Sentencia 2017-8586/48998 de junio 14 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

SL8586-2017

Rad. 48998

Acta 21

Bogotá, D.C., catorce de junio de dos mil diecisiete.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

Alpopular almacén general de depósitos S.A., Alpopular S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de junio de 2010, en el proceso que instauró en su contra Gabriel Huertas Ceballos.

I. Antecedentes

La parte actora llamó a juicio a la entidad mencionada con el fin de que se declare la elusión de aportes “al reportar un salario inferior al devengado por parte de Almabic S.A. y no de Alpopular S.A. y por cuenta de este empleador a junio 30 de 1992”; que se ordene el pago de la diferencia existente entre el valor que ha debido cancelarse por el bono pensional y el que fue reconocido; y se le condene al pago del cálculo actuarial, correspondiente al bono pensional, por reportar un salario inferior al devengado y por cuenta de otro empleador el 30 de junio de 1992.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado al sistema general de pensiones en el mes de octubre de 1972; que prestó los servicios a la convocada a juicio desde el 20 de abril de 1992 hasta el 20 de diciembre de 2001; informó que hubo un error cuando fue inscrito ante el ISS por parte del empleador, debido a que equivocadamente lo inscribió el 11 de mayo de 1992 con el número patronal 02017200011 de Almabic S.A. y no con el Nº 02017200014, y con ingreso mensual de $ 500.963 en tanto que lo devengado fue $ 795.200, correspondiente al promedio percibido al 30 de junio de 1992.

Agregó que, el 1º de julio de 1995, se trasladó al RAIS por intermedio de Protección S.A., y su bono era de tipo A modalidad 2, porque su primera vinculación laboral se dio antes del 1º de junio de 1992, los cuales dependen del tiempo de cotización efectuado, del salario cotizado por el afiliado a 30 de junio de 1992 y la edad. Por el yerro atrás mencionado, afirmó que la empresa y él reclamaron ante el ISS, a Porvenir y a Minhacienda; pero que el ISS, mediante comunicación del 21 de febrero de 2007, había respondido que la corrección era improcedente, porque el empleador contaba con tres meses contados a partir de la radicación de la novedad para presentar las reclamaciones pertinentes; que los errores cometidos por la empresa le ocasionaron una disminución del bono pensional, dado que la base para liquidar el valor del bono correspondía a un salario devengado a junio 30 de 1992 que ascendía a $ 795.200, pero que, de acuerdo con la información reportada por el ISS al ministerio, fue de $ 488.370 al 12 de mayo de 1992. Por último, anotó que el ISS tomó como fecha de ingreso el 9 de mayo de 1992.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aclaró que, si bien cometió el error en el número patronal, en la casilla de la razón social, sí había registrado bien el nombre de la empresa, por lo que no afectó en nada la historia laboral; en cuanto a la equivocación en el salario reportado que se alegaba en la demanda, no la aceptó, con la aclaración de que, según el artículo 78 del Decreto 3063 de 1989, cuando se trata de salarios variables, como era el caso del actor, en la novedad de ingreso debía incluirse el salario ordinario más la parte periódica no mensual previamente conocida, como las primas extralegales, dejando para el trimestre siguiente el cálculo de la parte variable del salario mensual no conocida previamente. Agregó que, en el caso del demandante, la asignación básica convenida fue de $ 445.300 y el promedio de la parte periódica no mensual previamente conocida, primas extralegales, ascendió a la suma de $ 55.663, razón por la cual en la novedad de ingreso se reportó el salario de $ 500.963. Sostuvo que la reclamación que efectuó al ISS solo fue por el yerro de la fecha de ingreso, la cual fue corregida finalmente por esa entidad, al haberse aceptado que fue, desde el 9 de mayo de 1992, como se admitió en el hecho 13 de la demanda.

Aceptó que si bien el salario promedio del accionante, para junio de 1992 fue superior al reportado en la novedad de ingreso, ese salario debió reportarse tres meses calendario después del ingreso, de acuerdo con el artículo 78 del Decreto 3063 de 1989, vigente para la época, y así lo hizo en el mes de agosto de 1992.

