Sentencia 2017-04243 de octubre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-42-000-2017-04243-01 (AC)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: María Fernanda Celis Tovar

Demandado: Ministerio del Trabajo y otro

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a esta Sala conocer la presente acción de tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991(3), en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

2. Planteamiento del problema jurídico.

Vistos los antecedentes fácticos del caso y el objeto de la impugnación, el problema jurídico central sobre el que esta Sala debe pronunciarse consiste en determinar si la Nación - Ministerio del Trabajo y el Banco de Bogotá, vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, dentro del proceso surtido para dar por terminado su contrato trabajo, por el supuesto desconocimiento de su condición de madre cabeza de familia y el fuero por discapacidad o debilidad física, psíquica, sensorial del que manifiesta es sujeto de protección, pues su retiro del servicio ocurrió sin la autorización del Ministerio del Trabajo y sin que hubiese recuperado sus condiciones de salud.

Para resolver el problema así planteado, se referirá la Sala a la procedencia de la acción de tutela frente a madres cabeza de familia y la posición de la Corte Constitucional frente al fuero por discapacidad o debilidad física, psíquica, sensorial, para luego contrastarlo con el caso concreto. Veamos:

3. Procedencia de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. No obstante, solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por su parte, el numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece, que la acción de tutela no procederá entre otros casos, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable(4). La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra la solicitante.

Ahora bien, debe señalarse que la acción de tutela no procede para atacar actos administrativos de carácter laboral, pues para tal fin el ordenamiento jurídico ha creado medios de control, que son considerados como mecanismos idóneos para la protección de los derechos. Es decir, que ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial diferentes a la tutela, esta acción constitucional se torna improcedente, salvo que se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se trate de un sujeto de especial protección o la acción ordinaria no sea idónea y eficaz para el amparo de los derechos.

En este caso, como quedó claro de la parte histórica, la accionante pretende el amparo iusfundamental al señalar que ostenta la calidad de madre cabeza de familia y que padece una enfermedad incapacitante, razón por la cual debe ser reintegrada al cargo que ocupaba en el Banco de Bogotá, pues su retiro del servicio ocurrió sin la autorización del Ministerio del Trabajo y sin que hubiese recuperado sus condiciones de salud.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que para determinados grupos de funcionarios, como madres y padres cabeza de familia, discapacitados o prepensionados, concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que por regla general la acción de tutela no es procedente para resolver las controversias que se susciten entre trabajador y empleador, por cuanto el legislador ha dispuesto mecanismos específicos de defensa judicial idóneos y eficaces para tramitar este tipo de demandas, como cuando se solicita el reintegro laboral, cuyo juez natural será el juez ordinario laboral o el juez contencioso administrativo según el caso.

No obstante, es apenas claro que en determinadas circunstancias la acción constitucional desplaza el mecanismo ordinario de defensa judicial, por resultar idóneo y eficaz frente a la situación particular de quien reclama, caso en el cual, la acción de tutela procede como mecanismo principal, como es el caso de los accionantes que se encuentren en condición de debilidad manifiesta o se traten de sujetos protegidos por el derecho a la estabilidad laboral reforzada, como las mujeres en estado de embarazo o lactantes y las personas con discapacidades físicas, sensoriales y psíquicas, quienes para establecer sus derechos requieren medidas urgentes de protección(5).

En esos casos, la Corte Constitucional ha señalado que el ejercicio de la acción de tutela es conveniente, en razón a la celeridad del procedimiento constitucional y a que el juez de tutela está particularmente dispuesto a resolver controversias entre derechos o principios fundamentales(6).

4. De la protección del Estado a las mujeres cabeza de familia.

La protección especial que ostentan las madres cabeza de familia, se deriva tanto de los mandatos constitucionales como de su condición especial reflejada en su responsabilidad individual y solitaria frente al hogar y por constituirse como la única fuente de donde se deriva el sustento diario de las personas que dependen de ella.

En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido que para identificar cuándo hay lugar a predicar, respecto de una mujer, la calidad de madre cabeza de familia se ha establecido una serie de condiciones que pueden ser identificadas en la Ley 82 de 1993(7), como lo precisó en la Sentencia SU-388 de 2005(8):

“(…) no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el solo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.”(9).

