la accionante.

En consecuencia, la Sala dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia; que, se dejará sin efecto la sentencia de 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-42-048-2016-00144-00, promovido por la señora Rosa Stella Piragauta Riveros en contra de la Administradora Colombina de Pensiones – Colpensiones.

En consecuencia, se dispondrá que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una nueva sentencia de segunda instancia con fundamento en el precedente jurisprudencial que, sobre la determinación del IBL para la liquidación de las pensiones de las personas cobijadas por el régimen de transición, ha acogido el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Por otra parte, la accionante, dentro de las pretensiones de la solicitud de amparo pide “(...) Que se decrete la prescripción total de los aportes y la prescripción de la indexaciones de los aportes adeudados, que no fueron cobrados por el ente de previsión. Esto de conformidad con los artículos 99 y 102 del Decreto 1848 de 1969 y en el literal b) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1966. O en su defecto que se decrete la prescripción de los aportes por 5 años por el no cobro oportuno (...)”, y que “(...) 2. Si la prescripción anterior no prospera, respetuosamente solicito se decrete la prescripción de los aportes y la indexación de los mismos por el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de retiro del servicio del demandante, lo anterior porque los aportes para pensión, constituyen una obligación parafiscal, lo que significa que para su cobro debe aplicarse el artículo 817 del estatuto tributario, modificado por el artículo 53 de la Ley 1739 de 2014, que establece que el término de prescripción de la acción de cobro será de 5 años a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. Mayo 18 de 2017. 3. Que en el evento que se decrete algún pago de aportes a cargo del demandante su actualización o indexación de lo adeudado se haga con base en el Art. 187 del CPACA, ya que las del Ministerio de Hacienda son más gravosa para el pensionado, esto de conformidad con el artículo 53 de la C.N. (...)”.

En relación con tal petición la Sala no hará pronunciamiento alguno, en tanto se trata de solicitudes que no guardan relación con el contenido de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 29 de noviembre de 2017, objeto de cuestionamiento. Sumado a ello, es claro que dentro de los motivos en que se sustenta la solicitud de tutela y que fueron examinados en precedencia, la parte actora no expone argumentos para sostener que dichas medidas son necesarias para proteger los derechos fundamentales que invoca como vulnerados.

A lo anterior cabe añadir que se trata de aspectos que corresponderá examinar al tribunal accionado al proferir el fallo de reemplazo, si estos fueron planteados y debatidos en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-42-048-2016-00144-01.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la señora Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, para intervenir en el proceso de la referencia.

Segundo. REVOCAR la sentencia proferida, el 22 de febrero de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo constitucional invocado, y, en su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos al debido proceso y a la igualdad, de la señora Rosa Stella Piragauta Riveros.

Tercero. DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C , dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-42-048-2016-00144-01, promovido por el señor Rosa Stella Piragauta Riveros en contra de la Administradora Colombina de Pensiones – Colpensiones.

Cuarto.- En consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una nueva sentencia de segunda instancia con fundamento en el precedente jurisprudencial que, sobre la determinación del IBL para la liquidación de las pensiones de las personas cobijadas por el régimen de transición, ha acogido el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conforme a las consideraciones antes expuestas. Para tal efecto, REMITIR el expediente 11001-33-42-048-2016-00144-01, recibido en préstamo, al mencionado tribunal a efectos de que proceda a dar cumplimiento a lo ordenado.

Quinto. REMITIR el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Hernando Sánchez SánchezOswaldo Giraldo LópezRoberto Augusto Serrato Valdés.

1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política".

2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho".

3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.12.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

4 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

5 Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”.

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de 2015. Rad.: 2013 – 6956. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala.

7 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”

8 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

10 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado: Jorge Iván Palacio Palacio.

11 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.
Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.
Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.
Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.
Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.
Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

12 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.

13 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

14 Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

15 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

16 Corte Constitucional, Sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017

17 Establece el artículo 237 de la Constitución Política que es atribución del Consejo de Estado: “(…) 1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley (…).

18 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-104 de 11 de marzo de 1993.