En su defensa, propuso la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

II. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de agosto de 2008 (fls. 108 al 115), apoyado en la sentencia T-1036 de 2005 que resolvió un caso semejante, condenó a la entidad a “pagar la diferencia existente entre el valor que ha debido cancelarse por el bono pensional y el que fue reconocido junto con su cálculo actuarial, al demandante Gabriel Huertas Ceballo identificado con la CC. 19.220.429”.

Apeló la parte demandada.

III. Sentencia de segunda instancia

La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de junio de 2010, modificó la sentencia. Determinó, en la parte resolutiva, que el salario devengado por el accionante, para el 30 de junio de 1992, era de $ 615.000, el cual correspondía a la categoría 50 para efectos de la cotización. Condenó a la demandada a emitir un bono pensional complementario por la diferencia que resulte entre el bono pensional que emite la Nación, Ministerio de Hacienda, OBP, y el bono pensional que hubiera arrojado de haberse cotizado por el salario realmente devengado por el actor para el 30 de junio de 1992; dispuso que el bono complementario se debía emitir con las características establecidas en los artículos 116 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1299 de 1994, el cual deberá ingresar a la cuenta de ahorro individual del actor; y ordenó a la empresa constituir las garantías señaladas en los artículos 19, 20, 21 y 22 del Decreto 1299 de 1994, a fin de garantizar el pago futuro del bono complementario e informar a la Superintendencia de Sociedades para que ejerza la vigilancia establecida en la ley.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el centro del debate giraba en torno a establecer si era procedente o no la condena al pago por la diferencia de la liquidación de bono pensional tipo A, modalidad 2, surgido de un aparente error u omisión cometido en el reporte correcto del salario base de cotización, para el 30 de junio de 1992.

En ese orden, dispuso que debía resolver si el actor tenía la categoría 46 dentro de la tabla de aportes al ISS, en caso de aceptar el salario aducido por el empleador; o si el salario era el que alegaba el actor, caso en el cual le tocaría la categoría 51 que amparaba un salario base mensual hasta por $ 665.070.

Precisó que no cabía duda dentro del plenario que el contrato del demandante inició el 20 de abril de 1992 y se terminó el 20 de diciembre de 2001; que, durante su permanencia, estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, bajo el número patronal 02017200014, tal como se desprendía de los folios 100 al 104; que tenía derecho al bono pensional por haberse trasladado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual administrado por el grupo Protección S.A., el 1º de abril de 1995; además que se trataba de un bono tipo A modalidad 2, ya que su primera vinculación laboral válida se inició antes del 1º de julio de 1992.

Aplicó el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 para establecer cómo se debía liquidar el bono, de donde extrajo que este se proyectaba con un salario teórico base de referencia cuando el afiliado cumpliera 62 años de edad, si era hombre, y se tomaba como salario el que figurara cotizado al 30 de junio de 1992, pues así lo disponen los artículos 1º y 28 del Decreto 1748 de 1995. Por tanto, concluyó que era crucial conocer con exactitud cuál era el valor del salario base de cotización para el 30 de junio de 1992, punto objeto de la controversia del sub lite.

Con el precitado propósito, la Sala encontró probado que el empleador le hizo un aumento de sueldo al actor con efectos a partir del 20 de junio de 1992, el cual arrojó la suma de $ 560.000, según la documental de folio 54. Por otro lado, estableció que estaba por fuera de toda discusión que la prima de servicios equivalente al 140% del salario no era dable tenerla en cuenta en el mes de junio de 1992, porque ella solo se causaba siempre y cuando el trabajador hubiera laborado por más de 90 días, y entre el 20 de abril al 30 de junio no había transcurrido dicho término.

Seguidamente, tomó el salario de $ 560.000 mencionado, le sumó los factores previamente conocidos como eran las doceavas partes de la prima extralegal semestral por $ 37.108,33, así como la doceava parte de la prima anual por $ 18.554.16, las cuales se ubicaban dentro de los factores previamente conocidos, sumas que, advirtió, no habían sido desconocidas como integrantes del salario de junio de 1992 por la entidad enjuiciada en la apelación y que arrojaban un salario equivalente a $ 615.662.51 que debió ser reportado en el mes vencido.

