Sentencia 2017-04767 de diciembre 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

César Palomino Cortés

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 25000-23-42-000-2017-04767-01

Actor: Rafael Orlando Huerfano Castro

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro.

Acción de tutela. Fallo de segunda instancia

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela.

Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

3. Problema jurídico.

La Sala debe decidir si se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E que negó el amparo de tutela invocado por el señor Rafael Orlando Huérfano Castro, o si, como lo alega el accionante, la acción constitucional es procedente, para ordenar al Ministerio de Defensa y la Policía Nacional que lo incluyan en el listado de posibles beneficiarios de la libertad transitoria, condicionada y anticipada previstos en la Ley 1820 de 2016 y, ordenar al secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz que emita un pronunciamiento claro, preciso y de fondo a la solicitud de libertad, que presentó los días 2 de diciembre de 2016, 11 de enero y 27 de junio de 2017.

4. De las características principales del derecho de petición.

La Constitución Política establece en el artículo 23 que: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. En tal sentido, las autoridades y organizaciones privadas no pueden dilatar la respuesta a las solicitudes que les sean planteadas.

La Ley 1755 de 30 de junio de 2015, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en su artículo 14, previó que las autoridades cuentan con un término de 15 días para resolver las peticiones que se les presenten, so pena de ser sancionadas disciplinariamente:

ART. 14.—Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: (...)”. 

La Corte Constitucional en reiteradas providencias ha señalado que el núcleo esencial del derecho fundamental de petición consiste en la certidumbre “de que, independientemente de lo que se solicita, se habrá de obtener una respuesta oportuna y de fondo(9).

Sobre las características que debe tener la respuesta, la Corte también ha señalado:

“(...) El derecho a una pronta resolución no se reduce al simple deber estatal de dar contestación. La respuesta de la administración debe ser coherente y referirse al fondo de la materia sometida a análisis por parte de los interesados. No se haría efectiva la facultad de suscitar la intervención oficial en un asunto de interés general o particular, si bastara a la administración esgrimir cualquier razón o circunstancia para dar por respondida la petición (...)”.(10)

De igual manera ha precisado que también hace parte del núcleo esencial de este derecho, que la respuesta sea notificada de manera oportuna al peticionario, pues de nada sirve obtener un pronunciamiento de la administración si no se tiene conocimiento del contenido del mismo(11).

Esta Subsección considera que la garantía constitucional del artículo 23 no se satisface simplemente al obtener una respuesta de las autoridades, pues es necesaria una resolución clara, precisa y congruente con lo solicitado, independiente que sea contraria o favorable a los intereses del suplicante, además, ésta debe ser puesta en conocimiento del interesado.

5. El derecho al debido proceso.

El debido proceso es un derecho constitucional fundamental, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, aplicable a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales, el cual constituye uno de los presupuestos esenciales del Estado social de derecho a través del cual se realizan los demás derechos.(12)

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este derecho goza de protección especial,(13) ya que impone un límite a las acciones de las autoridades públicas y garantiza que las relaciones que se dan entre los agentes del estado y los ciudadanos se realicen en un marco de transparencia, siendo entonces la principal herramienta para evitar la arbitrariedad de las actuaciones de las autoridades.

En este sentido, el principio de legalidad es una restricción al ejercicio del poder público, en atención a la cual “las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos”(14).

Sobre el derecho al debido proceso, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:

“(...) lo integran el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia”.(15)

Una de las garantías del debido proceso es la oportunidad de que toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, sea escuchada y pueda hacer valer sus argumentos, controvertir, contradecir, objetar y solicitar pruebas y, hacer ejercicio de los recursos de ley(16).

En lo concerniente al debido proceso administrativo, se debe señalar que este precepto no solo está regulado en el artículo 29 de la Constitución Política, sino que además está incluido en el artículo 209 del mismo texto y en el numeral 1º del artículo 3º de la Ley 1437 de 2011, normas en las que se regula como un principio fundamental de la función administrativa.

En la Sentencia C-980 de 2010, la Corte Constitucional señaló que el debido proceso administrativo ha sido definido como:

“(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”(17). Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”(18).

En la misma providencia, se determinó que las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este Alto Tribunal, son las siguientes:

“(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”. 

Para las autoridades públicas, el debido proceso administrativo implica una limitación al ejercicio de sus funciones, puesto que en todo proceso, desde su inicio hasta su fin, deben obedecer de manera restrictiva a los parámetros procedimentales determinados en el marco jurídico vigente. Con lo anterior se pretende eliminar todo criterio subjetivo que pueda permear el desarrollo de los procesos administrativos y, a su vez, evitar la conducta de omisión, negligencia o descuido en que puedan incurrir los funcionarios relacionados en el proceso.

