Sentencia 2018-00784 de junio 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-15-000-2018-00784-00(AC)

Actor: Diego Fernando Londoño Reyes

Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A

Consejero Ponente:

Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez

Bogotá D.C., catorce de junio de dos mil dieciocho.

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Diego Fernando Londoño Reyes contra la sentencia del 30 de agosto de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que confirmó el fallo del 8 de julio de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y, en su lugar, denegó las pretensiones de la acción contractual instaurada contra la Comisión Nacional de Televisión (CNTV).

Antecedentes

1. Pretensiones.

En ejercicio de la acción de tutela, Diego Fernando Londoño Reyes, por intermedio de apoderada, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Que declare que los derechos fundamentales de Diego Fernando Londoño Reyes a la igualdad (art. 13 de la CP), al debido proceso (art. 29 de la CP), a la prevalencia del derecho sustancial en toda clase de actuaciones judiciales y al acceso a la administración de justicia (arts. 228 y 229 CP) han sido vulnerados por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado con ocasión del proceso 2005-844 (sic) y, en particular, con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida en dicho proceso el 30 de agosto de 2017.

SEGUNDA: Que, para superar esa vulneración… (sic)

2.1. Deje sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso mencionado en la PETICIÓN PRIMERA PRINCIPAL; y

2.2. Ordene a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que profiera sentencia de fondo para el referido proceso de controversias contractuales (i) aplicando los precedentes de casos similares, incluido el Laudo Arbitral del 2 de agosto de 2002 proferido por el Tribunal de Arbitramento de DFL contra CNTV, y la Sentencia C-200 de 13 de mayo de 1998 de la Corte Constitucional, (ii) valorando las pruebas que obran en el expediente acerca de la ruptura del equilibrio financiero del contrato 102 de 1997, así como del reconocimiento del gobierno y la CNTV sobre el impacto que tuvieron en el sector de televisión la situación económica del país y la entrada en operación de canales privados, y de los intentos fallidos de la CNTV por establecer el equilibrio financiero del contrato, (iii) el incumplimiento de la ley y del contrato en que incurrió la CNTV, y (iv) la desviación de poder y las actuaciones ilegales con las cuales la comisión agravó el daño del Concesionario, según se explica en esta demanda(1).

2. Hechos.

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:

2.1. El señor Diego Fernando Londoño Reyes instauró acción contractual contra la CNTV, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por el desequilibrio financiero que se suscitó en el contrato 102 de 1997, suscrito en virtud de la licitación 001 de 1997, cuyo objeto consistió en la entrega de 9.5 horas de espacios en el Canal Nacional de Operación Pública (Canal A), por un término de seis años improrrogables, comprendidos entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2003, con un valor en $ 21.119.323.210. Además, pretendió la nulidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato y lo inhabilitaron por cinco años para contratar con el Estado. Como restablecimiento del derecho, solicitó el resarcimiento de los perjuicios causados por la pérdida de la oportunidad ocasionada por la inhabilidad, y la liquidación del contrato.

2.2. Mediante sentencia del 8 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda, al estimar, en síntesis, que no se había configurado el desequilibrio económico, porque el demandante tenía conocimiento de que, a partir del 1º de enero de 1998, entrarían al mercado operadores privados del servicio de televisión, por lo que debió adoptar las medidas necesarias para que esa situación no afectara la ejecución del contrato. Asimismo, sostuvo que no existía prueba de que la recesión económica, el incremento en las tasas de interés y del desempleo, la caída del comercio exterior y la incertidumbre cambiaria hubieran afectado la ejecución del contrato de concesión. Finalmente, señaló que el contratista había incurrido en mora de sus obligaciones, que excedía del 20% del valor asegurado, lo que afectaba de manera grave y directa la ejecución. Que, por eso, conforme con lo pactado en el otrosí 1 del 3 de mayo de 1999, la entidad se encontraba facultada para declarar la caducidad del contrato. Y que si el demandante estimaba que esa estipulación era ilegal, debió pedir su nulidad.

