Sentencia 2018-00314 de abril 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente:

Dr. Milton Chaves García

Rad. Núm.: 110001-03-15-000-2018-00314-00 (AC)

Actor: Nelson Duarte Camacho

Demandado: Tribunal Administrativo de Santander

Bogotá, D.C., diez de abril de dos mil dieciocho.

Decide la Sala la acción de tutela presentada por el señor Nelson Duarte Camacho en contra del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

Antecedentes.

1. Pretensiones.

El señor Nelson Duarte Camacho, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la referida autoridad judicial, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones:

“2. Dejar sin efecto alguno las decisiones del H. Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Dra. Solangel Blanco Villamizar, i) Auto del 10 de mayo de 2017 por la cual se abstiene de abrir incidente de desacato, ii) el Auto del 18 de enero de 2018, que lo complementó, dictadas dentro del proceso Radicado 68001233300020160081400.

3. Advertir a todos los Tribunales y Juzgados que conforman la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que en lo sucesivo, en el trámite de los procesos declarativos, cuando les corresponda tramitar las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011, deberán:

i) Diferenciar si ocasión de la expedición del acto administrativo que se demanda, resultan amenazados o vulnerados derechos fundamentales. De ser así,

ii) Reconocer que, las medidas cautelares son el mecanismo idóneo legalmente establecido, para proteger y garantizar los derechos fundamentales que se evidencien amenazados o vulnerados, con ocasión de la expedición del acto administrativo que se demanda. Por lo tanto, deberán

iii) Ofrecer a quien sus derechos fundamentales se evidencien amenazados o vulnerados, el mismo nivel de protección y garantía que Él recibiría, si hubiese acudido al mecanismo de la acción de tutela.

iv) Advertir a los Tribunales y Juzgados Administrativos que conforman la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que en el trámite de las medidas cautelares, por ningún motivo, podrán restringir el alcance o negar la protección efectiva, que de los derechos fundamentales, se ha desarrollado en Sede Constitucional.

4. Ordenar al Departamento de Santander que garantice el derecho a la estabilidad laboral del demandante en un cargo de igual, similar o de superiores condiciones, que las del que venía desempeñando al momento de su desvinculación. Para tal fin el departamento de Santander:

a. Brindará al aquí accionante, la capacitación que requiera para cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso.

b. Se abstendrá de exigirle al accionante, requisitos distintos a los que él ya acreditó, al momento de su posesión, solo para los efectos de desempeñar el cargo de ‘profesional universitario código 219 grado 1º del que fue desvinculado.

c. En caso de que persista la imposibilidad de reintegrar al señor Nelson Duarte Camacho a la planta de cargos del departamento de Santander, el representante legal del departamento en aplicación del principio de coordinación establecido en el numeral 10 del artículo tercero del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberá concertar con las demás autoridades, la posibilidad de ofrecer al mencionado, un empleo que le permita devengar su sostenimiento y el de su familia”.

2. Hechos.

De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes:

2.1. El señor Nelson Duarte Camacho interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento de Santander, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo en el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad.

2.2. En la referida demanda el actor solicitó como medida cautelar:

Suspéndase provisionalmente los efectos de la Resolución 0316 del 21 de enero de 2016 ‘por la cual se da por terminado un nombramiento provisional’, confirmada por la Resolución 01714 del 17 de febrero de 2016 ‘por la cual se resuelve un recurso de reposición ‘y consecuencialmente, Ordénesele al departamento de Santander, representado por su gobernador, doctor Didier Alberto Tavera Amado, reintegrar a la brevedad y sin solución de continuidad, al señor Nelson Duarte Camacho, a un cargo que le ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo por él desempeñado al momento de su desvinculación”.

2.3. En Auto de 12 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander, decretó la medida cautelar solicitada por el actor, suspendió los efectos de los actos administrativos referidos y ordenó la reubicación en una de las plazas que estuvieran en provisionalidad en la planta de personal del departamento y con las mismas características del cargo que ostentaba, sin afectar derechos de otros provisionales.