6. Caso concreto.

El apoderado del señor Rafael Orlando Huérfano Castro, plantea la vulneración de sus derechos a la paz, petición, libertad y debido proceso, porque considera que la secretaría ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz no han dado una respuesta clara, oportuna y concreta, ni han dado trámite a sus requerimientos que presentó los días 2 de diciembre de 2016, 11 de enero y 27 de junio de 2017.

Agregó que Ministerio de Defensa y la Policía Nacional omitieron incluirlo en el listado de policías activos y retirados, privados de la libertad, que fueron presentados ante el Ministerio de Defensa Nacional para ingresar al Sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz, pese a que cumplía con los requisitos previstos en la Ley 1820 de 2016 que le permitían acceder a los beneficios que prevé la justicia transicional para la Fuerza Pública.

Añadió que el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional a través de las resoluciones 002, 130 y 0636 de 2017 han impuesto requisitos ajenos a los establecidos en la Ley 1820 de 2016 y sin la suficiente competencia han excluido al actor del Sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin analizar correctamente su situación jurídica.

La presunta vulneración del derecho de petición.

De acuerdo con los hechos acreditados en el expediente de tutela, se observa lo siguiente:

El señor Rafael Orlando Huérfano Castro, el día 2 de diciembre de 2016 presentó petición ante el Ministerio de Justicia y del Derecho dirigida al secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, solicitando lo siguiente(19):

“(...) 1. Ser vinculado dentro del mecanismo de tratamiento penal especial diferenciado para agentes del estado, en referencia a la LIBERTAD TRANSOTORIA CONDICIONADA Y ANTICIPADA en base al cumplimiento de los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 50 de la presente ley en la cual se indican los requerimientos para hacerme beneficiario de este tratamiento.

2. El numeral 2º del artículo 50 que manifiesta “que el beneficiario halla estado privado de la libertad un tiempo igual o superior a 5 años conforme a lo establecido a las sanciones alternativas en la jurisdicción especial para la paz”, quiero manifestar que me encuentra privado de la libertad interrumpidamente desde el día 10 de agosto de 2007, teniendo como tiempo físico 9 años 3 meses, cumpliendo con los requisitos exigidos para tal fin, quien vigila mi condena es el Juzgado 28 de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá (sic).

(...)

4. Habiendo sido condenado por hechos ocurridos con ocasión del desarrollo del conflicto armado en forma directa e indirecta (secuestro extorsivo) siendo orgánico de la Policía Metropolitana de Bogotá y agregado operacionalmente a la Estación 11 con sede en Suba y adscrito como subcomandante del CAI Andes ubicado en la avenida suba con calle 104; me permito manifestar que durante el desarrollo de la parte probatoria del proceso penal que se adelantó en mi contra y como quedó plasmado desde el escrito de acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, la relación directa con la guerrilla y como lo avaló el juez de conocimiento por lo que tomó la decisión de hallarme penalmente responsable, siendo confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal – como también en el recurso extraordinario de casación ante la honorable Corte Suprema de Justicia – Sala Penal. Ya que quedó probado que estas personas iban a ser entregadas a la guerrilla para contribuir a la lucha revolucionaria.

5. Por último, me comprometo a suscribir acta de compromiso explicita en el parágrafo 1 del artículo 50 de esta ley para fortalecer mi compromiso de sometimiento a la Jurisdicción Especial de Paz. Así mismo me permito informar a esta jurisdicción que mi lugar de residencia será en la calle 20 Sur Nº 11 – 15 Barrio Sosiego Norte, número telefónico 310 2520221 y me comprometo a informar a esta jurisdicción cualquier cambio de mi lugar de residencia, así mismo no salir del país sin el beneplácito de la Jurisdicción Especial para la Paz (...)”.

El Ministerio de Justicia y del Derecho mediante oficio OFI16-0034012-DJT-3100 de 14 de diciembre de 2016, dio respuesta a la solicitud del accionante en los siguientes términos(20):

“(...) El Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, Suscrito por el Gobierno Nacional y las FARC-EP el pasado 26 de septiembre de 2016, tenía condicionada su implementación jurídica a la positiva refrendación popular realizada mediante la figura del plebiscito. Lo anterior, en los términos de la Ley 1806 de 2016, la cual dispone en su artículo 3º que “(l)a decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz estable y Duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo” (Negrilla fuera de texto).

