Sentencia 2017-04676 de noviembre 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Consejera Ponente:

María Elizabeth García González

Ref.: Expediente 25000-23-42-000-2017-04676-01

Acción de tutela

Actores: Ana Francisca Moreno Vélez y Pedro Nel Uiza Moreno(1)

Demandado: Cruz Blanca EPS, la Secretaría de Salud – Fondo Financiero Distrital, Secretaría de Integración Social, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y el Centro de Rehabilitación para Adultos Ciegos, CRAC.

La Sala procede a decidir la impugnación oportunamente interpuesta por la parte actora contra el fallo de 9 de octubre de 2017, proferido por la Sección Segunda –Subsección «A» del Tribunal Administrativo de Cundinamarca(2), por medio del cual se denegó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

I.1. La solicitud.

La señores ANA FRANCISCA MORENO VÉLEZ y PEDRO NEL UIZA MORENO por conducto de la agente oficiosa MERY CARVAJAL CERINZA, instauraron acción de tutela contra CRUZ BLANCA EPS, la SECRETARÍA DE SALUD – FONDO FINANCIERO DISTRITAL, la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, ICBF, y el CENTRO DE REHABILITACIÓN PARA ADULTOS CIEGOS, CRAG, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la educación y la vida digna.

I.2. Hechos.

La agente oficiosa fundamentó las pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:

Que PEDRO NEL UIZA MORENO tiene en la actualidad 14 años de edad y desde su nacimiento ha tenido complicaciones en su estado de salud, pues ha sido diagnosticado con discapacidad cognitiva atrofia óptica bilateral, retinopatía de la prematuridad, retraso global de aprendizaje, ataxia y nefropatía.

Indicó que, ANA FRANCISCA MORENO VÉLEZ es madre cabeza de familia debido a que se separó del padre del menor de 18 años por haber sufrido maltratos durante el periodo de gestación del mismo y a la fecha padece de cáncer de ovario.

Explicó que, dicha enfermedad la ha obligado a asistir a sesiones de quimioterapia lo que le impide e incapacita para cumplir con las labores que ejerce en el restaurante en el que trabaja por días, siendo esta su única fuente de ingresos para la manutención de sus dos hijos.

Alegó que, el señor WILSON OVIDIO UIZA FAJARDO, ex esposo de ANA FRANCISCA MORENO VÉLEZ, tiene afiliados a sus hijos a CRUZ BLANCA EPS, sin embargo debido a las «continuas borracheras e intermitencia en los trabajos temporales que consigue» a la fecha a los menores de 18 años no se les asigna cita por falta de pago de los aportes a la salud, lo cual obligó a la madre a iniciar el trámite de desafiliación para pasarlos al SIBSEN, en aras de obtener atención continua, sobre todo para atender las patologías que padece PEDRO NEL UIZA MORENO.

Manifestó que, no obstante lo anterior, el Sisbén le ha informado a ANA FRANCISCA MORENO VÉLEZ, que no es posible efectuar la afiliación solicitada hasta que CRUZ BLANCA EPS realice la desafiliación, la cual ha sido negada en repetidas oportunidades.

Señaló que, PEDRO NEL UIZA MORENO ha perdido la visión cada vez más, ya tiene «daño corneal» y «ceguera legal», no se pude valer por sí mismo sin apoyo debido a su falta de visión y la inestabilidad que padece en su tronco, lo que le produce temblores al andar obligándolo a caminar con asistencia; además, su lenguaje no es fluido.

Transcribió los diagnósticos recibidos. Datan desde el año 2014 hasta el mes de mayo de la anualidad que corre(3); se observa desde el más reciente al más antiguo, así:

«— OftalmoHelp: RECOMENDACIÓN: PLAN EDUCACIÓN PARA PACIENTE CON FRANCA LIMITACIÓN VISUAL POR ATROFIA ÓPTICA 22-05-2017. 

OftalmoHelp: SUBESPECIALIDAD: 890376 –CONSULTA DE CONTROL O SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN OFTALMOLOGÍA. 22-05-2017. 

Centro de Rehabilitación para adultos ciegos CRAC de su EPS: Le molesta la luz del sol, no sabe leer, en ocasiones escribe y colorea, presenta limitaciones con desniveles, huecos, rampas, baja sentado las escaleras, tropieza, ha sufrido caídas, se desplaza con apoyo o cogido de las paredes, en la noche disminuye la visión, dependiente en las actividades de higiene mayor y menor, presenta limitaciones para barrer, servir líquidos, cocinar y manejo de electrodomésticos, presenta limitaciones para identificar monedas, billetes, marcar el teléfono y utilizar el celular. 28-10-2014. 

Centro de Rehabilitación para Adultos CRAC: Recursos económicos personales: Usuario que depende económicamente de la mamá quien se desempeña como empleada en un restaurante, el papá del usuario responde por la seguridad social en salud del usuario. Familia del usuario con limitación en la actividad ya que no conoce los derechos de las personas con discapacidad lo cual puede restringir su participación en el ejercicio de sus derechos. Familia del usuario con restricción en la participación por desconocimiento de entes gubernamentales para el ejercicio de los derechos. Usuario que recibe de la mamá la atención y cuidados requeridos, atención para las citas y tratamientos médicos, apoyo en sus desplazamientos en la calle. A la evaluación asiste la señora Ana francisca —mamá— quien manifiesta que el usuario se altera con facilidad debido a que no puede realizar actividades como correr, le gusta jugar con el hermano, le gusta escuchar música. La mamá manifiesta preocupación por la situación visual del usuario. 12-12-2014.  

Fundación Oftalmológica Nacional FUNDONAL: IDX: ATROFIA ÓPTICA AMBOS OJOS DE LEBER. CEGUERA LEGAL AMBOS OJOS. VALORACIÓN EN EL INCIO CENTRO DE REHABILITACIÓN PARA ADULTOS CIEGOS (CRAC) PARA REHABILITACIÓN DE MENOR DE EDAD EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD VISUAL. SE SOLICITA VALORACIÓN Y MANEJO INTEGRAL EN ALGUNA DE LAS DOS INSTITUCIONES — DEBE SER AUTORIZADO POR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD COMO PARTE DE LA REHABILITACIÓN INTEGRAL DEL MENOR EN MENCIÓN. 30-07-2014.  

HISTORIA CLÍNICA CRUZ BLANCA: ASISTE CON MADRE QUIEN REFIERE DESDE LOS 4 AÑOS DE VIDA DESVIACIÓN OCULAR IZQUIERDA NO ESPECIFICADA, AL PARECER CON MALA VISIÓN, VALORADO PREVIAMENTE POR GENÉTICA EN 2007 CON REPORTE DE ATROFIA ÓPTICA DE POSIBLE ORIGEN MITOCONDRIAL - ATROFIA ÓPTICA DE LEBER-VALORADO PREVIAMENTE EN EL INSTITUTO NACIONAL PARA CIEGOS EN 2006 PERO DESDE ENTONCES NO HA TENIDO VALORACIONES. MADRE DESCONOCE ANTECEDENTES DIAGNÓSTICOS. 30-07-2014.  

OJO MADRE RIESGO MUERTE COMO SE QUEDA SOLO?  

CRECER NO BRAILLE. 

CRAC TAMPOCO PAGOS Y COPAGOS NO TIENE PLAT». 