19 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

20 En el artículo 21 incisos 1º y 2º del Decreto 2304 de 1989, que reformó el artículo 130 del Código Contenciosos Administrativo

21 "por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

22 Sobre dicho recurso, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia citada lo siguiente: “(…) Desde el punto de vista constitucional, lo anterior es concordante con la función de unificación que cumplen los órganos de cierre y con su papel creador de derecho; y desde la perspectiva legal, ello resulta procedente si se tiene en cuenta que la finalidad principal del recurso extraordinario es la de “asegurar la unidad en la interpretación del derecho” y que, en tal virtud, como efectos de la sentencia, se permite su procedencia “total” o “parcial”, pudiendo dictar aquella que “deba reemplazarla” o adoptar “las decisiones que correspondan”.
En este contexto, es claro que el legislador definió de manera concreta al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como una vía dirigida a preservar el precedente vertical, y a suscitar discusiones alrededor del mismo, buscando con ello la aplicación uniforme del derecho en las instancias inferiores al Consejo de Estado, lo que resulta acorde con el rol que le otorga la Constitución como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 237, numeral 1º, de la Constitución […]”.

23 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-179 de 13 de abril de 2016.

24 C.P. art. 237.1

25 En la exposición de motivos se expuso que: “[…] Por último, cabe destacar la intención del proyecto en cuanto al acatamiento de las decisiones judiciales, como una manifestación del Estado de derecho. Por ello, la preocupación de la Comisión se centró en dos aspectos, a saber: uno, el respeto a las decisiones judiciales frente a casos similares y dos, el cumplimiento de las decisiones judiciales. // Para garantizar el respeto a las decisiones judiciales que constituyen jurisprudencia reiterada o de unificación, se propone como mecanismo el derecho a solicitar la extensión y adaptación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en un fallo de unificación jurisprudencial en el que se haya reconocido una situación jurídica, siempre que, en lo pretendido exista similitud de objeto y causa con lo ya fallado (…)”. Gaceta del Congreso 1173 de 2009.

26 En las memorias de los debates de la Comisión de Reforma se específica lo siguiente: “(…) Me parece muy importante buscar ese mecanismo, un mecanismo que permita eso que queremos, tanto el Gobierno como la jurisdicción, y es definir unas líneas jurisprudenciales que le permitan a uno decirle a los funcionarios del sector administrativo: ‘De aquí en adelante, frente a este tema, ésta es la posición’; algo que pudiera haber sido discutido por la Sala Plena, las salas o las secciones, y que a partir de esas líneas jurisprudenciales, el Gobierno pudiese adoptar, y los jueces también, actitud y acciones que permitieran evitar tanta proliferación de demandas innecesarias (…)”.

27 En la Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se concluyó que: “[…] El respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta (i) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (C.P., arts. 29, 121 y 122); (ii) en el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) en que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable; (iv) en que el desconocimiento del precedente y con ello del principio de legalidad, implica la responsabilidad de los servidores públicos ( C.P., arts. 6º y 90); y (v) en que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley (Art. 13 C.P.) […]”.

28 Corte Constitucional, M.P. Mauricio González Cuervo. Énfasis por fuera del texto original.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Expediente 11001-03-15-000-2011-00216-00(AC).

30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: William Zambrano Cetina, Concepto de 16 de febrero de 2012, radicación Nro. 11001-03-06-000-2011-00049-00(2069).

31 Al respecto, ver la Sentencia C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

32 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

33 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

34 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

35 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, Sentencia T-233 de 20 de abril de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa

36 Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

37 CPACA, art. 103, inc. 3º.

38 Reglamentación fijada en el Decreto 2067 de 1991

39 Reglamentadas en el Decreto 2591 de 1991.

40 “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”.

41 Recogiendo la tesis ya expuesta en la Sentencia C-083 de 1995, sobre las restricciones al carácter obligatorio de algunas partes de las sentencias de la Corte Constitucional.