2.3. El demandante apeló la anterior providencia y, mediante sentencia del 30 de agosto de 2017, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, la confirmó, al considerar, en síntesis, que, de acuerdo con la ecuación económica adoptada en el contrato, los efectos adversos por incremento de la competencia no estaban a cargo de la CNTV. Que, además, no se probó el supuesto desequilibrio, de acuerdo con la información financiera de la ejecución del contrato.

3. Argumentos de la tutela.

3.1. El señor Diego Fernando Londoño Reyes alegó que la sentencia del 30 de agosto de 2017 incurrió en defecto fáctico, por las siguientes razones:

3.1.1. Sostuvo que la autoridad judicial no tuvo en cuenta las siguientes pruebas que demostraban que el desequilibrio económico del contrato se originó, en parte, en las deficiencias técnicas en la operación por parte del Instituto Nacional de Radio y Televisión (Inravisión), lo que impidió que los operadores de televisión pública pudieran competir con los canales privados, que entraron en operación en virtud de lo establecido en la Ley 335 de 1996(2).

En concreto, señaló que la autoridad demandada no tuvo en cuenta las siguientes pruebas de las fallas técnicas en la operación de la red:

(i) Los formatos “Reporte de Incidencias Red Nacional de TV” y el oficio del 19 de abril de 2000, mediante los que Inravisión informó problemas técnicos en las emisiones, por fallas en el regulador, en el transmisor, en el banco de baterías, en la potencia, por mala señal, por señal intermitente, por cortes continuos, entre otros.

(ii) Cinco cartas del señor Fernando Barrero, coordinador del Canal A, dirigidas a Inravisión, en las que manifestó la preocupación de las empresas concesionarias, por la desigualdad en que quedaron frente a los canales privados, por los cambios de la programación y los continuos problemas técnicos en las emisiones, que ocasionaron la disminución de los índices de audiencia.

(iii) Las declaraciones rendidas por directivos de Inravisión en el proceso arbitral que culminó con el laudo del 2 de agosto de 2002, que resolvió las controversias surgidas respecto de los contratos 155 de 1998 y 29 de 1999.

3.1.2. Por otra parte, alegó que la providencia atacada no tuvo en cuenta las siguientes pruebas que, a su juicio, acreditaron la incidencia que tuvo la recesión económica que sufrió el país y la entrada en operación de los canales privados sobre la ejecución del contrato 102 de 1997:

(i) La Resolución 640 del 3 de mayo de 1999, dictada por la CNTV, que estableció medidas de alivio a los concesionarios de espacios de televisión, y las resoluciones 724 y 725 del 18 de agosto de 2000, de la misma entidad, que extendieron esas medidas.

(ii) El extracto de la ponencia del proyecto que se convirtió en la Ley 680 de 2011(3), que indica la problemática que se estaba presentando para los canales públicos.

(iii) Los otrosíes 1 del 3 de mayo de 1999, 2 del 27 de octubre de 1999, 3 del 3 de abril de 2000, 4 del 30 de junio de 2000, 5 del 18 de agosto de 2000, 6 del 1º de agosto de 2000 y 7 del 29 de noviembre de 2001, en los que, teniendo en cuenta la coyuntura que presentaba el sector, por la baja significativa en el nivel de pautas publicitarias vendidas, la CNTV modificó los plazos para pago, el descuento por pronto pago y las cláusulas de multa y caducidad del contrato de concesión.

Esas pruebas, según el actor, demostraban que la recesión económica fue sobreviniente a la firma del contrato 102 de 1997, por lo que Diego Fernando Londoño Reyes y la CNTV no tenían manera de prever las consecuencias que ésta tendría frente a la ejecución.

En ese sentido, dijo que, en respuesta a esas circunstancias, la CNTV debió restablecer la ecuación financiera del contrato 102 de 1997, lo que solo podía lograrse, en ese momento, mediante la reducción significativa de las tarifas que cobraba al señor Diego Fernando Londoño Reyes, pero no lo hizo así. Es decir, que la entidad se abstuvo de adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones técnicas económicas y financieras que existían al momento de presentar la propuesta, como lo ordena el numeral 8º del artículo 4º y el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993.