2.4. En el mes de enero de 2017, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y el Director Administrativo de Talento Humano del departamento le informaron al actor que no existía un empleo con las mismas características del cargo que ocupaba que se encuentre en provisionalidad y en el que cumpla los requisitos.

2.5. Por lo anterior, el demandante presentó peticiones el 10 de marzo, 24 de abril, 17 de mayo y 20 de septiembre de 2017, ante el Tribunal Administrativo de Santander con el fin de que se modificara la orden de reintegro para que se hiciera efectiva la medida cautelar decretada.

2.6. Mediante auto de 10 de mayo de 2017, la magistrada ponente se abstuvo de abrir incidente de desacato en contra del representante legal del departamento de Santander.

2.7. El actor solicitó al Tribunal Administrativo de Santander que complementara el auto anterior, en el sentido de que se estudie la petición del demandante de variar la orden inicialmente dada y la solicitud del demandado de revocar la medida cautelar.

2.8. En Auto de 19 de enero de 2018, la magistrada ponente resolvió la petición de complementación del auto anterior y decidió negar la modificación de la medida cautelar decretada en Auto de 12 de diciembre de 2016 y revocar la referida medida “por imposibilidad jurídica y fáctica para darle cumplimiento”.

2.9. Que en la actualidad, se encuentra pendiente por resolver el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 12 de diciembre de 2016, que decretó la medida cautelar, ante la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. Argumentos de la tutela.

A juicio del actor, el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en defecto sustantivo al desconocer las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, según las cuales las medidas cautelares son el mecanismo idóneo para proteger y garantizar los derechos fundamentales que resulten vulnerados al expedir un acto administrativo.

Que la autoridad judicial accionada debió modificar la medida cautelar decretada, pues acorde con el artículo 30 del Decreto Ley 785 de 2005, vigente para la fecha en que fue vinculado, indica que los empleados de la planta de personal que se encuentran prestando sus servicios en cualquiera de las entidades referidas en esa norma deben ser incorporados a los cargos de las plantas de personal, sin exigir requisitos distintos a los ya acreditados.

Igualmente, alegó el desconocimiento del Decreto 269 de 3 de octubre de 2015, Decreto 2484 de 2014, Decreto 1083 de 2015, que trata sobre la vinculación de trabajadores que previamente estuvieron vinculados a la planta de la entidad y sobre los nombramientos en provisionalidad.

4. Trámite previo.

Mediante Auto de 7 de febrero de 2018, se ordenó notificar a las partes y al departamento de Santander, como tercero con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda(1).

5. Intervenciones.

Mediante oficios 13593 y 13595 de 14 de febrero de 2018, se notificó al Tribunal Administrativo de Santander y al departamento de Santander de la existencia de la presente acción de tutela, pero no efectuaron ningún pronunciamiento al respecto(2).

Consideraciones de la Sala.

1. La acción de tutela - generalidades.

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1º establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. De la acción de tutela contra providencias judiciales.

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.

A partir del año 2012(3), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014(4), se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la Sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido,) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

3. Problema jurídico.

Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en defecto sustantivo al revocar la medida cautelar decretada en el Auto de 12 de diciembre de 2016.

4. Defecto sustantivo.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece que un defecto sustantivo en los siguientes casos:

“(…) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador,

(i) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente,

(ii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”(5).

5. Caso concreto.

El señor Nelson Duarte Camacho interpuso la presente acción de tutela, con el fin de que se deje sin efectos el Auto de 18 de enero de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la solicitud de modificación de la medida cautelar y además la revocó por imposibilidad jurídica y fáctica de darle cumplimiento, decretada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelanta el actor contra el departamento de Santander.

Para el actor, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, al no tener en cuenta las disposiciones en las cuales se prevé que los trabajadores que se encontraban vinculados a la planta de personal del departamento puede ingresar nuevamente sin exigir requisitos adicionales a los que acreditó en un primer momento.