En este orden de ideas, el pasado dos (2) de octubre se realizó la mencionada jornada electoral de refrendación popular, por cuyo resultado negativo no es posible proceder a la implementación jurídica del Acuerdo Final por parte del Gobierno Nacional, como se había previsto originalmente en el propio Acuerdo.

(...) Expuesto lo anterior, le comunicamos que el 24 de noviembre de 2016 fue firmado el Acuerdo Final para la terminación del Conflicto Armado por parte del Presidente de la República y el representante de las FARC-EP (...)

Asimismo le informamos que el Acuerdo Final fue refrendado por el Congreso de la República en Sesiones realizadas los días 29 y 30 de noviembre de la misma anualidad, cumplido ese requisito, se dará inicio a la etapa de la implementación que estará a cargo de esa Corporación, la cual expedirá, entre otras leyes, la ley de amnistía, indulto y tratamientos penales especiales.

Para el efecto, el pasado 13 de diciembre fue radicado por el Gobierno Nacional el Proyecto de Ley Nº 01 de 2016, Senado, 001 de 2016 Cámara “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales” – Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, el cual tiene por objeto “...regular las amnistías e indultos por delitos políticos y conexos, así como adoptar tratamientos penales diferenciados para agentes del Estado, con el fin de dar vida a las herramientas jurídicas que nos permiten facilitar la transición del conflicto armado a la paz y el proceso de dejación de armas”, de conformidad con los lineamientos expuestos en el Acuerdo.

Por último se debe aclarar que para acceder al marco normativo que se expida con ocasión del Acuerdo Final, dependerá si usted reúne los requisitos obrantes en el Acuerdo, para lo cual en su momento se creará las entidades que se encuentren descritas en el mismo, quienes estarán facultadas para resolver de fondo su solicitud (...)”.

Posteriormente, el señor Rafael Orlando Huérfano Castro mediante escrito de 11 de enero de 2017(21) presentó petición ante el Ministerio de Justicia y del Derecho dirigida al secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, reiterando la solicitud formulada el 2 de diciembre de 2016, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016 “por medio de la cual se dictas disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”, por lo que insistió en acogerse al mecanismo de libertad transitoria, condicionada y anticipada que regula la referida norma.

El Ministerio de Justicia y del Derecho mediante oficio Nº OFI17-0000681-DJT-3100 de 13 de enero de 2017, dio respuesta a la solicitud del accionante en los siguientes términos(22):

“(...) Al respecto y con el ánimo de responder su petición nos permitimos señalarle que la adopción de los tratamientos penales especiales diferenciados para los agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado corresponde a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 47 de la ley 1820 de 2016.

Por su parte, el artículo 51 de la citada ley señala que el beneficio de la libertad transitoria y anticipada será aplicado para aquellos agentes del Estado que manifiesten o acepten su sometimiento a la Sala de Definiciones de Situaciones Jurídicas de la JEP. La manifestación o aceptación de sometimiento será realizada ante el secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, en caso de que no haya entrado en funcionamiento la Sala de Definiciones de Situaciones Jurídicas.

De lo anterior se sigue como quiera que a la fecha no ha entrado en funcionamiento efectivo la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, corresponderá al secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, previo el cumplimiento de los adicionales requisitos legales previstos en la ley 1820 de 2016, atender su petición, razón por la cual daremos traslado de la misma a la citada entidad (...)”.

El accionante manifestó en el escrito de tutela, que el 13 de febrero de 2017 presentó petición a la Secretaría General de la Policía Nacional, expresando su intención de acogerse al mecanismo de libertad transitoria y anticipada, prevista en la Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016(23).

Por su parte la Secretaría General de la Policía Nacional, mediante oficio Nº S-2017-021983 de 24 de mayo de 2017(24) dio respuesta a la petición del actor informando lo siguiente:

“(...) En atención a su solicitud de ser incluido en el listado que consolidará el Ministerio de Defensa Nacional, para ser presentado al secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz – JEP – en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Ley 1820 de 2016, atentamente me permito infórmale que luego de cumplido el trámite establecidos en la Resolución 0292 de 2017 suscrita por el Director General de la Policía Nacional, en concordancia con lo señalado en las resoluciones Nº 002, 0130 y 0636 de 2017 del Ministerio de Defensa Nacional, usted NO fue propuesto por la Policía Nacional para conformar las listas que presenta la institución ante el Comité del Ministerio de Defensa Nacional, al considerarse que a “prima facie” no se advierte el marco señalado en la citada ley para los beneficios de la Libertad Transitoria, Condicionada y Anticipada y Privación de la Libertad en Unidad Militar o Policial (...)”.