A partir de lo anterior, la Corte ha establecido que la condición de madre cabeza de familia se manifiesta a partir de dos presupuestos:

(i) La responsabilidad que aquella tiene sobre personas incapacitadas para trabajar por razones de edad, físicas o mentales, y cuyo sustento y cuidado dependen, precisamente de la mujer.

(ii) El carácter exclusivo de esa responsabilidad, en la medida en que ella no cuenta con la colaboración de alguna otra persona para satisfacer las obligaciones del hogar, pues la pareja se sustrae de su cumplimiento y no recibe el apoyo de algún otro miembro de la familia o, como lo ha manifestado la jurisprudencia, carece de alternativa económica.

Establecido el cumplimiento de estos requisitos la Corte Constitucional ha indicado que de forma excepcional cuando se trate de un trabajador que se encuentre en situación de debilidad manifiesta o en una circunstancia que le otorgue el derecho a una protección especial como es el caso de las madres cabeza de hogar, es viable el amparo constitucional por vía de acción de tutela.

5. Del fuero de protección de las personas en estado de discapacidad o debilidad física, psíquica, sensorial.

Específicamente sobre este tema el impugnante insiste en que debe atenderse a lo señalado por la Corte Constitucional, en la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-049 de 2017(10), sentencia de suma importancia para el tema, por cuanto refutó la posición jurisprudencial que solo concibe el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada para quienes tienen una pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, en tanto considera como constitucionalmente indiferente que a una persona se le termine su vínculo contractual solo o fundamentalmente por contraer una enfermedad o problema de salud que acarree un grado de pérdida de capacidad inferior, aunque esta interfiera en el desarrollo de sus funciones y los exponga a un trato especial adverso únicamente por ese hecho.

En contraposición a esa tesis, la Corte Constitucional, ha considerado que esos casos evidencian un problema constitucional objetivo por cuanto “los seres humanos no son objetos o instrumentos, que solo sean valiosos en la medida de su utilidad a los fines individuales o económicos de los demás. Las personas tienen un valor en mismas, y al experimentar una afectación de salud no pueden ser tratadas como las mercancías o las cosas, que se desechan ante la presentación de un ‘desperfecto’ o ‘problema funcional’. Un fundamento del Estado constitucional es el respeto de la dignidad humana (C.P., art 1º), y la Constitución establece que el trabajo, en todas sus modalidades, debe realizarse en condiciones dignas y justas (C.P., art 25). Estas previsiones impiden que en el trabajo las personas sean degradadas a la condición exclusiva de instrumentos”.

En efecto, en la mencionada sentencia la Alta Corporación analizó la posición de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral(11), que ha considerado que la estabilidad ocupacional reforzada deviene de la aplicación de la Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”, cuyas disposiciones solo se aplican a quienes tienen la “condición de limitados por su grado de discapacidad”, los cuales se determinan conforme a la reglamentación del Decreto 2463 de 2001 y que la clasifica en moderada(12), severa(13) y profunda(14).

Sin embargo, en la sentencia de unificación, la Corte recalcó que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no deriva únicamente de la Ley 361 de 1997, ni es exclusivo de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, en tanto tiene fundamento constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”(15), toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho.

En ese sentido, la Corte reiteró su posición frente al amparo del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares(16).

En uno de los casos que tuvo bajo su revisión, la Corte concedió la tutela, revocando un fallo de la justicia ordinaria que negaba a una persona la pretensión de estabilidad reforzada porque no tenía una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda(17).

En esa oportunidad consideró la Alta Corporación que “[…] al momento de analizar si en efecto procede la garantía de la estabilidad laboral reforzada en un caso concreto, no obsta que el trabajador carezca de un dictamen de pérdida de capacidad laboral si se acredita su circunstancia de debilidad manifiesta. En este sentido, teniendo en cuenta que la providencia cuestionada de un[o] u otro modo exigió al [peticionario] demostrar que al momento de su desvinculación existiere la calificación de su pérdida de capacidad laboral o grado de discapacidad, la Sala concluye que el juez ordinario a través de la sentencia en cuestión, limitó el alcance dado por la jurisprudencia de esta Corte al derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante de dicha garantía”(18).