Argumentó, asimismo, que la modificación de las cláusulas del contrato, mediante varios otrosíes, y la expedición de varias resoluciones, no fue suficiente para solventar la situación del concesionario, y que, a pesar de eso, la CNTV continuó cobrando las mismas tarifas.

3.1.3. Por otra parte, alegó que la sentencia objeto de tutela no tuvo en cuenta las pruebas que acreditaban que la CNTV empleó de manera abusiva la potestad excepcional de declarar la caducidad del contrato. En particular, sostuvo que la autoridad judicial no tuvo en cuenta:

(i) El auto del 7 de febrero de 2001, mediante el que el juzgado 38 civil del circuito de Bogotá abrió el proceso concordatario del señor Diego Fernando Londoño Reyes, documento que demostraba: a) que el actor estaba en imposibilidad de pagar la suma adeudada a la CNTV por la concesión, sin previa autorización judicial; b) que, debido a la imposibilidad de efectuar ese pago, no se configuró la mora del contratista, que diera lugar a la declaratoria de la caducidad; c) que el incumplimiento no obedeció a culpa ni dolo, pues la CNTV se negó a aceptar el acuerdo de pago propuesto por el contratista; d) que no hubo incumplimiento en la prestación del servicio por parte del concesionario, y e) que la CNTV solo contempló la posibilidad de declarar la caducidad del contrato cuando supo que existía el proceso concordatario, por lo que desconoció el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

(ii) El telegrama del 8 de marzo de 2001, mediante el que el juzgado 38 civil del circuito de Bogotá informó a la CNTV sobre la apertura del proceso concordatario de Diego Fernando Londoño Reyes, que, a su juicio, fue lo que motivó que la entidad informara al actor que lo sancionaría con la caducidad del contrato, si no pagaba las obligaciones pendientes.

(iii) Que, por una “cadena de misteriosas coincidencias”, la resolución que declaró la caducidad del contrato fue fechada el 15 de noviembre de 2002(4), pero que se le notificó el 5 de diciembre de 2002, es decir, justo después de que la CNTV conoció el laudo arbitral del 2 de agosto de 2002(5), y de que, mediante oficio del 22 de noviembre de 2002, Diego Fernando Londoño Reyes informara a la entidad la decisión de devolver los espacios de televisión, lo que, a juicio del demandante, permite inferir que la caducidad fue una represalia de la entidad.

3.2. Por otra parte, alegó que la sentencia del 30 de agosto de 2017 incurrió en “defecto material o sustantivo”, porque presentó “una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. La Sala precisa que este argumento, en realidad, corresponde a un posible defecto procedimental, por violación del principio de congruencia.

3.2.1. Alegó que la primera contradicción de la sentencia radica en que, si bien reconoció que, conforme con el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, la CNTV debía adelantar estudios para aplicar las variaciones a las tarifas del contrato de concesión, no extrajo de ese incumplimiento ninguna consecuencia para la entidad. Es decir, que el fallo no evaluó si de esa falencia se desprendía la responsabilidad de la CNTV por la configuración del desequilibrio económico del contrato, y que se limitó a señalar que el pliego de condiciones había establecido un ajuste de las tarifas, basado en la variación del índice de precios al consumidor (IPC).

Dijo que la autoridad judicial no tuvo en cuenta que el mismo pliego de condiciones establecía que la junta directiva de la CNTV, por votación calificada de sus miembros, podía establecer las tarifas con base en factores diferentes al IPC, y desconoció que el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995 estableció los parámetros para la fijación de tarifas en los contratos de concesión de espacios de televisión, que incluyen la cobertura geográfica, la población, el ingreso per capita del área de cubrimiento y la recuperación de los costos del servicio, entre otros.