De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que el señor Rafael Orlando Huérfano Castro presentó sendas peticiones ante el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Policía Nacional, manifestando su intención de acogerse al beneficio de libertar transitoria, condicionada y anticipada que prevé la Jurisdicción Especial para la Paz, toda vez que consideraba que reunía los requisitos para ello.

En virtud de lo anterior, el Ministerio de Justicia y del Derecho mediante oficios Nº OFI16-0034012-DJT-3100 de 14 de diciembre de 2016 y OFI17-0000681-DJT-3100 de 13 de enero de 2017 le informó al accionante que en principio no era posible dar aplicación a las figuras jurídicas previstas en el acuerdo de paz suscrito entre el Gobierno Nacional y la Guerrilla de las FARC hasta tanto no se ratificaran los mismos y se incorporara al ordenamiento jurídico, mediante una ley, cuyo trámite finalizó en el mes de diciembre de 2016.

El referido Ministerio también le indicó al accionante que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1820 de 2016 la adopción de tratamientos penales especiales diferenciados para los agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa del conflicto armado interno, es un asunto que le corresponde resolver a la Sala de Definiciones de Situaciones Jurídicas, sin embargo, como dicha entidad no ha entrado en funcionamiento, la cartera ministerial consideró que era pertinente trasladar la petición del actor a la secretaría ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, para que se pronunciara sobre la misma.

De igual manera resulta evidente que la Secretaría General de la Policía Nacional mediante oficio Nº S-2017-021983 de 24 de mayo de 2017 le informó al actor que no fue propuesto por la entidad para conformar las listas que se presentarían ante el Comité del Ministerio de Defensa Nacional, como posibles beneficiarios de la justicia transicional prevista en Ley 1820 de 2016, porque no cumplía con los requisitos para acceder a la libertad transitoria, condicionada y anticipada y privación de la libertad en unidad militar o de policía.

Bajo estas consideraciones, se advierte que el Ministerio de Justicia y del Derecho en el marco de sus competencias respondió el requerimiento del señor Rafael Orlando Huérfano Castro e informó cual era la autoridad que debía realizar el trámite solicitado por el actor, por lo que no se evidencia que la cartera ministerial haya vulnerado el derecho de petición del accionante, dado que emitió una respuesta clara y precisa con lo solicitado.

Adicionalmente, se observa que la Policía Nacional también dio contestación a la petición formulada por el accionante y de manera congruente le explicó al peticionario las razones por las cuales no fue incluido en la lista de posibles beneficiarios de las prerrogativas de la justicia transicional como la libertad transitoria, condicionada y anticipada o la privación de la libertar en unidad miliar o policial, pues no reunía los requisitos para ello.

Pese a que en el expediente de tutela no se tiene certeza de la notificación de las respuestas emitidas por el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Policía Nacional, es evidente que todas las contestaciones fueron dirigidas al Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano – COMEB – La Picota patio ERE 1, Kilometro 5 vía USME, donde se encuentra recluido el actor, además, dicho documentos fueron allegados por el accionante, lo que permite inferir que tuvo conocimiento de las respuestas dadas por la administración.

No obstante lo anterior, la Sala observa que el señor Rafael Orlando Huérfano Castro, el día 27 de junio de 2017 presentó en la secretaría ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz petición manifestando su intención de acogerse al sistema de justicia transicional para agentes del Estado y acceder al beneficio de libertad transitoria, condicionada y anticipada por cumplir los requisitos previstos en la Ley 1820 de 2016 y, además puso de presente que se le negó su inclusión en el listado de posibles beneficiarios elaborado por la Secretaría General de la Policía Nacional, a través de oficio Nº 021983 SEGEN-ASPEN-1-10 del 24 de mayo de 2017(25).

Para la Sala, si bien es cierto el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Policía Nacional dieron respuesta a las solicitudes del actor a partir del conocimiento y las competencias que tienen frente a su participación en los asuntos relacionados con la jurisdicción especial para la paz, también es evidente que el señor Rafael Orlando Huérfano Castro no ha tenido un pronunciamiento directo de la secretaría ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, respecto de la petición que formuló de someterse a la justicia transicional, que le permita aclarar su situación, el día 27 de junio de 2017.