Ahora bien, el fundamento constitucional que expresó la Corte en la sentencia de unificación acerca de su concepción del derecho sobre la estabilidad laboral reforzada se cita in extenso por la importancia para el desarrollo del caso:

“El derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no tiene un rango puramente legal sino que se funda razonablemente y de forma directa en diversas disposiciones de la Constitución Política: en el derecho a “la estabilidad en el empleo” (C.P., art 53)(19); en el derecho de todas las personas que “se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” a ser protegidas “especialmente” con miras a promover las condiciones que hagan posible una igualdad “real y efectiva” (C.P., arts. 13 y 93)(20); en que el derecho al trabajo “en todas sus modalidades” tiene especial protección del Estado y debe estar rodeado de “condiciones dignas y justas” (C.P., art 25); en el deber que tiene el Estado de adelantar una política de “integración social” a favor de aquellos que pueden considerarse “disminuidos físicos, sensoriales y síquicos” (C.P., art 47)(21); en el derecho fundamental a gozar de un mínimo vital, entendido como la posibilidad efectiva de satisfacer necesidades humanas básicas como la alimentación, el vestido, el aseo, la vivienda, la educación y la salud (C.P., arts. 1º, 53, 93 y 94); en el deber de todos de “obrar conforme al principio de solidaridad social” (C.P., arts. 1º, 48 y 95)(22).

4.5. Estas disposiciones se articulan sistemáticamente para constituir el derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada, en la siguiente manera. Como se observa, según la Constitución, no solo quienes tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, definida con arreglo a normas de rango reglamentario, deben contar con protección especial. Son todas las personas “en circunstancias de debilidad manifiesta” las que tienen derecho constitucional a ser protegidas “especialmente” (C.P., art 13). Este derecho no se circunscribe tampoco a quienes experimenten una situación permanente o duradera de debilidad manifiesta, pues la Constitución no hace tal diferenciación, sino que se refiere genéricamente incluso a quienes experimentan ese estado de forma transitoria y variable. Ahora bien, esta protección especial debe definirse en función del campo de desarrollo individual de que se trate, y así la Constitución obliga a adoptar dispositivos de protección diferentes según si las circunstancias de debilidad manifiesta se presentan por ejemplo en el dominio educativo, laboral, familiar, social, entre otros. En el ámbito ocupacional, que provoca esta decisión de la Corte, rige el principio de “estabilidad” (C.P., art. 53), el cual como se verá no es exclusivo de las relaciones estructuradas bajo subordinación sino que aplica al trabajo en general, tal como lo define la Constitución; es decir, “en todas sus formas” (C.P., art. 53). Por tanto, las personas en circunstancias de debilidad manifiesta tienen derecho a una protección especial de su estabilidad en el trabajo. El legislador tiene en primer lugar la competencia para definir las condiciones y términos de la protección especial para esta población, pero debe hacerlo dentro de ciertos límites, pues como se indicó debe construirse sobre la base de los principios de no discriminación (C.P., art. 13), solidaridad (C.P., arts. 1º, 48 y 95) e integración social y acceso al trabajo (C.P., arts. 25, 47, 54).

4.6. Pues bien, la protección especial debe en primer término fundarse en los principios de solidaridad e integración social (C.P., arts. 1º, 43 y 95). La solidaridad supone asumir como propias causas en principio ajenas, cuando el titular de ellas no puede por razones objetivas ejercer su defensa y protección individualmente de forma integral. El hecho de elevar a deber constitucional el principio de solidaridad implica que incluso si, en tales casos, las causas ajenas no se asumen voluntariamente por otras personas, pueden ser adjudicadas por las instituciones del Estado entre distintos individuos, grupos o entidades. Un posible detonante del deber constitucional de solidaridad puede ser la pérdida de capacidad laboral en un grado considerable, o la experimentación objetiva de una dolencia o problema de salud que afecte sustancialmente el desempeño en condiciones regulares de las labores de las cuales uno o más seres humanos derivan su sustento. En tales eventos, obrar solidariamente implica hacerse cargo total o parcialmente de los costos humanos que implica para la persona su situación de salud. Si no se observa una asunción voluntaria del deber de solidaridad, el Estado puede distribuir las cargas de la persona afectada de forma razonable entre otras personas. La Constitución, la ley y la jurisprudencia han tenido en cuenta para tal efecto los vínculos prexistentes a la situación que motiva el obrar solidario. Así, por ejemplo, cuando una persona experimenta una afectación de salud relevante, el principio de solidaridad implica para sus familiares la asunción de su cuidado y asistencia personal(23); para las instituciones de salud con las que estaba vinculado y venía recibiendo tratamiento, el deber de continuar la prestación de servicios que requiera(24); y para sus empleados y contratantes, el deber de preservarlo en el empleo a menos que concurra justa causa convalidada por la oficina del trabajo, sin perjuicio de la obligación de reubicarlo, capacitarlo y ajustar las condiciones de su trabajo al cambio en sus condiciones existenciales, pues esto además se acompasa con el principio de integración social (C.P., art. 43)”.

