Sentencia 2018-00006 de mayo 24 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 54001233300020180000601

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: departamento de Norte de Santander

Demandado: Reinaldo Silva Lizarazo (alcalde designado del municipio de Pamplona)

Asunto: Electoral – fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., mayo veinticuatro de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Según el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 615 de la ley 1564 de 2012, la Sección Quinta es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de febrero veintiséis (26) de 2018 dictada, en la audiencia inicial, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

2. Las solicitudes hechas sobre el recurso de apelación.

Como quedó expuesto, la procuradora séptima delegada advirtió sobre la posible indeterminación acerca del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en audiencia en los procesos electorales, por lo cual pidió fijar las reglas para tales casos particularmente en cuanto a la forma y el término para su interposición.

También puede verse que al alegar de conclusión, el apoderado del demandado pidió desestimar la apelación por considerar que es improcedente y extemporánea, ya que la sentencia fue notificada en estrados y el recurso no fue interpuesto en ese momento, ni dentro de los tres (3) días siguientes.

Sobre el particular, precisa la Sala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incluyó las diferentes normas especiales que rigen el trámite de los juicios electorales a cargo de esta jurisdicción.

Como parte de este compendio normativo, el artículo 292 reguló los aspectos correspondientes al recurso de apelación cuando sea procedente contra las sentencias proferidas en los procesos electorales.

La citada disposición estableció lo siguiente:

“ART. 292.—El recurso se interpondrá y sustentará ante el a quo en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes, y se concederá en el efecto suspensivo. Si el recurso no es sustentado oportunamente el inferior lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia”.

Por tratarse precisamente de norma especial, considera esta corporación que la disposición es aplicable a los diferentes supuestos de hecho que puedan surgir para la interposición de la apelación luego de la notificación de la sentencia que resuelve el proceso en la primera instancia.

Aunque la norma no lo haya contemplado expresamente, estima la Sala que la regulación incluye el recurso que puede ser presentado en las audiencias previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el trámite del proceso electoral, como la audiencia inicial y la audiencia de alegaciones y de juzgamiento.

Lo anterior significa que en aplicación del primer segmento del inciso primero del artículo 292, existe la posibilidad de interponer y sustentar la apelación contra la sentencia en el mismo acto de la notificación en estrados hecha dentro de la audiencia en la cual es dictada.

Este es el alcance que desde el punto de vista lógico corresponde a la expresión contenida en la norma, según la cual “El recurso se interpondrá y sustentará ante el a quo en el acto de notificación ‘[…]”.

No obstante, practicada la notificación en estrados también surge una segunda alternativa que en los precisos términos de la norma, permite interponer el recurso dentro de los cinco (5) días siguientes a aquella notificación especial que se hace en las audiencias del proceso.

Al conocerse la decisión, puede presentarse la apelación dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación en estrados, ya que el artículo 292 del CPACA expresamente lo permite como posibilidad para quien no lo haga en el momento de la notificación hecha en la audiencia.

Es claro que la regulación contenida en el artículo 292 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no excluye el ejercicio del recurso en la misma forma prevista para los casos en que la sentencia es dictada y notificada a las partes por fuera y después de las audiencias que integran el trámite del proceso.

Adicionalmente, observa la Sala que luego de establecer que la apelación puede interponerse en el acto de la notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes, el artículo 292 del CPACA dispuso que “Si el recurso no es sustentado oportunamente el inferior lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia”.

Considera la Sala que este segundo segmento normativo abre paso a una tercera opción para la apelación, que consiste en la interposición del recurso en el momento de la notificación en la audiencia y la posterior sustentación dentro de los cinco (5) días siguientes.

Dada la dinámica propia de esta clase de actuaciones del sistema oral aplicable al proceso electoral, es viable que el recurso sea presentado en la audiencia, en virtud de la notificación en estrados, pero sustentado después en el término que establece la regulación especial.

Así debe entenderse la norma al disponer que el recurso será declarado desierto cuando no sea sustentado oportunamente por la parte que lo interpuso en la audiencia, después de ser enterada de la decisión que resuelve la primera instancia en el medio de control electoral.

En este sentido, coincide la Sala con la posición expuesta por la señora agente del Ministerio Público, quien señaló que “[…] si el fallo se dicta en audiencia, la notificación […] se entenderá efectuada en la misma diligencia y, por tanto, las partes presentes deben manifestar que recurren la providencia, sin que se requiera la sustentación en ella, pues para ello tedrán (sic) los cinco días a los que se refiere el artículo 292 del CPACA”.