En efecto, del material probatorio allegado al expediente de tutela se evidencia que la secretaría ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz no ha emitido algún oficio o comunicación dirigida al señor Rafael Orlando Huérfano Castro informándole las razones de hecho y derecho por las cuales resulta o no procedente su solicitud de acogerse a la justicia transicional.

En este sentido, para la Subsección la ausencia de respuesta por parte de la entidad accionada al tutelante, respecto del trámite surtido entorno a su requerimiento, constituye una vulneración de su derecho de petición, en la medida en que no tiene conocimiento de la procedibilidad de su pretensión ante la secretaría ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el derecho de petición es una garantía fundamental, cuya efectividad, “resulta indispensable para el logro de los fines esenciales del Estado, particularmente el servicio de la comunidad, la promoción de la prosperidad general, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la participación de todos en las decisiones que los afectan, así como para asegurar que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han sido instituidas (art. 2º, C.P.)”(26)

De esta manera, “(...) el derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión (...)”(27).

En este orden, es un deber de la administración emitir una respuesta, clara, precisa y de fondo a los requerimientos de los ciudadanos, lo que implica mantenerlos informados de los trámites y diligencias que ellos promuevan ante las distintas entidades públicas, como una garantía del derecho de petición y los principios de debido proceso, imparcialidad, transparencia y publicidad, que rigen las actuaciones administrativas.

En virtud de lo anterior, la Sala considera procedente revocar la sentencia impugnada en el sentido de acceder al amparo del derecho de petición vulnerado por la secretaría ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz.

La presunta vulneración al debido proceso.

De otro lado, el accionante afirma que se vulneró su derecho al debido proceso porque el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional omitieron incluirlo en el listado de policías activos y retirados, privados de la libertad, que fueron presentados ante el Ministerio de Defensa Nacional para ingresar al Sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz, pese a que cumplía los requisitos previstos en la Ley 1820 de 2016 que le permitían acceder a los beneficios que prevé la justicia transicional para la Fuerza Pública.

Añadió que el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional a través de las resoluciones 002, 130 y 0636 de 2017 han impuesto requisitos ajenos a los establecidos en la Ley 1820 de 2016 y sin la suficiente competencia han excluido al actor del Sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin analizar correctamente su situación jurídica.

Al respecto es importante señalar que en el marco e implementación del acuerdo final para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera (Acuerdo de 9 de noviembre de 2016), suscrito entre el Gobierno Nacional y los representantes de las FARC-EP, se acordó que el primero de las partes presentaría ante el Congreso de la Republica un proyecto de ley de amnistías, indultos y tratamientos penales especiales, cuyo contenido hizo parte del mismo acuerdo, lo cual se materializó con la expedición de la Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016, mediante la cual se reguló el asunto.

El artículo 51 de la Ley 1820 de 2016 además de definir el régimen de libertades, sus elementos, características y trámite, también precisó que este mecanismo de tratamiento penal diferenciado se aplicaría a los agentes del estado, cuyas conductas punibles guarden relación con el conflicto armado. En efecto, la referida norma señaló lo siguiente:

“(...) ART. 51.—Libertad transitoria condicionada y anticipada. La libertad transitoria condicionada y anticipada es un beneficio propio del sistema integral expresión del tratamiento penal especial diferenciado, necesario para la construcción de confianza y facilitar la terminación del conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el sistema penal colombiano, como contribución al logro de la paz estable y duradera.

Este beneficio se aplicará a los agentes del Estado, que al momento de entrar en vigencia la presente ley, estén detenidos o condenados que manifiesten o acepten su sometimiento a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con el fin de acogerse al mecanismo de la renuncia a la persecución penal.

Dicha manifestación o aceptación de sometimiento se hará ante el secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, en caso de que no haya entrado en funcionamiento la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.

El otorgamiento de la libertad transitoria, condicional y anticipada es un beneficio que no implica la definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz (...)” (subrayado fuera de texto).

De manera específica el artículo 52 de la Ley 1820 de 2016 estableció que los beneficiarios de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, deberán sujetarse a los siguientes requisitos:

“(...) ART. 52.—De los beneficiarios de la libertad transitoria condicionada y anticipada. Se entenderán sujetos beneficiarios de la libertad transitoria condicionada y anticipada aquellos agentes del Estado que cumplan los siguientes requisitos:

1. Que estén condenados o procesados por haber cometido conductas punibles por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.

2. Que no se trate de delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma, salvo que el beneficiario haya estado privado de la libertad un tiempo igual o superior a cinco (5) años, conforme a lo establecido para las sanciones alternativas en la Jurisdicción Especial para la Paz.