42 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-131 del 1º de abril de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

43 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-083 del 1º de marzo de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz

44 Se pueden consultar entre otras las siguientes sentencias: C-543 de 1992, C-226 de 1993, C-188 de 1994, C-344 de 1995, C-389 de 1996, C-178 de 1997, C-298 de 1998, C-183 de 1999, C-037 de 2000, C-328 de 2001, C-128 de 2002, C-100 de 2003, C-014 de 2004, C-591 de 2005, C-340 de 2006, C-075 de 2007, C-753 de 2008, C-409 de 2009, C-553 de 2010, C-816 de 2011, C-289 de 2012, C-156 de 2013, C-880 de 2014 y C-219 de 2015, reiteradas en la Sentencia C-500 de 2014 MP. Mauricio González Cuervo.

45 M.P. Mauricio González Cuervo.

46 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-568 de 19 de octubre de 2016.

47 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esa ocasión la Corte sostuvo: “el artículo 241 de la Constitución consagra de manera expresa las funciones de la Corte, dentro de las que señala que a ella le corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo; de acuerdo con esta norma, “no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal””.

48 Sentencia C-539 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa). Dijo: “la Corte Constitucional no es competente para conocer de oficio las disposiciones legales. La Constitución exceptúa, de este principio general, cierto tipo de normas cuyo control previo o de oficio es necesario para preservar otros principios del ordenamiento jurídico. No obstante, las leyes ordinarias expedidas por el legislador en uso de sus facultades propias, que no incorporan tratados internacionales, no pueden ser conocidas por esta Corporación, sino previa demanda ciudadana”.

49 Así, por ejemplo, en el control de actos legislativos no es posible pronunciarse sino sobre los cargos presentados. Sentencia C-292 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araújo Rentería). En esa ocasión, al controlar la constitucionalidad de un acto legislativo, la Corte dejó de pronunciarse sobre un cuestionamiento presentado por el Procurador General de la Nación, tras advertir que no se había planteado como un cargo en la acción. La sentencia reiteró que “[…] a través de las Sentencias C-717 de 2003, C-572 de 2004, C-888 de 2004 y C-242 de 2005, la Corte ha reafirmado su posición sobre el carácter rogado del control constitucional ejercido contra actos reformatorios de la Constitución por vicios de forma, precisando en ellas que el mismo se circunscribe, única y exclusivamente, al estudio de los cargos formulados en debida forma por el actor en la demanda”. El salvamento de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería no versó sobre esa decisión, ni sobre la doctrina del carácter rogado del control, sino sobre la aptitud de la demanda.

50 El artículo 242 numeral 3º de la Carta dice que “Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto”. El artículo 379 Superior dice: “La acción pública contra estos actos [reformatorios de la Constitución] sólo procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2º”.

51 El artículo 241 de la Constitución establece cuáles son las competencias de la Corte.

52 Por ejemplo, en la Sentencia C-1074 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. SPV Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil), la Corte confronta la norma acusada con el derecho de acceso a la justicia, punto que no fue planteado en los cargos, pero sí en las intervenciones ciudadanas.

53 Por ejemplo, en la Sentencia C-402 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero. Unánime), C-022 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra. AV Jaime Araújo Rentería), se declararon inexequibles apartes normativos por diversos vicios no señalados en la demanda, pero sí por el Procurador.

54 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-284 de 15 de mayo de 2014.

55 Cfr. Corte Constitucional. Sala de Revisión 2. Sentencia T-123/95. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

56 Sentencia T-270 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla. A.V. Alberto Rojas Ríos).

57 Sentencias SU-230 de 2015 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. S.V. María Victoria Calle Correa. S.V. Jorge Iván Palacio Palacio. S.V. Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Gabriel Eduardo Martelo Mendoza); C-634 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-830 de 22 de octubre de 2012.

58 Sentencia C-539 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

59 Sentencia C-816 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo. A.V. María Victoria Calle Correa).

60 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-104 de 1993.