Afirmó que, la señora ANA FRANCISCA MORENO VÉLEZ padece de cáncer en estado metastásico y necesita que su hijo se aprenda a valer por sí mismo para el momento en que ella falte, pues su padre ha sido irresponsable debido a sus problemas con el alcohol, en la actualidad se encuentra en otra relación y no aporta a la manutención de sus hijos.

Aseveró que, debido a lo anterior, el 10 de febrero de 2015, el Defensor de Familia del Centro Zonal Santa Fe suscribió Oficio Nº 11-10301-135-01, dirigido a la Secretaría de Educación, por el cual solicitó lo siguiente:

«[...] 

Por medio de la presente, conforme lo establecido en la nueva Ley 1098 de 2006 de la infancia y la adolescencia, en calidad de Defensor de Familia del Centro Zonal Santa Fe, de manera respetuosa me permito solicitar Ruta Escolar o servicio de transporte, para el niño PEDRO NEL URIZA(sic) MORENO DE 13 AÑOS DE EDAD, con condición de discapacidad (atrofia óptica ambos ojos, ceguera legal ambos ojos), quien actualmente se encuentra bajo medida de protección (seguimiento) en el INSTUTUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, en medio familiar.  

Lo anterior se requiere de manera urgente, toda vez que al mencionado se le asignó cupo en el Instituto para niños ciegos, el cual se encuentra en la Carrera 12 este Nº 11-30 Sur teléfono 5607407 y la dirección donde está domiciliada la progenitora y por ende el menor, es la calle 3 Nº 5-71 Barrio Las Cruces Teléfono 312-8209795.  

La progenitora señora ANA FRANCISCA ROMERO VÉLEZ identificada con cédula de ciudadanía Nº 43.845.193 de Venecia (Antioquia), se presenta ante este despacho, informando que “las condiciones en razón a la discapacidad del niño son de un tratamiento y cuidado especial, me es imposible trasladarlo al Colegio asignado debido a que en mi hogar cuento con mi otro hijo BRAYAN DAVID UIZA MORENO de diez (10) y mis condiciones económicas y laborales no me facilitan el traslado de mi hijo a la Institución, ni poder recogerlo con facilidad, por eso Doctor solicito su colaboración” 

[...]».

Relató que, no obstante dicho requerimiento, la Secretaría de Educación Distrital no realizó la visita correspondiente al lugar de residencia, por lo que PEDRO NEL UIZA MORENO se quedó sin cupo.

Sostuvo que, se realizaron diversos requerimientos a entidades del Estado con miras a obtener la atención debida para el progreso del menor en su «independencia» pero no se obtuvo respuesta alguna debido a que la Secretaría de Educación Distrital jamás realizó la valoración pedagógica y la EPS nunca concedió citas oportunas ni brindó continuidad en el tratamiento, sin contar que la madre del menor tampoco sabe leer ni escribir bien ni mucho menos manejar internet.

Argumentó que, tal como consta en el Oficio de 8 de septiembre suscrito por la Secretaría de Educación Distrital, siempre se ha sugerido el traslado del menor de edad a un centro especializado para ciegos, pero dicha entidad nunca ha concretado nada al respecto, pues no ha adelantado ningún trámite o acción tendiente para lograr su traslado ni tampoco lo referente al servicio de ruta ni se concretó ninguna visita al domicilio para la respectiva valoración.

Adujo que, es necesario brindarle un tratamiento integral en salud a PEDRO NEL UIZA MORENO sin el cobro de cuotas moderadoras o copagos pero sobre todo lograr la desafiliación de la EPS para efectuar el traslado al Sisbén e ingresarlo a un centro especializado para ciegos, toda vez que las patologías que padece son catalogadas como ruinosas, catastróficas y del alto costo que con fundamento en la jurisprudencia constitucional, se hace necesario brindarle un tratamiento integral en salud.

Alegó que, a la fecha de la presentación de la acción de tutela el citado menor de 18 años (sujeto de especial protección constitucional) se encuentra sin amparo por parte del Estado, toda vez que no tiene atención para las patologías que presenta, por lo que su estado empeora cada día más, por lo cual su vida se encuentra en riesgo debido a la negación absurda del tratamiento y la desafiliación solicitada.

Manifestó que, en virtud a la falta de atención se desconoce si PEDRO NEL UIZA MORENO puede ser objeto de alguna intervención quirúrgica que propenda por el mejoramiento de su calidad de vida a nivel ocular.

Señaló que, es urgente, procedente y necesario que se autorice el procedimiento de desafiliación de la EPS para su traslado al Sisbén y mientras ello ocurre, se excluya el cobro de pagos y copagos por concepto de citas o tratamientos, además de prestar el respectivo servicio de transporte, tal como lo afirmó la Corte Constitucional en Sentencia T-760/2008.

Arguyó que, el artículo 18 de la Ley 1438 de 2011 prevé lo siguiente:

«[...] 

ART. 18.—Servicios y medicamentos para los niños, niñas y adolescentes con discapacidad y enfermedades catastróficas certificadas. Los servicios y medicamentos de la parte especial y diferenciada del Plan de Beneficios para los niños, niñas y adolescentes con discapacidades físicas, sensoriales y cognitivas, enfermedades catastróficas y ruinosas que sean certificadas por el médico tratante, serán gratuitos para los niños, niñas y adolescentes de Sisbén 1 y 2. 

[...]». 

Trajo a colación la Sentencia T-012-2015, mediante la cual la Corte Constitucional autoriza el servicio de transporte para salvaguardar el debido acceso al servicio de salud.

I.3. Pretensiones.

Solicitó que, se le tutelen los derechos fundamentales invocados como violados y en consecuencia, se le ordene a las entidades demandadas que procedan de forma inmediata a autorizar el traslado de PEDRO NEL UIZA MORENO al Sisbén así como la exclusión del pago de cuotas moderadoras y/o copagos mientras ello ocurre.

Que se garantice el tratamiento integral para todas las patologías que padece, tales como terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje, así como los tratamientos que propenden para el mejoramiento de la salud y calidad de vida como sujeto de especial protección constitucional.

Que se ordene el servicio de transporte correspondiente.

Que se proceda de forma inmediata a la remisión al centro de educación para niños ciegos.

I.4. Defensa.

I.4.1. La Secretaría Distrital de Integración Social rindió el informe solicitado, en los siguientes términos:

Que dentro de sus servicios no contempla el autorizar traslados al Sisbén ni la exclusión del pago de copagos y/o servicios, tampoco otorgar tratamientos integrales en salud u ordenar servicio de transporte y terapias físicas ocupacionales ni de lenguaje, etc.

Adujo que, desde el Proyecto «1113 – Por una Ciudad Incluyente y sin Barreras» no se ofrecen servicios como los solicitados por la accionante por no ser una entidad prestadora de salud ni de educación, circunstancias que hacen que la orden que se pudiera proferir se torne imposible de cumplir por no corresponder a las competencias y funciones que delimitan el actuar institucional de dicha Secretaría.

Indicó que, se verificó el sistema de información y registro para beneficiarios, SIRBE, y se pudo observar que PEDRO NEL UIZA MORENO se encuentra inscrito y en estado de «atención» en Servicios Centros Crecer desde el 26 de enero de 2016.

Alegó que, según el último informe allegado por los profesionales de dicho Centro, se recomienda que la familiar continúe gestionando un lugar en el que se ayude al citado menor de edad en aceptación y adaptación a su baja visión.

Manifestó que, su servicio social no cuenta con atención exclusiva para personas con discapacidad visual y que le permita optimizar la funcionalidad visual y mejorar su calidad de vida.