A partir de lo anterior, concluyó la Corte que el derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ya que tales personas están expuestas a perder sus vínculos ocupacionales solo o principalmente por ese motivo y, en consecuencia, a ser discriminados a causa de sus afectaciones de salud.

6. Del caso concreto.

Ahora bien, en este caso, como se vio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección A, señaló que la accionante no acreditó que reúne las condiciones para ser catalogada como madre cabeza de familia, argumento que comparte esta corporación, pues al plenario solo allegó copia del registro civil de su hija Antonia Silva Celis, quien nació el 27 de junio de 2016, por lo que no se advierte que de manera absoluta el sostenimiento de la menor corresponda a la señora María Fernanda Celis Tovar.

Sin embargo, la situación de salud de la accionante merece otro análisis a luz de las pautas fijadas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 047de 2017, citada con anterioridad.

En efecto, de conformidad con la historia médica allegada al proceso se advierte que el tratamiento de esa patología viene dándose desde el año 2014, fecha desde la cual fue calificada como de origen laboral por parte de la EPS Sanitas (fl. 20).

Posteriormente, la ARL Seguro de vida Alfa, presentó desacuerdo el 16 de abril de 2014, frente a la calificación emitida por la EPS.

En atención a lo anterior, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, definió la controversia en sesión de 24 de octubre de 2014, le calificó con “EPICONDILITIS MEDIA BILATERAL (…) EPICONDILITIS LATERAL BILATERAL (…) TENDINITIS DE FLEXO EXTENSORES DE ANTEBRAZO BILATERAL” como enfermedad laboral (fls. 37 y s.s.).

El tratamiento de la mencionada patología venía siendo suministrada por la ARL Seguros de vida Alfa S.A. como se aprecia, de la orden de valoración por fisiatría de 14 de enero de 2015, (fl. 28), la cual, una vez realizada, solicitó la práctica de exámenes (fl. 31). La nueva cita de 9 de febrero de 2015 no mostró resultados positivos de evolución por lo que el médico tratante solicitó fisioterapia (fl. 34), situación que se reiteró el 15 de mayo de 2015, el 2 de julio de 2015, el 4 de septiembre del mismo año (fls. 35 y 36). Luego de una leve mejoría, la paciente presentó recaída en dolor para el 15 de diciembre de 2015 y febrero de 2016, al finalizar su embarazo. (fls. 39 a 41).

A folios 42 y 43 obra historia clínica de la paciente Celis Tovar y su tratamiento por parte de Seguros de vida Alfa, de 13 de diciembre de 2016, donde se evidencia que continúa con la patología calificada como de origen laboral.

De igual manera, al ser examinada por el médico fisiatra el 13 de febrero de 2017 se aprecia que se había agudizado el dolor en ambos codos, por lo que solicitó ecografía, valoración del sitio de trabajo para recomendaciones ergonómicas y tratamiento con medicación. (Fl. 44). Esa situación continuó el 15 de junio de 2017, razón por la cual el médico tratante solicitó la realización de gamagrafía ósea en tres fases y valoración del sitio de trabajo acorde a lo ordenado por la ARL. (Fl. 46).

Ahora bien, a folio 5 obra copia del oficio de 22 de agosto de 2017, suscrito por el señor Edgar Mauricio Quesada, del Banco de Bogotá, a través del cual le comunicó a la accionante que daba por terminado su contrato de trabajo a partir de ese día “por cuanto adelantó un proceso de reestructuración interna, a través del cual se optimizaron los procesos y alinearon los perfiles de sus colaboradores con los nuevos retos de la entidad”.