3. Que solicite o acepte libre y voluntariamente la intención de acogerse al sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz.

4. Que se comprometa, una vez entre a funcionar el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, a contribuir a la verdad, a la no repetición, a la reparación inmaterial de las víctimas, así como atender los requerimientos de los órganos del sistema.

PAR. 1º—Para efectos de los numerales anteriores el interesado suscribirá un acta donde conste su compromiso de sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz, así como la obligación de informar todo cambio de residencia, no salir del país sin previa autorización de la misma y quedar a disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz.

En dicha acta deberá dejarse constancia expresa de la autoridad judicial que conoce la causa penal, del estado del proceso, del delito y del radicado de la actuación.

PAR. 2º—En caso de que el beneficiado sea requerido por el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y no haga presentación o incumpla alguna de las obligaciones contraídas en el compromiso, se le revocará la libertad. No habrá lugar a la revocatoria por circunstancias diferentes a las aquí señaladas (...)”.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que la libertad transitoria condicionada y anticipada es un beneficio o tratamiento penal especial diferenciado que se estableció en el acuerdo final para la paz, a favor de los agentes del Estado, que cumplan ciertos requisitos puntuales, esto es: i) Que al 31 de diciembre de 2016(28), estuvieran procesados o condenados por conductas punibles relacionadas con el conflicto armado interno; ii) Que no se trate de los delitos previstos en el numeral 2º del artículo 52 de la Ley 1820 de 2016; iii) Que acepten libre y voluntariamente su intención de acogerse al Sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz y; iv) Que se comprometan a contribuir con la verdad, la no repetición, reparación inmaterial de las víctimas y atender los requerimientos de los órganos del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición.

En cuanto al procedimiento que debe adelantarse para definir las personas que se beneficiarán de la libertad transitoria condicionada y anticipada, el artículo 53 de la Ley 1820 de 2016 dispuso:

“ART. 53.—Procedimiento para la libertad transitoria condicionada y anticipada. El Ministerio de Defensa Nacional consolidará los listados de los miembros de la Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos para la aplicación de la libertad transitoria condicionada y anticipada. Para la elaboración de los listados se solicitará información a las jurisdicciones penal ordinaria y penal militar, las que deberán dar respuesta en un término máximo de 15 días hábiles.

Una vez consolidados los listados serán remitidos al secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz quien verificará dichos listados o modificará los mismos en caso de creerlo necesario, así como verificará que se haya suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo anterior. El secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz comunicará al funcionario que esté conociendo la causa penal sobre el cumplimiento de los requisitos por parte del beneficiado, para que proceda a otorgar la libertad transitoria condicionada y anticipada a que se refiere el artículo anterior, funcionario quien de manera inmediata adoptará la acción o decisión tendiente a materializar la misma.

El incumplimiento de lo aquí dispuesto constituye falta disciplinaria” (subrayado fuera de texto).

El artículo 53 de la Ley 1820 de 2016 facultó al Ministerio de Defensa Nacional para consolidar los listados de los miembros de la Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos para la aplicación de la libertad transitoria condicionada y anticipada, solicitando para el efecto y en caso de ser necesario información a las jurisdicciones penal ordinaria y penal militar.

En este orden, el Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de desarrollar la competencia asignada por mandato del artículo 53 de la Ley 1820 de 2016 expidió la Resolución Nº 002 de 13 de enero de 2017, corregida por la Resolución Nº 302 de 2017, y adicionada por la Resolución Nº 636 de 6 de febrero de 2017, mediante las cuales se creó el comité para la elaboración de los listados de miembros de la Fuerza Pública para la aplicación de la libertad transitoria, condicionada y anticipada y de la privación de la libertad en unidad militar o policial, y se fijó el trámite interno, para postular al personal, que la cartera ministerial deberá presentar ante el secretario ejecutivo de la Justicia Especial para la Paz.

Así pues, la Resolución Nº 636 de 6 de febrero de 2017 estableció un procedimiento para la consolidación de los listados del personal de la Fuerza Pública, el cual se fundamenta en tres fases así:

“(...) Fase 1. Construcción de las listas por parte de las Fuerzas. El Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional construirán los listados de las personas que se encuentran privadas de la libertad, que pertenezcan o hayan pertenecido a la respectiva fuerza militar o de policía y que, prima facie, reúnan las condiciones para recibir los tratamientos de libertad anticipada, transitoria y condicionada o de privación de libertad en unidad militar o policial, de conformidad con lo estipulado en la Ley 1820 de 2016.