Señaló que, dicha entidad ha estado brindando a PEDRO NEL UIZA MORENO el servicio social que de acuerdo con sus funciones y competencias es el más acorde para su atención; sin embargo, no es competente para otorgarle el tratamiento integral en salud que este requiere, como tampoco para autorizar la desafiliación solicitada.

Arguyó que, dicha acción resulta improcedente para entidades, que como esa secretaría, no han violado derecho alguno y obran de conformidad con la Constitución, la ley y la jurisprudencia, pues su objeto social no apunta a la prestación de servicios en salud ni de educación para personas con limitaciones visuales.

I.4.2. La Secretaría de Educación Distrital rindió el informe solicitado, en los siguientes términos:

Que tiene por función y competencia la prestación del servicio público y derecho fundamental de educación a menores con discapacidades y talentos excepcionales.

Expresó que, en desarrollo de su misión brinda atención a escolares con las características mencionadas, mediante el fomento de programas y experiencias orientadas a la inclusión académica y social de estos educandos, teniendo como fundamento los fines de la educación consagrados en la Ley 115 de 8 de febrero de 1994(4).

Afirmó que, la política de inclusión educativa no solo está prevista en la ley mencionada sino también en la Ley 361 de 7 de febrero de 1997(5).

Aseveró que, a través de la educación inclusiva se realiza el derecho de las personas con discapacidad a acceder y permanecer en el sistema regular de educación, el cual debe ser capaz de hacer los ajustes razonables y desplegar acciones afirmativas para responder a las necesidades de todos los estudiantes, no solo como manifestación del derecho a la educación sino también por virtud del mandato a la igualdad y protección especial de la población con discapacidad.

Relató que, dicha entidad actúa conforme al ordenamiento jurídico y se encuentra presta a conceder cupo escolar en el colegio que atienda las necesidades requeridas por el menor de edad mencionado, para lo cual se le informa acerca del procedimiento a seguir para garantizar que el colegio que le otorgue cupo sea apto según el caso.

Sostuvo que, sin embargo, existen limitaciones en la prestación del servicio, no por una decisión arbitraria de la administración sino en pro del proceso educativo de los niños y niñas con necesidades educativas.

Argumentó que, la Ley 1294 de 3 de abril de 2009 «Por la cual se modifica el artículo 30 de la Ley 1176 de 2007», dispone en su artículo 1º que de manera preferencial, las entidades territoriales certificadas prestarán el servicio de educación a través del sistema educativo oficial, y que de manera residual, en el único caso de presentarse «[...]insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales [...]».

Adujo que, se hace inoperante el presente asunto, por cuanto lo que se pretende conseguir a través de la acción de la referencia tiene lugar mediante un trámite administrativo específico, pues no procede de oficio ni es susceptible de obviarse vía tutela o derecho de petición.

Indicó que, la dirección de cobertura envió oficio al lugar de residencia del menor por medio del cual se le notificó el procedimiento requerido para la realización de la valoración en el Colegio José Félix Restrepo (IED) conforme a lo dispuesto en la normativa y jurisprudencia teniendo en cuenta el diagnóstico que debe realizársele al menor de 18 años los profesionales competentes en la institución educativa indicada.

I.4.3. La Secretaría Distrital de Planeación rindió el informe solicitado, en los siguientes términos:

Que es un organismo del sector central que tiene por objeto orientar y liderar la formulación y seguimiento de la política de planeación territorial, económica, social y ambiental del Distrito Capital, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Distrital 16 de 10 de enero de 2013.(6)

Alegó que, entre sus funciones se encuentra la de consolidar, administrar, actualizar y difundir la información de la base de datos del Sisbén del Distrito Capital, en concordancia con el Decreto 083 de 7 de marzo de 2007 «Por el cual se establece la organización, administración, organización y funcionamiento del Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales, Sisbén, en el Distrito Capital».

Manifestó que, es en el régimen subsidiado en el que el Sisbén, administrado por dicha Secretaría tiene injerencia, pues una vez aplicada la correspondiente encuesta las entidades territoriales encargadas de administrar el régimen subsidiado proceden a la afiliación del encuestado, si el mismo es identificado como población más vulnerable.

Señaló que, revisada la base de datos del Sisbén de encuestados del DNP con la actual metodología III, se encontró que menor de 18 años cuenta con un puntaje en la ciudad de Bogotá de 11.78, es decir, con un puntaje socioeconómico que le permite ser atendido dentro del régimen de salud, bajo el marco de la metodología Sisbén III.

Explicó que, le corresponde a cada administrador de programas sociales determinar el puntaje máximo de entrada y permanencia al respectivo programa, así como las condiciones y subsidios que otorga.

Arguyó que, para el caso de salud, según lo establecido en la Resolución 3778 de 30 de agosto de 2011(7) emitida por el hoy Ministerio de la Salud y Protección Social, determinó los rangos de puntajes que permiten acceder a dicho régimen, que para el caso de Bogotá D.C., se sitúa entre 0 y 54.86 puntos.

Expresó que, para el caso de PEDRO NEL UIZA MORENO se encuentra categorizado en el nivel 1; sin embargo, revisada la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social – BDUA del Fosyga, se halló que el interesado se encuentra aún activo dentro del régimen contributivo en la EPS CRUZ BLANCA.

Afirmó que, dicha secretaría no es idónea para atender la pretensión de la parte actora pues no tiene facultades para resolver, autorizar o estudiar el amparo del derecho constitucional a la salud en relación con la desafiliación del menor de edad del régimen contributivo para afiliarlo al Sisbén.

Aseveró que, el artículo 121 de la Constitución Política establece que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le corresponden, por lo que en el presente asunto se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva, pues dicha entidad no tiene competencia para absolver las solicitudes elevadas a través de la acción de tutela.

I.4.4. La Defensora de Familia del Centro Zonal de Santafé del ICBF rindió el informe solicitado, en los siguientes términos:

Que PEDRO NEL UIZA MORENO contaba con un proceso administrativo de restablecimiento de derechos SIM 14201210 desde 17 de febrero 2009.

Relató que, de conformidad con la discapacidad que presentaba el niño, le fue ordenada la creación de hogar gestor mediante Resolución Nº 049 de 23 de junio de 2010 y el mencionado proceso fue cerrado mediante el auto de 16 de febrero de 2015, por haber cumplido los objetivos, momento para el cual la custodia estaba a cargo del progenitor señor WILSON UBIDIO UIZA FAJARDO, y era atendido principalmente por la abuela paterna señora NELSY UIZA FAJARDO con vinculación al centro Crecer para niños con discapacidad, de conformidad con el seguimiento efectuado por la psicóloga GINNA CANARIA GONZÁLEZ, el 5 de noviembre de 2013.

Sostuvo que, respecto a la solicitud de traslado entre entidades promotoras de salud, el mismo no corresponde al ICBF.

Adujo que, en lo referente a la vinculación al centro de rehabilitación para niños ciegos, el ICBF actualmente tiene contrato vigente con la Fundación Juan Antonio Pardo Ospina «que recibe NNA con múltiple discapacidad, sin límite de edad, con modalidad de internado».