Sin embargo, no obra en el expediente ninguna prueba que diera cuenta de la autorización del Ministerio de Trabajo exigida por la Ley 361 de 1997, artículo 26, norma que dispone:

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”(25).

Ahora bien, para poder precisar si el contenido de la mencionada norma le era aplicable a la accionante en tanto que padecía una enfermedad de origen profesional, debe acudirse a lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-824 de 2011, donde se pronunció en acción de constitucionalidad formulada contra los vocablos “severas y profundas” del artículo 1º, Ley 361 de 1997, por cuanto en criterio de los allí accionantes, excluían de su aplicación a quienes estaban en situaciones de discapacidad “clasificadas de leves y moderadas”, y que tenían incluso “entre un 5% y 25%”, a quienes por tanto se los marginaba de la protección especial a su estabilidad ocupacional.

En ese caso, la Corte declaró exequible la disposición (parcial) demandada. No obstante, precisó que el artículo 1º era inclusivo y no excluyente, pues debía entenderse en el sentido de que asegura la protección de quienes tienen una pérdida de capacidad severa o profunda, pero esto no implica que los demás carezcan del derecho a beneficiarse de las previsiones allí contempladas.

Al efecto indicó la Corte:

4.3 Al realizar una interpretación sistemática del artículo 1º de la Ley 361 de 1997 y de las expresiones “severas y profundas” con el resto de las disposiciones contenidas en la misma normativa que se acaba de reseñar, la Sala concluye lo siguiente:

4.3.1 Los beneficiarios de la Ley 361 de 1997 no se limitan a las personas con limitaciones severas y profundas, sino a las personas con limitaciones en general, sin entrar a determinar ni el tipo de limitación que se padezca, ni el grado o nivel de dicha limitación, esto es, sin especificar ni la clase, ni la gravedad de las limitaciones.

Así, en todo el cuerpo normativo de la Ley 361 de 1997, la Sala constata que los artículos relativos a la protección de la salud, educación y en materia laboral, así como en aspectos relativos a la accesibilidad, al transporte, y a las comunicaciones, hacen siempre referencia de manera general a las personas con limitación, a estas personas o a esta población, sin entrar a realizar tratos diferenciales entre ellas, que tengan origen en el grado de limitación o nivel de discapacidad.

En este sentido, evidencia la Sala que el propio Legislador se expresa siempre en relación con las personas con limitaciones, y no restringe los derechos, beneficios o las garantías 06, se define de manera amplia como destinatarios de sus disposiciones, a todas aquellas personas que “tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.

En el mismo sentido, la Sala reitera que la Constitución de 1991 ha reconocido también de manera amplia los derechos fundamentales de las personas con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales, o con discapacidad, concediéndoles la condición de sujetos de especial protección (C.P., art. 13), ha enfatizado en la intangibilidad de sus derechos fundamentales, a la vez que ha garantizado su plena inserción e integración a la sociedad. En desarrollo de este reconocimiento constitucional, la Carta Política ha consagrado algunos mandatos, tales como el de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social y de prestación de la atención especializada que requieran estas personas (C.P., art. 47); el de garantizarles el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud (C.P., art. 54) en materia laboral; y el deber especial de garantizarles el goce efectivo del derecho a la educación (C.P., art. 68)(26). Por consiguiente, en la Constitución de 1991, todas las personas con limitaciones o con discapacidad, independientemente de la clase, nivel o grado de las mismas, gozan, sin discriminación alguna, de los mismos derechos y garantías que los demás ciudadanos, y adicionalmente, son reconocidos como sujetos de especial protección constitucional, y les es garantizado la adopción de medidas afirmativas y de derechos especiales en diversos ámbitos, con el fin de lograr el pleno ejercicio de sus derechos, su plena integración e inserción social, su rehabilitación y su activa participación en la vida social(27).