Cada una de las fuerzas elaborará sus propias listas, las cuales deberán ser remitidas por el Comandante de la respectiva Fuerza militar o por el director general de la Policía Nacional, al secretario técnico del comité para su posterior consolidación y revisión.

Las Fuerzas remitirán al comité los listados de los miembros de la Fuerza Pública que estén procesados o condenados por conductas punibles que, a criterio de cada Fuerza, hayan sido cometidos por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y que, prima facie, cumplan con los demás requisitos para la aplicación de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, y la privación de la libertad en unidad militar o policial consagrados en la Ley 1820 de 2016.

Los listados deberán organizarse y remitirse al secretario técnico del comité, por carpetas o expedientes, las cuales deberán contener como mínimo la siguiente información:

• Nombre del candidato

• Identificación

• Fuerza a la que pertenece o perteneció y rango

• Delito(s) por el (los) que está privado de la libertad

• Tiempo físico de privación de la libertad

• Si está privado de la libertad en calidad de procesado o de condenado

• Si se encuentra retirado, en servicio activo o suspendido en funciones y atribuciones

• Resumen de los hechos

• Justificación del porqué la conducta se considera por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, conforme los criterios definidos por el comité.

Adicional a lo anterior, los listados deben venir acompañados de documentos o anexos que corroboren la siguiente información:

• El delito por el que se encuentra privado de la libertad (v. gr. sentencia, acusación, imputación, boleta de detención, etc.).

• Constancia de tiempo de privación de la libertad emitida por el Director o Coordinador del CRM o del Inpec.

• Condición de retirado, suspendido o activo.

• Documentación soporte relacionada con los hechos del caso.

Cada lista, con sus carpetas, será presentada por el representante de la respectiva Fuerza al comité, para su evaluación.

Fase 2. Consolidación de los listados por parte del comité. Durante las sesiones ordinarias o extraordinarias del comité, cada fuerza, a través de su representante, expondrá los casos que serán sometidos a votación.

Los mecanismos y protocolos para la revisión, presentación y votación de los casos incluidos en los listados de cada fuerza serán definidos internamente por los integrantes del comité e incluidos en su reglamento interno.

El comité, si así lo considera necesario o si así lo solicita el Ministro de Defensa Nacional, podrá revisar todas sus decisiones hasta tanto las listas no hayan sido aprobadas por el Ministro de Defensa Nacional. En este sentido, cualquier miembro del Comité podrá solicitar la reapertura de un caso sobre el que ya se tomó una decisión —explicando las razones por las cuales se hace la solicitud—. El caso será nuevamente estudiado y votado por el comité.

Las decisiones tomadas por el comité serán consignadas en el acta de la reunión, la cual debe llevar la firma del presidente y del secretario técnico, quien a su vez, deberá ir consolidando las listas con todos los casos aceptados por el comité para su posterior remisión al Ministro de Defensa Nacional.

Fase 3. Revisión final por parte del Ministro de Defensa. El Ministro de Defensa Nacional recibirá exclusivamente aquellas listas que fueron elaboradas y avaladas por cada una de las fuerzas, y que posteriormente fueron consolidadas y aprobadas por votación por parte del comité.

Aquellos casos que no presenten objeción alguna por parte del ministro, serán remitidos por él al secretario ejecutivo de la JEP, quien verificará dichos listados o los modificará en caso de considerarlo necesario, de conformidad con lo estipulado en los artículos 53 y 58 de la Ley 1820 de 2016 (...)”.

Con la Resolución Nº 636 de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional le asignó a cada una de las fuerzas (Ejército, Armada, Fuerza Área y Policía Nacional) la obligación de construir los listados de las personas que se encuentran privadas de la libertad, que pertenezcan o hayan pertenecido a la respectiva institución y que, prima facie, reúnan las condiciones para recibir los tratamientos de la libertad anticipada, transitoria y condicionada o de privación de la libertad en unidad militar o policial, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1820 de 2016.

En virtud de lo anterior, la Dirección General de la Policía Nacional expidió la Resolución Nº 00292 de 3 de febrero de 2017, por medio de la cual creó el comité asesor para la selección y elaboración de los listados de miembros de la Policía Nacional, activos o retirados, privados de la libertad para ser presentado ante el Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de identificar, analizar, evaluar, seleccionar y preparar el grupo de personas, que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, que puedan acceder al beneficio de libertad transitoria, condicionada y anticipada y privación de la libertad en unidad militar o policial.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que existe un procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico, para la construcción de las listas de personas que pueden acceder al beneficio de tratamiento penal especial que prevé la Jurisdicción Especial para la Paz, el cual fue reglamentado por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución Nº 636 de 2017 y por la Policía Nacional, mediante la Resolución Nº 292 de 2017.