Argumentó que, de ser necesaria la ubicación institucional como medida de protección, de conformidad con establecido en la Ley de Infancia y Adolescencia, para PEDRO NEL UIZA MORENO es preciso establecer toda una ruta de atención (valoración del equipo psicosocial al adolescente, grupo familiar, solicitud de cupo, historia clínica, etc.), apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y constatar que este pueda ser atendido de conformidad con su condición.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

Mediante sentencia de 9 de octubre de 2017, el tribunal denegó el amparo solicitado. En esencia, adujo lo siguiente:

Que en virtud de que las pretensiones se dirigen al traslado del menor PEDRO NEL UIZA MORENO del régimen contributivo a régimen subsidiado, debido a que por la falta del pago oportuno de los aportes respectivos por parte del padre del menor, la EPS CRUZ BLANCA no le asigna las citas que este requiere, es pertinente analizar la normativa que regula las causales de desafiliación del régimen contributivo.

Indicó que, el Sistema General de Seguridad Social en Salud opera a través de dos esquemas de aseguramiento el régimen contributivo y el subsidiado. Deben afiliarse al primer régimen las personas sujetas a un contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Por su parte, en lo que corresponde al régimen subsidiario, la condición de afiliados se otorga a la población más pobre y vulnerable del país, que carece de la capacidad de pago necesaria para asumir el monto total de una cotización.

Manifestó que, a los pertenecientes al régimen contributivo se les otorgan unos beneficios, como es el de extender su cobertura a familiares y personas cercanas.

Explicó que, es por esta razón que el artículo 163 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993(8), modificado por el artículo 218 de la Ley 1753 de 9 de junio de 2015(9), le otorga la calidad de beneficiarios a los siguientes sujetos:

a) El cónyuge

b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente

c) Los hijos hasta que cumplan los 25 años de edad que dependen económicamente del afiliado.

d) Los hijos a cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado.

e) Los hijos del cónyuge o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales e) y d).

f) Los hijos de beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su condición.

g) Las personas identificadas en los literales e), c) d) y e) que están a cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de consanguinidad como consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus padres o la pérdida de la patria potestad por parte de los mismos. 

h) A falta de cónyuge o compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de este.

i) Los menores entregados en custodia legal por la autoridad competente.

Señaló que, la individualización del grupo familiar del afiliado se sujeta a la inscripción que este último realiza, que también tiene el deber de excluir a aquellas personas respecto de las cuales desaparecen los supuestos que permitían su inclusión dentro de la denominada cobertura familiar.

Precisó que, conforme a lo anterior, es claro que la definición acerca de quién tiene la condición de beneficiario depende de lo establecido en la Ley, en virtud de lo cual, el afiliado es el que puede realizar la correspondiente desafiliación, la que sólo puede operar de forma excepcional, esto es, según las causales taxativas señaladas en el artículo 32 del Decreto 2353 de 3 de diciembre de 2015(10), el cual transcribió.

Alegó que, sobre el particular la Corte Constitucional en Sentencia T-162 de 2016(11) señaló que:

«[...] 

Por fuera de estas causales taxativas no cabe la posibilidad de que una EPS pueda desafiliar a un usuario de sus servicios, de suerte que cualquier modificación, cambio o alteración que se pretenda o quiera realizar sobre las personas que tienen la condición beneficiarios y, en general, sobre la composición del núcleo familiar, dependerá de forma exclusiva del afiliado al sistema, como previamente se expuso.  

En todo caso, la desafiliación se somete a un procedimiento reglado en el Decreto 1703 de 2002, que en términos generales le impone a la EPS el deber de enviar de manera previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no menor a un mes, una comunicación por correo certificado en donde se señale con precisión la causal y las razones que motivan dicha decisión, indicando la fecha desde la cual se hará efectiva(12). El usuario puede, de existir controversia, acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud para que ésta resuelva de plano en un término máximo de 30 días calendario. 

[...]». 

Expresó que, de acuerdo con los hechos narrados en la tutela, el padre del menor de edad se encuentra cotizando en el Sistema de Seguridad Social en salud en el régimen contributivo como trabajador dependiente.

Explicó que, la afiliación la realizó con CRUZ BLANCA EPS, en la cual se incluyó en calidad de beneficiario a su hijo de 14 años, en virtud de lo previsto en el artículo 163 de la Ley 100, modificado por el artículo 218 de la Ley 1753, que regula el régimen de cobertura familiar.

Afirmó que, de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia, no se observa motivo alguno que conduzca a que el menor sea trasladado al régimen subsidiario, pues no se acredita ninguna de las causales de desafiliación consagradas en el Decreto 2353.

Sostuvo que, aunque en los hechos de la tutela se manifiesta que el padre del menor no realiza oportunamente los aportes a salud, por la intermitencia de los trabajos temporales que consigue, lo cierto es que no es posible que a través de la acción de tutela se pueda analizar si de verdad debe pasarse al régimen subsidiado cuando formalmente aparece el padre afiliado como cotizante y su hijo como beneficiario.

Aseveró que, tampoco es posible acceder a la segunda pretensión de la tutela, encaminada a remitir a PEDRO NEL UIZA MORENO a un Centro de Rehabilitación para niños ciegos, con el respectivo servicio de transporte, con el fin de garantizarle su derecho a la educación, por cuanto de acuerdo con lo manifestado por la Secretaría de Educación Distrital, dicha entidad ya dispuso la valoración Pedagógica del menor al Colegio José Félix Restrepo, a fin de establecer sus capacidades, competencias, y destrezas curriculares y socio-emocionales, para garantizar la atención que requiere de acuerdo con su condición, en un establecimiento escolar que pueda atender su proceso educativo.

Relató que, en virtud de que mediante oficio, visible a folio 77 del expediente, la Secretaría de Educación Distrital le informó a la demandante cuál es el proceso que se debe adelantar para la asignación de cupo para población con discapacidad, debe la interesada continuar con el procedimiento que se le está ofreciendo, por lo que su logro depende de ella, razón por la que se deniega el amparo solicitado.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión anterior, la Agente oficiosa de los actores impugnó el fallo de 9 de octubre de 2017, proferido por el tribunal. En esencia, adujo lo siguiente:

Que el a quo no atendió el hecho de que la EPS CRUZ BLANCA no contestó la acción de la referencia siendo dicha entidad la facultada para demostrar el incumplimiento de los aportes por parte del padre del menor de edad, lo cual ha impedido la continuidad en la prestación del servicio.

Precisó que, el tribunal no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 19 de diciembre de 1991(13) que hace referencia a la presunción de veracidad que supone que si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.

Adujo que, tales averiguaciones no se llevaron a cabo y sin embargo, el citado cuerpo colegiado decidió no tutelar el derecho a la vida digna ni salud al no tener como ciertos los hechos relacionados por los otros demandados, cuyas contestaciones son totalmente contrarias a la realidad.

Indicó que, el a quo no valoró todo el acervo probatorio adjunto a la acción, tales como la Historia clínica del menor y el estado de salud de su madre, quien es madre cabeza de familia, con diagnóstico de cáncer de ovario, razón por la que debe asistir a sesiones de quimioterapia, circunstancia que la incapacita e impide cumplir con las labores en el restaurante donde trabaja por días, única fuente de ingresos para la manutención de sus 2 hijos de quienes tiene la custodia y con los cuales habita en la calle 3 Nº 5 barrio Las Cruces en Bogotá.

Alegó que, el tribunal olvidó valorar todos los aspectos relacionados en el escrito de tutela, y pronunciarse sobre ellos, pues en este se precisó que PEDRO NEL UIZA MORENO ha estado perdiendo la visión cada vez más, ya tiene daño corneal y ceguera legal; que no se puede valer por sí mismo sin apoyo porque no ve por dónde camina; que su lenguaje no es fluido; que tiene mucha inestabilidad en el tronco porque le tiembla; y en general, que depende para todas las actividades de su vida de un adulto responsable que para el efecto es su madre.