La adopción de este criterio facilita que las diferentes alternativas descritas para la interposición de la apelación puedan ser desplegadas por las partes desde la notificación en estrados en la audiencia y en aplicación de la norma especial que rige el proceso electoral, como es el artículo 292 del CPACA, sin tener que acudir a las disposiciones generales del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ni a las supletorias del Código General del Proceso.

Hechas las anteriores precisiones, observa la Sala que en este caso la sentencia de primer grado fue dictada por el Tribunal Administrativo en desarrollo de la audiencia inicial, en la cual fue notificada en estrados (fls. 154 - 160, cdno 1).

Seguidamente, en horas de la tarde de la misma fecha en que fue llevada a cabo la audiencia, el veintiséis (26) de febrero de 2018, la corporación remitió a través de mensaje de correo electrónico el acta correspondiente a las partes y a los demás intervinientes en el proceso (f. 161, cdno 1).

El recurso de apelación fue radicado por la apoderada del departamento de Norte de Santander el cinco (5) de marzo del año en curso, por lo cual no le asiste razón al mandatario judicial del demandado pues fue interpuesto y sustentado dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la sentencia, como lo señaló el artículo 292 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. Problema jurídico.

Corresponde a esta corporación resolver si confirma, revoca o modifica la sentencia de febrero dieciséis (16) del presente año dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda contra el acto de designación del alcalde de Pamplona.

4. Análisis del cargo de la apelación.

La pretensión de la parte demandante está dirigida a la anulación del Decreto 1269 de 2017, mediante el cual el gobernador de Norte de Santander designó al señor Reinaldo Silva Lizarazo alcalde del municipio de Pamplona, mientras se resuelve la situación del funcionario titular que fue elegido para el periodo 2016-2019.

El tribunal administrativo negó las pretensiones por considerar que la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 no es aplicable a la situación del demandado en virtud de la regulación establecida en la Ley 1475 de 2011, para el caso de quienes no son elegidos por voto popular sino designados para el cargo.

Al apelar la decisión, la apoderada de la parte actora discrepó de la interpretación hecha por el a quo y reiteró que la Ley 617 de 2000 está vigente en su integridad, que no fue modificada ni derogada y que están cumplidos los supuestos de hecho para la inhabilidad descrita en el numeral 3º del artículo 37.

En el expediente está demostrado mediante prueba documental que el cinco (5) de julio de 2017, es decir dentro del año anterior al nombramiento, el señor Silva Lizarazo suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con el municipio de Pamplona, cuya ejecución fue llevada a cabo en la citada entidad territorial hasta su liquidación el cuatro (4) de diciembre del mismo año (fls. 13 - 23, cdno 1).

Observa la Sala que las inhabilidades para quienes aspiran a ser alcaldes fueron establecidas inicialmente en la Ley 136 de 1994, cuyo artículo 95, en lo que interesa a este proceso, dispuso lo siguiente:

“ART. 95.—Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: […]

5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

Dicha norma fue modificada posteriormente por la Ley 617 de 2000, que en el artículo 37, en lo que corresponde al asunto objeto de discusión en este proceso, fijó en los siguientes términos el alcance la inhabilidad:

“ART. 37.—Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

‘ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio […]”.

Es incuestionable que la citada norma prohibió expresamente ser candidato, elegido o incluso designado alcalde a quien haya celebrado contratos con entidades públicas de cualquier nivel, en el año anterior, siempre que deban ejecutarse en el respectivo municipio.

Sin embargo, advierte la Sala que respecto de quienes aspiran a ser designados para suplir las faltas temporales o absolutas como gobernadores o alcaldes, la Ley Estatutaria 1475 de 2011(2) introdujo un cambio significativo en materia de inhabilidades para tales cargos.

En lo que interesa para esta controversia, el artículo 29 de la norma estableció lo siguiente:

“ART. 29.—Candidatos de coalición.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica coaligados entre sí y/o con grupos significativos de ciudadanos, podrán inscribir candidatos de coalición para cargos uninominales. El candidato de coalición será el candidato único de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que participen en ella. Igualmente será el candidato único de los partidos y movimientos con personería jurídica que aunque no participen en la coalición decidan adherir o apoyar al candidato de la coalición. […].

‘PAR. 3º—En caso de faltas absolutas de gobernadores o alcaldes, el Presidente de la República o el gobernador, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al Mediante la Ley Estatutaria 1475 de 2011, el Congreso de la República adoptó reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y dictó otras disposiciones sobre la materia. candidato una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nominador designará a un ciudadano respetando el partido, movimiento o coalición que inscribió el candidato.

No podrán ser encargados o designados como gobernadores o alcaldes para proveer vacantes temporales o absolutas en tales cargos, quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades a que se refieren los numerales 1º, 2º, 5º y 6º del artículo 30 y 1º, 4º y 5º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política” (negrillas fuera del texto).