Es importante resaltar que dichos actos administrativos gozan de presunción de legalidad, por cuanto en la actualidad no han sido anulados por autoridad judicial y por lo tanto son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades accionadas.

Así las cosas, la Sala observa que en el expediente de tutela está demostrado que de acuerdo con los parámetros normativos mencionados, el accionante debía someter su caso al análisis que realizara el comité asesor para la selección y elaboración de los listados de miembros de la Policía Nacional, activos o retirados, privados de la libertad para ser presentado ante el Ministerio de Defensa Nacional, si deseaba acceder a los beneficios de la justicia transicional.

En consecuencia, se tiene que la Policía Nacional a través del oficio Nº S-2017-021983 de 24 de mayo de 2017 le informó al actor que siguiendo las directrices establecidas en la Resolución Nº 636 de 2017 y la Resolución Nº 292 de 2017 no fue propuesto por la entidad para conformar las listas que se presentarían ante el Comité del Ministerio de Defensa Nacional, como posible beneficiario de la justicia, toda vez que no cumplía con los requisitos para acceder a ello.

Lo anterior permite colegir que la Policía Nacional acogiendo el procedimiento previsto en la Resolución Nº 292 de 2017 y a la delegación que hizo el Ministerio de Defensa Nacional en la Resolución Nº 636 de 2017, respondió claramente la solicitud de inclusión del actor a la lista de posibles beneficiarios del tratamiento penal especial que dispone la Justicia Especial para la Paz, por lo que no se evidencia irregularidad alguna en el proceso desplegado por la entidad accionada.

En este orden de ideas, la Sala considera que no existe vulneración del derecho al debido proceso del señor Rafael Orlando Huérfano Castro como quiera que en el expediente de tutela no se evidencia que la actuación desplegada por el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, para resolver su petición del actor se haya fundamentado en preceptos normativos ilegales.

III. DECISIÓN

En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala revocará la sentencia de 12 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E y, en su lugar, accederá al amparo del derecho de petición del señor Rafael Orlando Huérfano Castro; en consecuencia se ordenará a la secretaría ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión procede a responder la petición formulada por el accionante, el día 27 de junio de 2017. Así mismo, se negarán las demás pretensiones de la demanda de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR la sentencia de 12 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:

• AMPARAR el derecho de petición del señor Rafael Orlando Huérfano Castro vulnerado por la secretaría ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, de acuerdo con lo expuesto en la presente decisión. En consecuencia:

• ORDENAR a la secretaría ejecutiva de la Jurisdicción Especial, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión proceda a dar respuesta clara, precisa y de fondo a la solicitud formulada por el accionante el día 27 de junio de 2017.

2. NEGAR las demás pretensiones de la demanda de tutela.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: César Palomino Cortés—Sandra Lisset Ibarra Vélez—Carmelo Perdomo Cuéter».

9 Sentencias T-244 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-279 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T 021 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

10 Sentencia T- 125 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

11 Sentencia T-1001 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

12 Corte Constitucional, Sentencia T-552 de 1992, sobre el particular sostuvo:

“La Constitución Política de 1991, a más de consagrar en forma expresa el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales, lo consagra para las actuaciones administrativas, con lo cual se produce una innovación que eleva a la categoría de derecho fundamental, un derecho de los asociados que, tradicionalmente, tenía rango legal, y no hacía parte del concepto original propio del derecho al debido proceso” (Sent. T-552 de 1992).

13 Corte Constitucional, Sentencia T-476 de 1998.

14 Sentencia C-980 de 2010.

15 Corte Constitucional, Sentencia T-068 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

16 Corte Constitucional, Sentencia C-617 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

17 Corte Constitucional, Sentencia T-796 de 2006.

18 Ibídem.

19 Fls. 35-37.

20 Fls. 43-47.

21 Fls. 48-49.

22 Fl. 50.

23 Fl. 6.

24 Fl. 75.

25 Fls. 51-52.

26 Corte Constitucional, Sentencia T-012 de 1992.

27 Corte Constitucional, Sentencia T-333 de 2015.

28 Fecha en que entró en vigencia la Ley 1820 de 2016.