El Tribunal Administrativo de Santander y el departamento de Santander guardaron silencio dentro del trámite de tutela, razón por la que, de conformidad con la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1990, se tendrán por ciertos los hechos referidos por el actor.

Lo primero que debe indicar la Sala es que no existe otro mecanismo de defensa judicial, pues de conformidad con el artículo 236(6) de la Ley 1437 de 2011, los recursos contra las medidas cautelares se conceden en efecto devolutivo y contra la decisión que revoca la medida cautelar no es susceptible de recurso, por lo tanto, se procederá a hacer el estudio de fondo sobre el caso.

Acorde con las pruebas aportadas al proceso, se encuentra acreditado que:

— El señor Nelson Duarte Camacho interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del departamento de Santander con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 0316 de 21 de enero de 2016, por medio de la cual se declaró su terminado su nombramiento en provisionalidad de la planta de cargos de la entidad y, en consecuencia, se ordenara su reintegro y pago de salarios y prestaciones.

En la demanda, el actor solicitó como medida cautelar que se suspendieran los efectos del respectivo acto administrativo y, como consecuencia, el reintegro a un cargo de iguales o mejores condiciones a las que desempeñaba.

— Mediante Auto de 12 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió:

“Suspender provisionalmente los efectos de las Resoluciones 0316 de 21 de enero de 2016 y 01714 de 17 de febrero de 2016, por medio de las cuales se da por terminado el nombramiento provisional del señor Nelson Duarte Camacho (…)

PAR.—Esta suspensión implica la reubicación del aquí actor en una de las plazas que se encuentre en provisionalidad en su planta de personal y que tenga las mismas características del cargo que ocupaba, siempre que con ello no se afecten los derechos de otro provisional que se encuentre en igual o peor situación de vulnerabilidad que la reflejada por aquel. En todo caso, deberá adoptar cualquier otra medida de diferenciación positiva que favorezca su estabilidad laboral frente a la de los restantes provisionales no vulnerables. Desde luego, el actor deberá reunir los requisitos para el cargo en el cual sea reubicado”(7).

— Contra la anterior decisión el demandado interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente por resolver en la Sección Segunda del Consejo de Estado(8).

— El 11 de enero de 2017, el actor, pidió que se diera apertura al incidente de desacato por incumplimiento de la medida cautelar por parte del departamento de Santander quien aduce se negó a reintegrarlo, además, solicitó la adición de la medida cautelar, con el fin de que se ordene el pago de salarios causados desde el retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado a la planta de personal del ente territorial(9).

— En Auto de 20 de enero de 2017, el Tribunal accionado dio apertura al incidente de desacato y requirió al departamento de Santander, para que informara cuál era la entidad responsable de cumplir la medida cautelar y los trámites adelantados para su cumplimiento(10).

— Mediante memorial de 22 de enero de 2017, el departamento de Santander dio respuesta al requerimiento, en el que informó “que en su planta global de personal no existe un empleo en provisionalidad con las mismas características del que ocupaba el demandante y para el cual éste reúna los requisitos”(11)

— El Tribunal Administrativo de Santander en Auto de 18 de abril de 2017, dio traslado de la respuesta a la parte demandante y negó por extemporánea la solicitud de adición de la medida cautelar(12).

— El 24 de abril de 2017, el actor presentó escrito ante el Tribunal en el que insistió en la posibilidad de su reubicación dentro de la planta de personal del departamento, con el argumento de que no le era exigible más requisitos de los que ya había acreditado(13).

— Mediante Auto de 10 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander se abstuvo de abrir formalmente el incidente de desacato en contra del departamento de Santander, porque ninguno de los cargos en los que el actor asegura que puede ser reubicado cumple con las condiciones previstas en la medida cautelar, pues se trata de cargos con diferente perfil profesional, con grado superior y provistos en encargo por empleados de carrera(14).