No aceptó el argumento dado por la empresa para justificar la omisión en el reporte del aumento salarial notificado al trabajador el 6 de julio de 1992, con efectos retroactivos al 20 de junio del mismo año, de $ 560.000, consistente en que ese reporte solo debía realizarse para el mes de agosto por pertenecer al sistema de facturación, y por cuanto el factor variable se consolidaba trimestralmente, en aplicación del inciso 2º del artículo 78 del Decreto 3063 de 1989.

Rechazó la interpretación que la empresa le dio a las mencionadas normas, por considerar que, con dicha lectura, se estaba escindiendo su contenido. Estimó que la aplicación del inciso 2º del artículo 78 del Decreto 3063 de 1989 refiere específicamente a la obligación de reportar las variaciones salariales, pero de aquella parte del salario mensual no conocida previamente, constituida por las horas extras, recargos, trabajos en dominicales y festivos, y comisiones, sumas frente a las que evidentemente resultaba lógico que debían ser agrupadas a través de un promedio por periodos trimestrales para así ser consolidadas y reportadas como novedades salariales en los meses de abril, julio, octubre y enero.

No compartió la postura del recurrente sobre que la obligación de reportar la variación en el salario, solo surgía trimestralmente y no mensual; la calificó de incorrecta, ya que, de un lado, como lo había anotado anteriormente, el promedio trimestral solo era aplicable a las sumas salariales mensuales no conocidas previamente, pero los otros componentes de salario, tales como las sumas fijas o básicas y las no mensuales conocidas previamente, sí debían reportarse de manera mensual, independientemente del sistema de aportes al que pertenece el empleador, ALA o sistema de facturación, pues así se desprendía de los artículos 68 y 76 del D. 3063 de 1989.

IV. Recurso de casación

Presentado por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Solicita se case totalmente la sentencia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 10 de junio de 2010, para que, en instancia, se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá el 4 de agosto de 2008, en cuanto condenó a la demandada a pagar al demandante la diferencia existente entre el valor que ha debido cancelarse por el bono pensional y el que fue reconocido, junto con su cálculo actuarial, y, en su lugar, se absuelva al empleador de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda.

Con el mencionado propósito, propuso dos cargos que no fueron replicados.

VI. Cargo primero

Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 68, 72, 76 y 78 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del ISS, y a la falta de aplicación del artículo 79 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del ISS, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 113, literal a), 115, 117, 118, 119,59 y 64 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 19, 20, 12 y 22 del Decreto 1299 de 1994.

Sustenta el cargo haciendo la salvedad que se encuentran al margen del ataque las premisas fácticas asentadas por el ad quem, y seguidamente le reprueba el razonamiento jurídico que lo llevó a proferir condena.

Comparte la previsión contenida en el artículo 78 del Decreto 3063 de 1989, en cuanto a que el reporte trimestral del ingreso base de cotización únicamente era predicable de los salarios variables no conocidos previamente por el empleador, debiéndose entonces reportar de manera mensual los factores que afectaran la parte fija del salario y que fueran conocidos previamente, tales como primas extralegales e “incrementos salariales”, como lo interpretó el juez colegiado. Pero disiente del resultado de la decisión, por cuanto el artículo 79 del mismo decreto, en su inciso quinto, consagró de manera expresa lo relativo a los incrementos salariales, así:

Para efectos del pago de los aportes del reconocimiento de las prestaciones económicas de los seguros sociales, los cambios de salarios que impliquen a su vez variación en las categorías, solo operarán para periodos mensuales completos de aportación. Cuando el cambio se produzca con posterioridad a la primera semana del periodo de aportación, la nueva categoría regirá a partir del mes siguiente, salvo que el salario sea variable, caso éste en que se regirá por lo establecido en el presente reglamento.