Manifestó que, no se valoró el hecho de que el menor de edad ha necesitado terapias ocupacionales por retraso del desarrollo como se observa de la orden Nº 48723 de fecha 16 de diciembre de 2016, suscrita por la terapista ocupacional MALAVER VANEGAS, las cuales también le han sido negadas por parte de la EPS, como consta en la historia clínica.

Señaló que, se omitió sin justificación análisis alguno frente al hecho de que la señora ANA FRANCISCA MORENO VÉLEZ es madre cabeza de hogar que padece cáncer de ovario en estado metastásico en tratamiento de quimioterapias, que debe cuidar al menor de edad en situación de discapacidad, el cual requiere atención integral en salud y continuidad en los tratamientos y terapias, así como ser ingresado en un colegio o centro de rehabilitación para niños ciegos en donde pueda estudiar el sistema Braille pues el centro CRECER al que ha asistido desde los 4 años edad no utiliza el programa braille y en el Centro de Rehabilitación para Adultos Ciegos CRAC de su EPS, cada cita es un copago y su madre no tiene los recursos para pagarlo.

Reiteró que, además de que la EPS CRUZ BLANCA le ha negado los servicios, no ha habido continuidad en el mismo ni le han enseñado al menor a valerse por sí mismo frente a la ceguera que padece a sus casi 16 años, por el contrario, cada vez está peor por la falta de tratamiento y terapias.

Arguyó que, por virtud del estado de salud de la señora ANA FRANCISCA MORENO VÉLEZ, que ha sido desahuciada, resulta necesario que el menor de edad aprenda a valerse por sí mismo en caso de que ella falte, pues su padre por el tiempo que los tuvo, «tampoco se pudo hacer cargo de ellos de forma responsable por sus continuas borracheras que los dejó en estado de desnutrición, razón por la cual Ana pidió la custodia de sus dos hijos».

Expresó que, todo este asunto ha sido de conocimiento del ICBF que tampoco se pronunció frente a los hechos de la acción de la referencia.

Aseveró que, el a quo no analizó la valoración efectuada por el Defensor de Familia del Centro Zonal Santafé mediante Oficio 11-10301-135-01.

Resaltó que, no obstante tal valoración, el referido funcionario había dicho que realizaría la visita correspondiente al lugar de residencia pero jamás la hizo, por lo que PEDRO NEL UIZA MORENO se quedó sin poder ingresar al Instituto para Niños Ciegos, aspecto frente al cual el tribunal «simplemente afirmó que con la información precaria suministrada por la SED(14) para asignación de cupo (la cual se consigue por internet) y que le fue comunicada a la madre del menor a folio 77 del expediente, es suficiente y por lo mismo no existe vulneración del derecho a la educación, como si Ana no supiera desde hace años el procedimiento».

Sostuvo que, olvidó el a quo valorar como prueba del reiterado incumplimiento el Oficio Nº 4100-S-30519 de 27 de febrero de 2017, mediante el cual se evidencia que la Secretaría de Educación ya había informado de los requisitos para la solicitud y asignación de cupo a la población con necesidades educativas especiales, es decir, que la madre del menor de edad ya había adelantado el trámite pero fue ignorada por cuanto no se le suministró más información y no se le prestó la atención requerida.

Argumentó que, precisamente, no se pretende empezar de cero ni que se partiera de la base que se había prestado una atención en salud oportuna, pues la EPS ha incumplido con la continuidad en el tratamiento del menor, como consta en la historia clínica, en razón de su mal estado de salud.

Adujo que, el tribunal ignoró los hechos narrados en el escrito de tutela así como el acervo probatorio adjunto al expediente que demostraban la negligencia de la EPS y de la Secretaría de Educación Distrital que no realizó los trámites oportunos que hubieran permitido que PEDRO NEL UIZA MORENO ingresara a un centro para niños ciegos especializado y no esperar a que su estado empeorara y no se pudiera valer por sí mismo, como en efecto lo afirman los médicos tratantes.

Indicó que, se olvidó, igualmente, analizar la petición de transporte, la cual sustentó a través de la Sentencia T-012 de 16 de enero de 2015(15) y la Resolución 1203 de 2015, expedida por el Secretario de Salud.

Alegó que, se hace necesario que se ordene el tratamiento integral para las patologías que padece el menor, así como la desafiliación a CRUZ BLANCA EPS y su afiliación al Sisbén, sin exigir cuotas moderadoras.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

El presente asunto se contrae a establecer si debido a las especiales circunstancias que rodean el asunto bajo examen(16), resulta procedente ordenar el traslado de PEDRO NEL UIZA MORENO del régimen contributivo al subsidiado; la prestación de servicio de transporte para el traslado a las citas médicas; y, conceder un cupo dentro de una institución educativa especial para ciegos.

De las pruebas allegadas al proceso, se encontró acreditado que PEDRO NEL UIZA MORENO padece de «ATAXIA, NEFROPATIA, ATROFIA OPTICA DE VER ENF GENÉTICA DE ORIGEN MITOCONDRIAL»(17), «CEGUERA LEGAL AMBOS OJOS»(18); que requiere un «PLAN DE EDUCACIÓN PARA PACIENTE CON FRANCA LIMITACIÓN VISUAL»(19), por cuanto «NO LEE, NO ESCRIBE»(20); que le han ordenado terapia física ocupacional(21) debido a que «SE CAE MUCHO, SE TROPIEZA, BAJA SENTADO LAS ESCALERAS»(22) y «LO BAÑAN... SE LE DIFICULTA AMARRARSE LOS ZAPATOS»(23).

De la evaluación inicial en trabajo social realizada el 12 de diciembre de 2014, por el Centro de Rehabilitación para Adultos Ciegos, CRAC, se encontró demostrada la siguiente situación familiar:

«[...] Relaciones familiares: Familia del usuario integrada por la señora Ana Francisca Moreno —mamá— el señor Wilson Oviedo Uiza —papá— y Brayan Uiza Moreno —hermano— de diez años de edad. Usuario que reside con la mamá y el hermano. Los padres del usuario son separados, la mamá manifiesta que durante cuatro años el señor Wilson —papá— cuidó del usuario y de su hermano hasta que hace seis meses ella tiene bajo su cuidado a Pedro Nel y su hermano [...]. Manifiesta que en la actualidad continúa siendo conflictiva la comunicación con el señor Wilson, manifiesta que en la actualidad no responde económicamente por el usuario y que no le preocupa el bienestar del usuario. 

Usuario asiste al Centro Crecer desde hace cinco años, para el año 2015 inicia estudio en el Colegio Integral la Candelaria en la jornada de la mañana y continuará asistiendo al Centro Crecer en la jornada de la tarde. 

[...] 

Familiares cercanos: usuario recibe de la mamá la atención y cuidados requeridos, atención para las citas y tratamientos médicos, apoyo en su desplazamiento en la calle. 

[...]». 

En virtud de lo anterior es claro para la Sala que la situación de PEDRO NEL UIZA MORENO lo ubica en un estado de condición de vulnerabilidad, pues la Corte Constitucional ha sido enfática en sostener que los niños, niñas, jóvenes y adultos con discapacidad, gozan de la especial protección del Estado, razón por la cual, es que en estos casos el juez constitucional debe proveer una protección más rigurosa por tratarse de sujetos que ameritan un amparo especial.