Por tanto, esta Sala recaba que la Constitución Política de 1991 consagra ampliamente, en varias disposiciones (arts. 13, 47, 54 y 68), la protección de todas las personas con limitación o con discapacidad, independientemente del tipo, clase o grado de las mismas, así como la especial protección de que gozan estas personas, que por su condición física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; y, así mismo, que la jurisprudencia de esta corporación se ha referido ampliamente al tema de la protección de los derechos de estas personas. De igual modo, se reitera aquí que la igualdad de oportunidades y el trato más favorable constituyen derechos fundamentales de aplicación inmediata (C.P., art. 85).”. (Negrilla y Subrayas de la Sala).

De acuerdo a lo anterior, es perfectamente claro que en este caso ocurrió la vulneración del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de la señora María Fernanda Celis Tovar, quien siendo una trabajadora del Banco de Bogotá, desde el año 2014 padecía una enfermedad cuyo origen profesional fue establecido por la junta regional de calificación de invalidez y cuyo contrato fue terminado por el banco, sin justa causa y sin autorización del Ministerio del Trabajo(28), entidad que además, permaneció silente durante todo el trámite de esta acción pese a que fue notificada del auto admisorio(29).

Por tanto, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y en su lugar se concederá como mecanismo transitorio el amparo del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada a la señora María Fernanda Celis Tovar, para lo cual se ordenará al Banco de Bogotá, que dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la presente decisión, reintegre a la accionante al cargo que ocupaba o a uno de similar categoría, acorde a las recomendaciones que para el mismo realizó la ARL Alfa.

En consecuencia, la accionante cuenta con 4 meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, para que formule demanda ordinaria laboral ante el juez competente, so pena de que cesen los efectos de la protección concedida a través de esta providencia.

Esta Subsección no se pronunciará sobre los salarios y prestaciones dejados de percibir, ni sobre la indemnización señalada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para que sea el juez natural quien precise lo correspondiente.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. Falla

1. REVÓCASE la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que consideró improcedente la acción de tutela formulada por la señora María Fernanda Celis Tovar, de conformidad con lo señalado en la parte motiva. En su lugar se dispone:

2. SE CONCEDE como mecanismo transitorio el amparo del derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada, de la señora María Fernanda Celis Tovar, vulnerado por el Banco de Bogotá y el Ministerio del Trabajo.

3. SE ORDENA al Banco de Bogotá, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, que en el plazo de ocho días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, reintegre a la accionante al cargo que ocupaba o a uno de similar categoría, acorde a las recomendaciones que para el mismo realizó la ARL Alfa.

En consecuencia, la accionante cuenta con 4 meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, para que formule demanda ordinaria laboral ante el juez competente, so pena de que cesen los efectos de la protección concedida a través de esta providencia.

4. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

5. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículos 86 de la Constitución Política”.

4 La Corte Constitucional, en Sentencia T-1316 de 2001, con ponencia del magistrado Rodrigo Uprimny Yepes señaló que el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder, en estos términos:

“(…).

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas estas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.

5 Ver la Sentencia de la Corte Constitucional T-431 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

6 Ver Sentencia de la Corte Constitucional T-136 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

7 Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia.

8 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

9 Sentencia SU-388 de 2005, argumento jurídico número 3.

10 Con ponencia de la magistrada Dr. María Victoria Calle Correa.

11 En las siguientes sentencias: del 15 de julio de 2008 (Rad. 32532); del 25 de marzo de 2009 (Rad. 35606); del 3 de noviembre de 2010 y del 28 de agosto de 2012 (Rad. 39207).

12 Entre el 15% y el 25% de capacidad laboral.

13 Mayor al 25% e inferior al 50%.

14 Igual o superior al 50%.

15 Sentencia T-1040 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). La Corte Constitucional en este asunto dijo que una mujer debía ser reintegrada al cargo del cual había sido desvinculada sin autorización del inspector de trabajo, porque a pesar de que no había sido calificada como inválida, tenía una disminución suficiente en su salud que la hacía acreedora de una protección especial.

16 Reiterada posición de todas las Salas de Revisión de la Corte, desde 2015 (T-405 de 2015 (Sala Primera), T-141 de 2016 (Sala Tercera), T-351 de 2015 (Sala Cuarta), T-106 de 2015 (Sala Quinta), T-691 de 2015 (Sala Sexta), T-057 de 2016 (Sala Séptima), T-251 de 2016 (Sala Octava) y T-594 de 2015 (Sala Novena).