Como lo expuso la apoderada del departamento de Norte de Santander, es cierto que esta disposición no derogó ni modificó expresamente la Ley 617 de 2000 sobre inhabilidades para los alcaldes.

Incluso, la disposición alude directamente al artículo 37 de la citada Ley 617 de 2000 como parámetro para las inhabilidades establecidas para dichos cargos de los niveles departamental y municipal.

No obstante, es necesario resaltar que al hacer la remisión al artículo 37 de la Ley 617 de 2000, en el caso de los alcaldes encargados o designados la nueva regulación únicamente contempló como inhabilidades aquellas previstas en los numerales 1(3), 4(4) y 5(5).

Así, quienes tienen la posibilidad de acceder al cargo por la vía del encargo o la designación solo están sometidos a las prohibiciones descritas en los referidos numerales 1º, 4º y 5º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, según lo dispuso la norma estatutaria.

Esto implica que las inhabilidades establecidas en los restantes numerales de la norma, es decir 2º(6) y 3º, fueron excluidas en su aplicación a quienes vayan a ser encargados o designados alcaldes para llenar las vacantes temporales o absolutas producidas en el cargo.

Dichas causales siguen vigentes para quienes aspiran a ser alcaldes en los procesos de elección por voto popular, pues luego de la expedición de la Ley 1475 de 2011 su alcance quedó circunscrito a los candidatos y a quienes resulten elegidos para el cargo a través de ese procedimiento.

Al respaldar la citada exclusión que operó por mandato del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, la Corte Constitucional consideró que “[…] el legislador estatutario, a través del mecanismo de remisión normativa, previó un régimen particular de inhabilidades para aquellos ciudadanos que sean encargados de los cargos de gobernador o alcalde, ante su falta absoluta. Esta opción encuadra sin dificultad en el margen de configuración normativa antes aludido. Igualmente, encuentra la Sala que una disposición de esta naturaleza es razonable, habida consideración que tiene por objeto zanjar las discusiones jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia, en especial frente a la disparidad de términos para la (sic) inhabilidades, a través de una regla homogénea, que evita inequidades entre distintas clases de cargos de representación popular. Una regla de esta naturaleza en nada se opone a la Carta Política”(7).

Entre las causales que no son aplicables a quienes serán encargados o designados figura la prevista en el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, relacionada con la celebración de contratos con entidades públicas, dentro del año anterior, que deban ejecutarse en el municipio.

Como consta en el expediente, el señor Silva Lizarazo no fue elegido alcalde de Pamplona por voto popular sino designado para suplir la vacancia dejada por el titular del cargo, después de ser afectado por medida de aseguramiento consistente en detención preventiva dictada por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Garantías de Pamplona.

Entonces es claro que la inhabilidad contemplada en el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, invocada como sustento de la demanda, no es aplicable en este caso por tratarse de un alcalde designado por el gobernador mediante el acto acusado, no elegido por voto popular.

Al tener esta condición, no puede extenderse al funcionario nombrado para suplir la falta temporal una prohibición establecida para quien resulte elegido en los comicios por votación popular, como lo pretende la parte demandante, dado que las inhabilidades para quienes son nombrados en el cargo no están reguladas ahora por la Ley 617 de 2000 sino por la Ley 1475 de 2011, que incluyó la norma especial para las situaciones originadas por las vacancias temporales y absolutas en el cargo.

En consecuencia, la sentencia del a quo será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

1. Confirmar la providencia apelada, esto es la sentencia de febrero veintiséis (26) de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

2 Mediante la Ley Estatutaria 1475 de 2011, el Congreso de la República adoptó reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y dictó otras disposiciones sobre la materia.

3 La prohibición está referida a la imposición de condenas judiciales a pena privativa de la libertad, la pérdida de investidura de congresista, diputado o concejal, la exclusión del ejercicio de una profesión o la interdicción para el ejercicio de cargos públicos.

4 La inhabilidad está relacionada con los vínculos por matrimonio, unión permanente o parentesco que el candidato pueda tener con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores hayan ejercido autoridad, hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en salud en el régimen subsidiado en el municipio.

5 Esta inhabilidad hace referencia al ejercicio del cargo de contralor o personero del municipio en el periodo de doce (12) meses anteriores a la elección.

6 Contempla la inhabilidad por el ejercicio, como funcionario público, de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativo o militar dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección o la intervención como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ser ejecutados o cumplirse en el respectivo municipio.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-490 de 2011, MP Luis Ernesto Vargas Silva, a través de la cual fue hecha la revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria que posteriormente pasó a convertirse en la Ley 1475 de 2011.