Aunado a la ceguera que padece el citado menor, la agente oficiosa de los actores manifestó que la madre en la actualidad sufre de cáncer de ovario, que asiste a quimioterapias y que el estado de dicho padecimiento es terminal, debido a que hizo metástasis.

Al respecto, cabe decir, que aunque dentro del expediente no se allegó prueba que demostrara tal afirmación, la Sala la tendrá por cierta por cuanto la EPS CRUZ BLANCA guardó silencio y, adicionalmente, las demás entidades demandadas no desvirtuaron ni tacharon de falsa tal manifestación.

Así las cosas, comoquiera que en el sub examine se acreditó que, por un lado, en la actualidad la custodia de PEDRO NEL UIZA MORENO recae sobre la señora ANA FRANCISCA MORENO VÉLEZ, madre del menor, la cual, a su vez, se encuentra en un estado lamentable de salud y de falta de ingresos económicos; y, por el otro, que el señor WILSON OVIDIO UIZA FAJARDO, padre, no responde por el adolescente, por cuanto, según el escrito de tutela, tiene problemas con el alcohol y una vida desordenada(24), lo cual se evidencia, además, en la falta de continuidad en los tratamientos requeridos por este debido a la falta de pago a los aportes del sistema de salud, procede la Sala a determinar la viabilidad de ordenar el traslado del citado menor del régimen contributivo al subsidiado.

Sea lo primero mencionar que el fallo traído a colación por el a quo, la Sentencia T-162 de 7 de abril de 2016(25), no resulta aplicable al caso bajo examen, por cuanto la situación fáctica es totalmente diferente a la expuesta en el caso sub examine, en la medida en que en aquél no se allegó documento que acreditara que la custodia del menor de 18 años estaba bajo la potestad de la abuela (accionante de ese proceso) y no de la madre, la cual cotizaba al régimen contributivo como trabajadora dependiente que, para ese momento, tenía la capacidad de contribuir al sistema; en cambio, en el presente asunto la custodia reside en la madre de escasos recursos, desahuciada y que no cotiza; por su parte, el padre del menor de edad, aporta al sistema en forma intermitente; las causas de solicitud del cambio de régimen en el asunto traído a colación por el tribunal se debieron a la falta de cobertura de la EPS en el municipio de residencia, en cambio, en este asunto ha sido por la falta de pago del responsable, lo cual ha causado la falta de continuidad en la prestación del servicio de salud; además, en el presente asunto se discuten los derechos fundamentales de una persona con discapacidad visual, cuya atención y movilidad e inmediatez en el servicio resulta urgente.

Frente al traslado del régimen contributivo al subsidiado, la Corte Constitucional en Sentencia T-382 de 28 de junio de 2013, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, precisó lo siguiente:

«[...] 

3.7. La suspensión del servicio frente al principio de continuidad 

3.7.1. En virtud del principio de continuidad del servicio de salud, cuando las personas son objeto de tratamientos cuya interrupción puede poner en peligro sus vidas y que adicional a esto no poseen la capacidad económica para sufragar de manera particular el costo de tales tratamientos, la suspensión del servicio resulta atentatoria a sus derechos fundamentales.(26) 

3.7.2. La aplicación de este principio está condicionada a la afectación que por la suspensión se pueda ocasionar a la salud y la vida del paciente.

3.7.3. En conclusión, para reclamar la continuidad de la prestación del servicio médico, aun estando suspendido por mora, es necesario probar que la persona está atravesando un tratamiento o procedimiento que no es susceptible de interrupción y que no puede costear particularmente porque de lo contrario, vería afectado su mínimo vital. 

4. Excepción al requisito de paz y salvo para traslado dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud. 

4.1. El Decreto 1406 de 1999 en su artículo 43 establece: “El paz y salvo como requisito para el traslado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El traslado de un afiliado independiente que se haya retirado de una entidad promotora de salud, adeudando sumas por concepto de cotizaciones o copagos, se hará efectivo a partir del momento en que el afiliado cancele sus obligaciones pendientes con el SGSSS a la entidad promotora de salud a la cual se encontraba afiliado”. 

Del contenido de tal norma se entiende que la misma tiene como propósito proteger los recursos del sistema de seguridad social en salud y establecer un mecanismo más a través del cual las entidades promotoras de salud puedan exigir y lograr el pago de los saldos adeudados por sus usuarios, atacando así la cultura del no pago que afecta la sostenibilidad fiscal del sistema.  

4.2. Ahora bien, algunos ciudadanos adeudan cotizaciones al sistema por una grave incapacidad económica y porque su situación particular (como madres cabeza de familia sin ingresos, en estado de vulnerabilidad, con niños de estado de salud frágil y a merced de la caridad de sus familiares) no les permite seguir perteneciendo al régimen contributivo como cotizantes, por lo cual pretenden trasladarse al subsidiado; en consecuencia, exigirle a estas personas en circunstancias verdaderamente precarias el pago de lo debido para trasladarse de EPS y de régimen, significaría agravar innecesariamente su situación, poniendo en riesgo su mínimo vital y su seguridad social, teniendo en cuenta que la entidad tiene a su disposición otros mecanismos administrativos y judiciales para recuperar tales recursos, que no impliquen llevar al usuario al límite de sus posibilidades. 

4.3. En los casos de usuarios vinculados como trabajadores independientes, que se ven en la obligación de abandonar el régimen contributivo por incapacidad de pago y trasladarse al subsidiado, se torna necesario analizar las circunstancias específicas que atraviesan para concluir que resulta excesivo y gravoso para su situación exigir el requisito de paz y salvo; tales circunstancias están relacionadas con la motivación del ciudadano para trasladarse de EPS, el tiempo de permanencia en la entidad en la que se encontraba afiliado (que demostrará su nivel de constancia en los aportes y su cumplimiento con los mismos) y las características particulares que permitan concluir que esa persona se encuentra en la imposibilidad de cumplir con el requisito exigido por el artículo 43 del Decreto 1406 de 1999. 

4.4. Así, (i) en cuanto a la motivación del traslado: Debe evidenciarse que el usuario decide cambiarse de EPS porque sus ingresos cesaron de manera repentina y que difícilmente podrán restablecerse, tanto así que no pretende trasladarse a otra entidad del régimen contributivo, si no, a una del régimen subsidiado; (ii) en lo que respecta al tiempo de permanencia: si el usuario registra un término mayor a 12 meses (tiempo mínimo de afiliación establecido por el artículo 44 del Decreto 1406 de 1999) con cotizaciones ininterrumpidas demostrando responsabilidad con sus obligaciones para con el sistema, se presumirá su intención de cumplirlas; y finalmente, (iii) las características especiales del caso deberán materializarse en la presencia de sujetos de especial protección constitucional dentro del núcleo familiar en estado de vulnerabilidad y en situación de salud frágil y amenazada. Por lo tanto, resulta contrario a los preceptos constitucionales que, comprobando las anteriores circunstancias específicas, se impida el retiro y posterior traslado de un usuario del régimen contributivo al subsidiado.

4.5. En conclusión, por regla general se le debe exigir a un usuario el paz y salvo con su anterior EPS para que se haga efectivo un traslado a otra entidad; sin embargo, en circunstancias específicas, como las precitadas, en las cuales se evidencie la imposibilidad del ciudadano de cumplir el requisito mencionado, resulta inadecuado que las entidades promotoras de salud no les autoricen el retiro y posterior traslado por mora en las cotizaciones. 

[...]». 