Para corroborar el yerro que le achaca a la sentencia, desciende al sub judice y destaca que, al estar probado como lo había declarado el tribunal que, mediante comunicación del 6 de julio de 1992, la entidad demandada notificó al actor sobre un incremento salarial que se haría efectivo con retroactividad al 20 de junio del mismo año y que implicaba un cambio de categoría —de la 46 a la 50—, en aplicación de la norma trascrita, necesariamente el reporte de la novedad de cambio de salario debía haberse realizado en el mes de agosto de 1992. Reitera que, al haberse hecho efectivo el incremento salarial del básico —de $ 445.300 a $ 500.963— a partir del 20 de junio, esto es, con posterioridad a la primera semana del periodo de aportación, no podría haberse reportado este cambio salarial para el ciclo de cotización de junio de 1992.

Por tanto, concluye, si el juzgador hubiese aplicado el referido artículo 79 del Decreto 3063 de 1989, no habría incurrido en la aplicación indebida de las normas denunciadas y habría arribado a una decisión totalmente opuesta, en razón a que no se presentó error en el reporte del salario y, consecuencialmente, que no existe la obligación de asumir el bono pensional a cargo de la empresa.

VII. Segundo cargo

Acusa la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 10 de junio de 2010, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 113, literal a), 115, 117, 118, 119, 59 y 64 de la Ley 100 de 1993, artículos 19, 20, 12 y 22 del Decreto 1299 de 1994, artículos 68, 72, 76, 78 y 79 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del mismo año, por haber incurrido el ad quem en los errores de hecho manifiestos que a continuación se indican:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada dio estricto cumplimiento a las normas que regulaban el sistema de reporte de salarios a 30 de junio de 1992.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el salario devengado por el actor a 30 de junio de 1992 y que debía reportarse al ISS a 30 de junio de 1992 ascendió a la suma de $ 500.963.

3. No dar por demostrado, estándolo, que a 30 de junio de 1992 el salario devengado por el actor y que debía haber sido reportado conforme a los reglamentos del ISS se ubicaba en la categoría 46.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que, a 30 de junio de 1992, el salario devengado por el actor y que debió haber sido reportado conforme a los reglamentos del ISS se ubicaba en la categoría 50.

5. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el salario devengado por el actor a 30 de junio de 1992 y que debió ser reportado al ISS ascendió a la suma de $ 615.000.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el aumento salarial notificado al actor el 6 de julio de 1992 y que se hizo efectivo desde el 20 de junio del mismo año debió haber sido incluido en la base de cotización vigente a 30 de junio de 1992.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el aumento salarial que se hizo efectivo a 20 de junio de 1992 y que se dio a conocer mediante comunicación del 6 de julio del mismo año, no tenía que ser tomado en cuenta en el salario reportado al ISS a 30 de junio de 1992.

Para el recurrente, los errores de hecho singularizados se cometieron como consecuencia de la falta de apreciación y de la apreciación errónea de las siguientes pruebas:

Pruebas indebidamente apreciadas:

1. Comunicación de fecha 6 de julio de 1992, remitida por mí representada al actor (fl. 54).

2. Contrato de trabajo del actor (fls. 40 a 42).

3. Aviso de entrada al ISS (fl. 43).

4. Sabana de aportes expedida por el ISS (fls. 100 a 104).

5. Circular reglamentaria 94-120-145, sobre “cálculo de factores extralegal prestacional”, de fecha 12 de octubre de 1994 (fls. 45 a 50).

Pruebas dejadas de apreciar:

Interrogatorio de parte absuelto por el demandante, obrante a folios 105 a 107 del expediente.

En la demostración de la acusación, la censura reitera los mismos argumentos expuestos en el cargo anterior.

VIII. Consideraciones

Se resuelven conjuntamente los dos cargos, en razón a que acusan el mismo elenco normativo, se valen de argumentos similares y persiguen la misma finalidad.

Conforme a lo establecido en las instancias, el meollo del asunto se contrajo a establecer si el actor tenía derecho a la diferencia existente entre el valor que le fue cancelado por el bono pensional que le fue reconocido y el que se le debía conceder, porque, según la parte actora, este tenía que calculársele con base en el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992, el cual era mayor al que fue reportado por la empresa en ese entonces, supuestamente por un error.