61 Este derecho ha sido reconocido en el artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, en Bogotá en 1948, e igualmente lo hace el artículo 9 ºdel Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, aprobada por el Congreso Nacional, mediante la Ley 319 de 20 de septiembre de 1996 y declarados exequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-251 de 28 de mayo de 1997, y en vigor para Colombia desde el 16 de noviembre de 1999.

62 Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002.

63 Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002.

64 Las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres.

65 Las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tuvieran quince (15) o más años de servicios cotizados.

66 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-168 de 20 de abril de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Numeral segundo de la parte resolutiva: “SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: "Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos", el cual es INEXEQUIBLE”.

67 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

68 Régimen pensional vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que se alega es el que debe aplicarse a la actora.

69 Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes".

70 Sentencia reiterada en la T-1000 de 2002, T-169 de 2003 entre otras.

71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 25 de febrero de 2016, Radicación 25000-23-42-000-2013-01541-01. M.P. Cesar Palomino Cortés.

74 “El Consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto en la referida sentencia, considerando que no comparte el argumento de la mayoría de la Sala respecto de la no taxatividad de factores salariales contenidos en las leyes 33 y 62 de 1985 para el sector oficial. Pese a tal discrepancia, la Sección Segunda, en forma unánime, ha reconocido que la sentencia del 4 de agosto de 2010 constituye sentencia de unificación jurisprudencial y en tal carácter la ha aplicado, tanto en sentencias de segunda instancia, como en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, al igual que en sentencia de tutela contra providencias judiciales.

75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección B, sentencia de 6 de noviembre de 2014. M. P. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. No. Interno 3155-2013.

76 De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en Sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad o de conglobamento de la norma, establece que ésta debe “aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”.

77 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

78 “Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.”

79 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

80 Estos se encuentran, entre otras disposiciones, en la Ley 32 de 1961, el Decreto 69 de 1973, los decretos 1282 y 1302 de 1994, la Ley 33 de 1985, el Decreto 1045 de 1975, el Decreto-Ley 2661 de 1960, la Ley 6ª de 1945, la Ley 22 de 1942, el Decreto 902 de 1969, el Decreto 546 de 1971 y el Decreto 1660 de 1978.

81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 10 de julio de 2014, Radicación 25000232500020110070301, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

82 “ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.”

83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Radicación Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

84 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 29 de abril de 2015.

85 Este criterio, referido a los eventos de notorio abuso del derecho, fue el plasmado por la Corte Constitucional en la sentencia SU631 de 2017

86 Sobre abuso palmario del derecho, puede consultarse: Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión de Tutelas, sentencia de tutela T-034 de 13 de febrero de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz delgado, sostuvo lo siguiente: “Para caracterizar la noción de abuso palmario del derecho, la Corte Constitucional fijó unas pautas y criterios establecidos en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017. En tales providencias se indicó que un abuso palmario del derecho puede presentarse cuando: (i) se presenten incrementos pensionales ilegítimos que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarán al sistema pensional; (ii) no exista una correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permite suponer que el incremento que favoreció al interesado es excesivo; y/o (iii) la conducta de quien busca el beneficio pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente (…)”.

87 Ibídem

88 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 22 de junio de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

89 Haciendo la salvedad que para las pensiones sometidas al régimen previsto en la Ley 4 de 1992, deben seguirse los parámetros que frente a ese caso concreto ha determinado la Corte Constitucional al hacer el control abstracto de constitucionalidad de dicha normativa.

90 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 9 de febrero de 2017, Radicación 25000-23-42-000-2013-01541-01, Consejero ponente: César Palomino Cortés.

91 Consejo de Estado. Sentencia del 26 de noviembre de 2016. Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01341-00(3413-13). C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

92 Ídem.

93 Sentencias T-619 de 2009, T-656 de 2011, T-762 de 2011 y 217 de 2013, entre otras.

94 Corte Constitucional, Sentencia T-288 de 2011.

95 Ut Supra

96 “Por el cual se aprueba el Acuerdo 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”.

97 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de febrero de 2017. Expediente radicado número: 2500023420002013-01541-01. C.P. César Palomino Cortés.