En virtud de lo anterior, se precisa examinar si la situación de PEDRO NEL UIZA MORENO se ubica dentro de las especiales circunstancias mencionadas por la Corte Constitucional que permitan el traslado al régimen subsidiado.

Evidencia la Sala que el menor de 18 años padece de ceguera progresiva razón por la que requiere continuos controles y terapias de rehabilitación, las cuales son indispensables para su desenvolvimiento en sus actividades diarias y su desarrollo en la sociedad, como un ser que, a pesar de su afección, pueda lograr autonomía cuando llegue a la edad adulta.

Si bien es cierto que la Corte Constitucional considera que el principio de continuidad del servicio médico adquiere relevancia cuando la interrupción de los tratamientos pone en peligro la vida de los pacientes; también ha manifestado que dicho principio puede resultar afectado si con la suspensión de tales servicios se vulneran los derechos fundamentales como a la salud y a la vida.

En el presente asunto, aunque la interrupción en los controles oftalmológicos no ponen en peligro la vida del menor de edad (solo la salud); resulta evidente que suspender las terapias de rehabilitación afectaría su vida digna en la medida en que su evolución como un ser autónomo e independiente se vería alterada y/o bloqueada.

Aunado a lo anterior, es necesario tener en cuenta que la situación de PEDRO NEL UIZA MORENO es especial no solo porque padece discapacidad visual sino porque es un menor de 18 años, cuya protección constitucional resulta mayor.

Dentro del expediente quedó plenamente demostrada la necesidad de los controles oftalmológicos y del proceso de rehabilitación del citado adolescente; también se acreditó que la custodia de este recae exclusivamente en su progenitora de escasos recursos, que a la fecha padece de cáncer, lo que le impide trabajar, razón por la cual es evidente que no cuenta con los recursos para cotizar al régimen contributivo.

En efecto, según los hechos de la demanda y los documentos aportados al expediente, se pudo establecer que la vinculación del menor a la EPS CRUZ BLANCA se dio a través de la figura de beneficiario por virtud de la afiliación que hiciera en su momento su señor padre, que según la documentación allegada al proceso, no interviene ni hace parte de la vida del tutelante desde el año 2014, pues según la historia clínica y el centro de rehabilitación se pudo constatar que el cuidado del menor de edad lo ha asumido en un 100% la madre.

Adicionalmente, como ya se dijo, al haber guardado silencio CRUZ BLANCA EPS se presume que las aseveraciones efectuadas por la agente oficiosa son veraces y en dicha medida, se infiere que el señor WILSON OVIDIO UIZA FAJARDO, no ha cotizado en forma permanente al sistema de salud, lo cual, según la agente oficiosa, se debe a que este no se encuentra laborando en forma constante y debido a problemas con el alcohol.

Dicha circunstancia ha ocasionado que a PEDRO NEL UIZA MORENO no le haya brindado la atención requerida en forma oportuna, lo cual ha afectado su evolución como persona con discapacidad visual.

Al respecto, la Corte ha precisado que cuando se está en presencia de sujetos de especial protección constitucional dentro del núcleo familiar en estado de vulnerabilidad y en situación de salud frágil y amenazada, resulta contrario a los preceptos constitucionales que, comprobando dichas circunstancias específicas, se impida el retiro y posterior traslado de un usuario del régimen contributivo al subsidiado.

Así las cosas, se accederá a dicha solicitud, para lo cual se le ordenará a la EPS CRUZ BLANCA que desafilie del régimen contributivo a PEDRO NEL UIZA MORENO; y, en consecuencia, se ordenará a la Secretaría de Planeación Distrital que, de acuerdo con el informe allegado al presente proceso, afilie al menor al nivel 1 del Sisbén .

Frente a la exoneración del pago de cuotas moderadoras, encuentra la Sala que conforme a la jurisprudencia constitucional existente frente a la materia, tal solicitud resulta procedente.

En efecto, la Corte ha sido clara en señalar que si bien es cierto que en virtud del principio de sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es posible imputar pagos a los afiliados y beneficiarios de dicho sistema, también lo es que tales pagos no pueden constituirse en barreras de acceso al mismo.

Por consiguiente, para evitar que el referido cobro obstruya el acceso al sistema de salud, la jurisprudencia ha establecido reglas que el juez constitucional debe tener en cuenta para eximir el cobro de dichas cuotas moderadoras, así:

«[...]

[1] Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor.(27) [2] Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio” (28)».

En el caso sub examine, es claro que la situación del menor de 18 años se subsume en la primera condición señalada por la Corte Constitucional en el aparte transcrito, pues de acuerdo con el informe allegado al expediente por parte de la Secretaría de Planeación Distrital, PEDRO NEL UIZA MORENO ha sido categorizado en el nivel 1 del Sisbén y aunque en la actualidad aún no se encuentre inscrito en dicho régimen, el hecho de que la referida entidad distrital lo haya categorizado en tal nivel le permite colegir a esta Sala que el citado menor carece de recursos económicos.

Por consiguiente, se le ordenará a la EPS CRUZ BLANCA que se abstenga de cobrar cuotas moderadoras correspondientes al servicio de salud del menor PEDRO NEL UIZA MORENO.

Ahora, en cuanto a la prestación del servicio de transporte para el traslado a las citas médicas, encuentra la Sala que es reiterada la jurisprudencia que ordena tal prestación. En Sentencia T-650 de 13 de octubre de 2015(29), precisó lo siguiente:

«[...] 

Esta responsabilidad de traslado, en un inicio, se encuentra a cargo del paciente y su familia; sin embargo, cuando su capacidad económica les impide movilizarse, la responsabilidad se traslada a la EPS en ciertos eventos. En Sentencia T-l29 de 2014 esta Corte recordó lo siguiente: 

“Si bien el transporte y el hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica. (...) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”.(30) 

De esta forma, la Corte ha concluido que las EPS tienen el deber de garantizar a los pacientes, el transporte que no se encuentre cubierto por el POS cuando: 

“(i) Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y 

(ii) De no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”.(31)

Así mismo, atendiendo a que en muchas ocasiones las personas que requieren el servicio de salud deben ser asistidas por terceros con ocasión de las patologías que sufren o de su avanzada edad, esta Corte ha dicho en relación con el servicio de transporte para los acompañantes de los pacientes que el mismo se les prestará siempre que la persona: 

“(i) Dependa totalmente de un tercero para su movilización 

Necesite de cuidado permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y, 

(ii) Ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el transporte del tercero”.(32) 

Ahora, si bien la normatividad que regula la materia pareciera indicar que el reconocimiento de los gastos de transporte opera cuando se trata de desplazamientos intermunicipales, cabe señalar que esta Corporación ha ordenado en otras oportunidades, sea cubierto el traslado de los pacientes que deben movilizarse entre diferentes centros médicos o dentro del mismo municipio. Lo anterior, al tratarse de personas sin la solvencia económica para sufragar dichos gastos o con las facilidades para movilizarse por sí solos, bien sea por cuestiones de salud u otras razones.(33) 

[...]» (Negrillas y subrayas fuera del texto).

Así las cosas, es claro para la Sala que la situación de PEDRO NEL UIZA MORENO se ajusta a las condiciones descritas por la Corte Constitucional en el fallo transcrito, razón por la cual se le ordenará a la EPS CRUZ BLANCA que realice las gestiones necesarias encaminadas a brindarle el servicio de transporte al citado menor y a su acompañante para efectos de asistir a las citas médicas a las que deba acudir. Por consiguiente, dicha entidad deberá determinar previamente qué tipo de transporte requiere el paciente a efectos de que autorice aquel que mejor se ajuste a sus necesidades.