17 Sentencia T-597 de 2014.

18 Sentencia T-597 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. A.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

19 Cita de cita. Sentencia T-1219 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En ella, la Corte examinaba si una persona que sufría de diabetes y ocultaba esa información en una entrevista de trabajo para acceder al empleo, tenía derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada frente a la decisión de la empresa de desvincularlo por haber ocultado dicha información. Para decidir, la Corte consideró que cuando se trata de personas en “circunstancias excepcionales de discriminación, marginación o debilidad [m]anifiesta”, la estabilidad en el empleo contemplada en el artículo 53 Superior tiene una relevancia especial y puede ser protegida por medio de la acción de tutela, como garantía fundamental. Concluyó que, en ese caso, a causa de las condiciones de debilidad, sí tenía ese derecho fundamental. En consecuencia, ordenó el reintegro del trabajador.

20 Cita de cita. Sentencia T-520 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). En esa oportunidad, al examinar si un accionante de tutela tenía derecho a la estabilidad laboral reforzada, la Corte concluyó que sí, debido a sus condiciones de salud, pero que no se lo había violado su empleador. Para fundamentar el derecho a la estabilidad laboral reforzada, la Corte aludió al derecho a la igualdad de las personas que por su condición física o mental “se encuentr[a]n en circunstancias de debilidad manifiesta”, consagrado en el artículo 13 Superior.

21 Cita de cita. Sentencia T-263 de 2009 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva). Al estudiar el caso de una mujer que había sido desvinculada de su trabajo sin autorización de la autoridad competente, a pesar de que tenía cáncer, la Corte Constitucional señaló que se le había violado su derecho a la estabilidad laboral reforzada y ordenó reintegrarla en condiciones especiales. En sus fundamentos, la Corte indicó que una de las razones hermenéuticas que sustentan el derecho fundamental a la “estabilidad laboral reforzada” es el deber del Estado de adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”, contemplado en el artículo 47 Superior.

22 Sentencia T-519 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy), citada. La Corte vinculó los fundamentos del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada al principio de solidaridad. Dijo, a este respecto, que el derecho a la estabilidad especial o reforzada, que se predica respecto de ciertos sujetos, “se soporta, además […] en el cumplimiento del deber de solidaridad; en efecto, en estas circunstancias, el empleador asume una posición de sujeto obligado a brindar especial protección a su empleado en virtud de la condición que presenta”.

23 Cita de cita. Sentencia T-154 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En esa ocasión la Corte consideró que la solicitud presentada por los familiares de una persona, para que el sistema de salud le proporcionara a esta un cuidado permanente, constituía una carga soportable que en principio debía ser asumido por los parientes: “El principio de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho cuidado permanente y principal”.

24 Cita de cita. Sentencia C-800 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Unánime). En ese caso la Corte resolvía la demanda contra una norma que autorizaba a las entidades promotoras e instituciones prestadoras de salud a interrumpir indiscriminadamente los servicios de salud de las personas, después de seis meses de verificada una mora en los aportes. La Corte señaló que si está en curso un tratamiento del cual dependa la integridad o la vida de la persona, es inconstitucional a la luz del principio de solidaridad interrumpirlo aduciendo mora: “Si el paciente ha sido desvinculado laboralmente, por ejemplo, el servicio de salud específico que venía recibiendo, y del cual depende su vida o su integridad, debe continuar prestándose en virtud del principio de solidaridad, el cual impide que la vida o la integridad de una persona gravemente enferma quede desprotegida debido a que la compensación proveniente de los aportes ya no opera para continuar financiando el servicio”.

25 Nota: El texto subrayado fue declarado exequible condicionado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 458 de 2015, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresiones “discapacidad” o “en situación de discapacidad”. El texto en negrita también fue declarado exequible condicionado por la Corte Constitucional en la citada sentencia, en el entendido de que deberán reemplazarse por la expresión “personas en situación de discapacidad”.

26 Ver Sentencia C-640 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

27 Ver sentencias C-371 de 2000, C-174 de 2004 y C-640 de 2009.

28 Entidad que permaneció silente y que no aportó el informe solicitado.

29 Fls. 73-74.