El tribunal accedió a la condena por diferencia del bono y no aceptó el argumento de la enjuiciada consistente en que no reportó el aumento salarial que le hizo al actor a partir del 20 de junio de forma inmediata, en razón a que, conforme al Decreto 3063 de 1989, debió hacerlo en agosto por pertenecer al sistema de facturación.

El ad quem estimó que, según el inciso 2º del artículo 78 del Decreto 3063 de 1989, el promedio trimestral solo era aplicable a las sumas salariales mensuales no conocidas plenamente, pero que los otros componentes, tales como las sumas fijas o básicas y las no mensuales conocidas previamente, sí debían ser reportadas de manera mensual, independientemente del sistema de aportes al que pertenecía el empleador, ALA o sistema de facturación, pues así se desprendía de los artículos 68 y 76 del Decreto 3063 de 1989.

La censura ataca la sentencia del ad quem que le impuso la condena, por estimar que incurrió en la falta de aplicación, es decir por “infracción directa”, del artículo 79 del D. 3063 de 1989, precepto que, observa la Sala, regulaba puntualmente el caso del cambio salarial del afiliado, cuando provocaba la modificación de categoría salarial para la cotización, a saber:

“ART. 79.—Cotizaciones y aportes. En los seguros de enfermedad en general y maternidad, seguro médico familiar y seguro de invalidez, vejez y muerte, los patronos o aportarán el sesenta y siete por ciento (67%) de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento (33%). Lo anterior, con la salvedad establecida para los aprendices cuyos salarios estén en la primera categoría y para los trabajadores menores de 14 años y mayores de 12 años casos en los cuales el total de la cotización corresponde a los respectivos patronos.

La cotización para el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador.

Los aportes se computarán sobre el salario de base a que corresponda la categoría en que fue ubicado en la respectiva tabla el salario reportado, así: para el seguro de enfermedad general y maternidad en un 7%, y un 5% adicional para el seguro médico familiar: para el seguro de invalidez, vejez y muerte, un 6.5.%. Los aportes se pagarán en la proporción señalada en el inciso primero del presente artículo.

El valor de los aportes por el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se calcula sobre el salario de base a que corresponda la categoría en que fue ubicado en la respectiva tabla el salario reportado, multiplicado por la tarifa correspondiente a la clase y grado de riesgo en que hubiere sido clasificada la actividad de la empresa.

Para efectos del pago de los aportes y del reconocimiento de las prestaciones económicas de los seguros sociales, los cambios de salarios que impliquen a su vez variación en las categorías, solo operarán para períodos mensuales completos de aportación. Cuando el cambio se produzca con posterioridad a la primera semana del periodo de aportación, la nueva categoría regirá a partir del siguiente mes, salvo que el salario sea variable caso éste en que se regirá por lo establecido en el presente reglamento (destaca la Sala).

Los aportes para los distintos seguros se liquidarán por semanas completas en cada período mensual de aportación.

Para la liquidación de las prestaciones económicas, el Instituto adoptará los mecanismos necesarios a fin de establecer las semanas cotizadas en un período determinado.

En todo caso y salvo en la forma de facturar, el Sistema de Autoliquidación de Aportes “ALA” se ajustará a los reglamentos del ISS.

Vista la disposición precedente, en especial el inciso 5º, considera la Sala que el juez de alzada se equivocó al tomar de forma inmediata la modificación del salario que la empresa le hizo al accionante con efectos a partir del 20 de junio de 1992, en razón a que, al significar cambio de categoría salarial, de la 46 a la 50, solo podía entrar a operar de inmediato si lo era por el periodo mensual completo, circunstancia esta que claramente no aplica al sub lite; además, según la misma norma en comento, cuando el cambio salarial se producía con posterioridad a la primera semana del periodo de aportación, “…la nueva categoría regirá a partir del mes siguiente…”, salvo que fuera salario variable, caso este que se liquidaría como lo disponía el mismo decreto. Si bien, el extrabajador tuvo salario variable con factores previamente conocidos como lo asentó el juez colegiado, en todo caso, la variación de la categoría salarial lo produjo el incremento salarial sobre el básico que se le practicó a los 20 días del mes, por lo que no tenía efectos inmediatos para el mes de junio de 1992, conforme al reglamento.