— El 17 de mayo de 2017, el actor solicitó al Tribunal “variar la medida cautelar inicialmente decretada por cualquier otra que encuentre razonable para la protección del derecho objeto de litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión, en los términos de los Arts. 235 de la Ley 1437/2011 y 590 del Código General del Proceso (fls. 194 a 196)”(15).

— Con Auto de 18 de enero de 2018, la autoridad judicial accionada negó la solicitud de modificar la medida cautelar y con fundamento en el artículo 235 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procedió a revocar la referida medida por imposibilidad jurídica y fáctica para darle cumplimiento.

Acorde con lo expuesto, se advierte que, luego de requerir a las partes, el Tribunal Administrativo de Santander revocó la medida cautelar de suspensión de los actos administrativos que dieron por terminado el contrato en provisionalidad del señor Duarte Camacho, lo que conllevaba a reintegrarlo en un cargo de las mismas características del que ocupada, por imposibilidad jurídica y fáctica para su cumplimiento.

Lo anterior, al considerar que en la medida cautelar decretada se dispuso que debía reubicarse al actor “(…) en una de las plazas que se encuentre en provisionalidad en su planta de personal y que tenga las mismas características del cargo que ocupaba, siempre que con ello no se afecten los derechos de otro provisional que se encuentre en igual o peor situación de vulnerabilidad que la reflejada por aquel (…)”, pero el departamento de Santander manifestó que no tenía cargos disponibles y ninguno de los cargos en los que el actor aseguró que podía ser reubicado cumple con las condiciones previstas en la medida cautelar, pues se trata de cargos con diferente perfil profesional, con grado superior y provistos en encargo por empleados de carrera.

Como se indicó la decisión del Tribunal tuvo como fundamento el artículo 235 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece:

“ART. 235.—Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.

La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.

(…)”.

Para la Sala, la decisión del Tribunal Administrativo de Santander se encuentra revestida del principio de autonomía judicial y es razonable, pues la norma en cita faculta al magistrado para que, de oficio o a petición de parte, puede revocar una medida cautelar si advierte que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento.

Aunado a ello, en la decisión acusada de manera clara y expresa se indicó que las razones por las cuales se revocó la medida cautelar no constituyen prejuzgamiento, lo cual implica que de accederse a las pretensiones en la sentencia judicial el Juez respectivo deberá ordenar el restablecimiento que en derecho corresponda.

Por lo anterior, considera la Sala que no se incurrió en defecto sustantivo alegado, toda vez que la decisión se adoptó con base en el procedimiento contencioso administrativo prestablecido y con lo demostrado en el proceso y, el hecho de que la decisión le fuera desfavorable al actor, no significa que se haya vulnerado el debido proceso o algún derecho fundamental.

En el sub lite, no se advierte entonces que el Tribunal Administrativo de Santander haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresoras de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado.

En efecto, en el presente caso la demanda de tutela tiene como fin dejar sin efectos una decisión que fue adoptada conforme con los parámetros legales y jurisprudenciales.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. NEGAR las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Nelson Duarte Camacho, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Consejeros: Milton Chaves García, Presidente de la Sección—Stella Jeannette Carvajal BastoJulio Roberto Piza RodríguezJorge Octavio Ramírez Ramírez

1. Folio 26 (vuelto).

2. Folios 27 (vuelto) y 28.

3. Ver Sentencia del 31 de julio de 2012.

4. Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó:
2.1.11. Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público —Rama Judicial—, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 121 y 230 Constitucionales.
2.1.12. No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas.

5. Corte Constitucional. Sentencia T-125/2012.

6. “ART. 236.—Recursos. “El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días.
Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno”.

7. Folios 33 a 38 (vuelto).

8. Acorde con el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial.

9. Hecho que se infiere acápite “B. Del trámite impartido” que se encuentra en el Auto de 10 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.

10. Ibídem

11. Ibídem

12. Ibídem

13. Ibídem

14. Folios 39 a 41 (vuelto).

15. Página 2 del Auto de 18 de enero de 2018, del Tribunal Administrativo de Santander.