Finalmente, respecto a la solicitud de que se proceda el traslado del menor de edad a un centro especializado para ciegos, frente a lo cual la Secretaría de Educación Distrital, entre otros, señaló que ya había enviado oficio al lugar de residencia de PEDRO NEL UIZA MORENO por medio del cual le había notificado el procedimiento requerido para la realización de la valoración en el Colegio José Félix Restrepo (IED), considera la Sala que dicho Oficio no garantiza el derecho a la educación del referido adolescente, toda vez que, según informa la agente oficiosa, en diferentes oportunidades dicha entidad les ha incumplido con cuestiones de trámite, tales como las visitas correspondientes.

En este orden de ideas, la Sala le ordenará a la Secretaría de Educación Distrital que, en virtud de lo antedicho y del lamentable estado de salud de la madre del menor, cuyo cáncer que se encuentra en etapa terminal le dificulta la realización de cualquier trámite en forma normal y oportuna, le dé prioridad a la solicitud de cupo del menor PEDRO NEL UIZA MORENO.

Para el efecto, se deberá realizar el correspondiente diagnóstico de ingreso a más tardar dentro de los ocho días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, de tal manera que si resulta favorable para ingresar a dicha institución educativa, pueda comenzar sus estudios a más tardar en el primer periodo académico del año 2018, para lo cual también se le deberá proveer la ruta de transporte respectiva. Para el efecto, la Secretaría de Educación Distrital deberá agilizar y facilitar los trámites pertinentes y, por su parte, la señora ANA FRANCISCA MORENO VÉLEZ, allegar la documentación requerida.

En este orden de ideas, la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugar, se ampararán los derechos invocados como vulnerados y proferirá las órdenes mencionadas en precedencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

1. REVÓCASE el fallo de 9 de octubre de 2017, proferido por la Sección Segunda – Subsección «A» del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, se DISPONE:

I. AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la vida, la salud, la educación y la vida digna de PEDRO NEL UIZA MORENO.

II. ORDÉNASE a la EPS CRUZ BLANCA que dentro del término de cinco días contado a partir de la notificación de esta providencia, proceda a desafiliar del régimen contributivo a PEDRO NEL UIZA MORENO, situación jurídica que deberá ser notificada de forma inmediata a los interesados y a la Secretaría de Planeación Distrital; y, en consecuencia, ORDÉNASE a la Secretaría de Planeación Distrital que, tan pronto le sea notificada la referida desafiliación, proceda, dentro de la mayor brevedad posible (la cual no puede exceder los cinco días hábiles), a afiliar al menor en el nivel 1 del Sisbén de acuerdo con el informe allegado al presente proceso por dicha entidad.

III. ORDÉNASE a la EPS CRUZ BLANCA que se abstenga de cobrar cuotas moderadoras correspondientes al servicio de salud del menor PEDRO NEL UIZA MORENO.

IV. ORDÉNASE a la EPS CRUZ BLANCA que realice las gestiones necesarias encaminadas a brindarle el servicio de transporte al citado menor y a un acompañante para efectos de asistir a las citas médicas a las que deba acudir. Por consiguiente, dicha entidad deberá determinar previamente qué tipo de transporte requiere el paciente a efectos de que autorice aquel que mejor se ajuste a sus necesidades.

V. ORDÉNASE a la Secretaría de Educación Distrital que le dé prioridad a la solicitud de cupo del menor PEDRO NEL UIZA MORENO. Para el efecto, se deberá realizar el correspondiente diagnóstico de ingreso en el Colegio José Félix Restrepo a más tardar dentro de los ocho días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, de tal manera que si resulta favorable para ingresar a dicha institución educativa, pueda comenzar sus estudios a más tardar en el primer periodo académico del año 2018, para lo cual también se le deberá proveer la ruta de transporte respectiva. Para el efecto, la Secretaría de Educación Distrital deberá agilizar y facilitar los trámites pertinentes y, por su parte, la señora ANA FRANCISCA MORENO VÉLEZ, allegar la documentación requerida.

2. Notifíquese a las partes por el medio más expedito.

3. REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 17 de noviembre de 2017.

Consejeros: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo Lopez.

1 Quienes actúan a través de la agente oficiosa MERY CARVAJAL CERINZA.

2 En adelante tribunal.

3 Que según la madre del menor de 18 años es la última fecha en el que el progenitor efectuó los aportes correspondientes.

4 «Por la cual se expide la ley general de educación».

5 «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones».

6 «Por el cual se adopta la estructura interna de la Secretaría Distrital de Planeación y se dictan otras disposiciones».

7 «Por la cual se establecen los puntos de corte del Sisbén Metodología III y se dictan otras disposiciones».

8 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».

9 «Por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”».

10 «Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud».

11 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

12 Decreto 1703 de 2002, art. 11.

13 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política».

14 Secretaría de Educación Distrital.

15 Magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

16 Referentes no solo a que el tutelante es menor de 18 años, sino que sufre de ceguera, que su padre no responde por él y que la madre, que tiene la custodia del mismo, padece cáncer terminal.

17 Fl. 24 del expediente.

18 Fl. 35 del expediente.

19 Fl. 22 del expediente.

20 Fl. 30 del expediente.

21 Fl. 28 del expediente.

22 Ibídem.

23 Ibídem.

24 Aspecto este que tampoco se desvirtuó y se presume cierto, aunado a la Evaluación Inicial de Trabajo Social efectuada por el Centro de Rehabilitación para Adultos Ciegos, CRAC, mencionada ab initio de las consideraciones.

25 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

26 Ver entre otras: Sentencia T-163 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

27 En la Sentencia T-743 de 2004 esta corporación resolvió tutelar los derechos a la vida y a la salud del accionante y en consecuencia, ordenar a la Secretaría de Salud Departamental de Santander que adopte las medidas necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia, garantice al accionante el acceso a los servicios de salud que requiriera para el tratamiento del cáncer que le fue diagnosticado, indicando a la IPS correspondiente que se subsidiara el 100% del valor de tales servicios.

28 Al respecto ver Sentencias: T-330 de 2006; Sentencia T-310 de 2006; Sentencia T-859 de 2008.

29 Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio.

30 Ver también sentencias T- 212 de 2011, T-339 de 2013 y T-l05 de 2014, entre otras.

31 Sentencia T-l61 de 2013. Ver también sentencias T-346 de 2009, T-l 11 de 2013, T-206 de 2013 y T-l54 de 2014, entre otras.

32 Sentencia T-346 de 2009. Ver también sentencias T-511 de 2008, T-636 de 2010, T-085 de 2011, T-212 de 2011, T-233 de 2011, T-067 de 2012, T-073 de 2012, T-440 de 2012, T-524 de 2012, T-566 de 2012, T-652 de 2012, T-655 de 2012, T-655 de 2012, T-926 de 2012, T-033 de 2013, T-073 de 2013, T-l11 de 2013, T- 161 de 2013, T-206 de 2013, T-337 de 2013, T-560 de 2013, T-656 de 2013, T-671 de 2013, T-679 de 2013, T-745 de 2013, T-780 de 2013, T-920 de 2013, T-930 de 2013, T-154 de 2014, T-155 de 2014, T-196 de 2014, T-216 de 2014, T-266 de 2014, T-742 de 2014, T-659 de 2014 y T-056 de 2015, entre muchas otras.

33 Sentencia T-975 de 2006, T-391 de 2009, T-481 de 2011.