Lo anterior basta para casar la sentencia.

Sin costas en sede de instancia.

IX. Sentencia de instancia

Lo dicho en sede de casación, resulta pertinente para resolver la apelación de la demandada y revocar la sentencia del juez del circuito.

Adicionalmente, observa la Sala que lo pretendido por la parte actora es que, para efectos de la liquidación del bono pensional por haberse trasladado al régimen del RAIS, se tome el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992 y no, el de la categoría salarial en la que se encontraba clasificado para esa fecha. Sin embargo, para esa calenda, no existía la regla de que el salario base de cotización era el mismo salario devengado; por el contrario, estaban reguladas las categorías salariales de cotización.

Sobre el particular, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en aplicar los reglamentos vigentes en la época de las cotizaciones al ISS para efectos de liquidar el bono pensional con el salario a 30 de junio de 1992, como lo prevé el artículo 117 de la Ley 100 de 1993; esto es que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calcula con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…” (se resalta).

Cumple rememorar el precedente SL15601 de 2016 que versa sobre el tema, para más ilustración:

Frente a los errores jurídicos endilgados por la censura en el ataque, esta Corporación se ha venido pronunciando en el sentido de que, para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual, el salario de referencia no es el “devengado” para el 30 de junio de 1992 sino el máximo asegurable permitido, según lo dispuesto en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, que determinó como límite el valor de $ 665.070, por lo que la entidad administradora de pensiones no estaba autorizada a recibir cotizaciones superiores a este tope, así el trabajador hubiese devengado una remuneración superior, tal como sucede en el presente asunto, de manera que, en estos casos, debe tomarse en cuenta la base máxima asegurable, sin que pueda alegarse la aplicación del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 con base en decisiones de la Corte Constitucional, como lo alega desacertadamente el censor.

En efecto, en la Sentencia CSJSL 31 mar. 2009, rad. 31855, base del fallo impugnado por la censura, esta Sala sostuvo:

“La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.

Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores —públicos y privados—. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizados por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.

Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $ 665.070.

Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía —ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos—, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.

En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…” (se resalta).

No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.

En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando” (el destacado es de la Sala).

Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes. Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $ 665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó.

Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley. En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley.

Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la Sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las Sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la Sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho. Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la Sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5º es plenamente aplicable. La Sentencia T-910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (Lo resaltado no pertenece al texto reproducido). Es decir, que según lo dicho por esa alta corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia.

Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

Precisamente, en Sentencia del 16 de marzo de 2008, radicación 25608, sobre el salario máximo asegurable, esta corporación manifestó lo siguiente:

““...la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que “…El consejo directivo del instituto ... establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero…” “…Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste…” (art. 37, incs. 1º y 3º).

“También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación “del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias ... a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias ... El instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero...”.

“Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1º del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $ 2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $ 665.070 (art. 2º), mientras que en el artículo 4º señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año”.

En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte pensiones y cesantías S.A. (fl 11 c. ppal.), Henry Giraldo Pineda, “se encuentra vinculado a nuestro fondo de pensiones obligatorias desde el 2 de marzo de 2004”, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable”.

Esta posición ha sido reiterada en diversas oportunidades como en las sentencias CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35913, CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438, CSJ SL, 7 ago. 2010, rad. 39986 y CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 38597

Conforme a lo anteriormente expuesto, se revocará en su integridad la Sentencia del 4 de agosto de 2008, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, para, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Las costas de primera y segunda instancia serán a cargo de la parte actora.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de junio de 2010, en el proceso que instauró Gabriel Huertas Ceballos contra Alpopular almacén general de depósitos S.A., Alpopular S.A.

En sede de instancia, se REVOCA en su integridad la sentencia del 4 de agosto de 2008, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, para, en su lugar, ABSOLVER a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Jorge Luis Quiroz Alemán. 

Gerardo Botero Zuluaga, Presidente de la Sala.