3.2.2. Sostuvo que la segunda contradicción de la sentencia radicó en que reconoció la naturaleza sinalagmática del contrato 102 de 1997, al señalar que la ecuación contractual estaba fundada en la conmutatividad entre el uso del espectro electromagnético y el valor a pagar por éste, pero negó que los cambios en las condiciones de uso del espectro inciden en el valor a pagar por el mismo.

3.3. Por otra parte, alegó que la decisión incurrió en defecto sustantivo, al denegar la nulidad de la Resolución 1076 de 2002, que declaró la caducidad, y de las resoluciones 265 y 266 de 7 de abril de 2003, que resolvieron el recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, por desconocimiento de las siguientes normas:

3.3.1. Del artículo 29 de la Constitución Política, porque no tuvo en cuenta que la CNTV no agotó un procedimiento administrativo garantista en el que le diera la oportunidad de exponer las razones de defensa contra la posible declaratoria de caducidad del contrato. Que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado(6), la caducidad del contrato debe aplicarse mediante un procedimiento administrativo sancionatorio, en el que deben asegurarse las garantías propias del debido proceso, lo que no ocurrió en este caso.

3.3.2. De los artículos 6º y 121 de la Constitución Política, del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y de la cláusula decimoséptima del contrato 102 de 1997. Señaló que la cláusula decimoséptima del contrato establecía que, si el concesionario incurría en deuda superior al 20% del valor asegurado en la garantía de cumplimiento, la entidad podía declarar la caducidad del contrato mediante acto motivado. Que, en este caso, no se presentó tal incumplimiento, porque el contrato no se vio paralizado por la falta de pago de las tarifas, si se tiene en cuenta que el actor continuó presentando la programación, a pesar de que le resultaba altamente oneroso.

Entonces, señaló que la sentencia objeto de tutela pasó por alto que la CNTV, al declarar la caducidad del contrato, simplemente por una deuda que el concesionario no podía pagar, creó una causal extralegal de caducidad, sin tener competencia para eso.

Afirmó que, según la sentencia objeto de tutela, la CNTV estaba facultada para fijar en el contrato causales de nulidad no previstas en la ley. Que, para eso, la autoridad judicial demandada citó el artículo 48 de la Ley 182 de 1995, modificado por la Ley 335 de 1996, disposición que es aplicable únicamente a las concesiones de los operadores zonales de televisión privada, que no es el caso del contrato 102 de 1997, que corresponde a espacios de televisión pública.

Que al asunto sí era aplicable el artículo 49 de la Ley 182 de 1995, modificado por la Ley 335 de 1996, pero que éste tampoco consagraba la supuesta facultad de la CNTV para crear causales de caducidad, sino que únicamente establece que las partes pueden pactar causales de terminación del contrato adicionales a las previstas en la ley, que es un fenómeno diferente a la caducidad.

Que, de hecho, en la Sentencia C-726 de 2009, la Corte Constitucional señaló que la CNTV tenía la facultad de reglamentar el régimen sancionatorio aplicable a los concesionarios, operadores y contratistas de televisión, pero siempre de conformidad con la ley. Que, además, la Corte señaló que, respecto de la sanción de caducidad, opera el principio de legalidad fuerte, por lo que la falta y la sanción deben estar consagradas en la ley, en sentido formal o material. Que, por tanto, la CNTV está facultada para establecer cuáles conductas constituyen faltas y cuál sanción es aplicable, pero que, entre las sanciones, no puede estipular la caducidad del contrato.

3.3.3. Del artículo 84 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo (C.C.A.). Al respecto, reiteró que la Resolución 1076 del 15 de noviembre de 2002, que declaró la caducidad del contrato, se expidió, solo unos meses después de que se dictara el laudo arbitral del 2 de agosto de 2002, que fue favorable a Diego Fernando Londoño Reyes por las controversias surgidas respecto de los contratos 155 de 1998 y 29 de 1999, pero que la resolución solo se le notificó el 5 de diciembre de 2002. Que esas extrañas coincidencias, que no pudieron ser desvirtuadas por la CNTV en el proceso, permiten inferir que la declaratoria de caducidad del contrato fue una represalia contra el concesionario, y evidencian que ese acto se emitió con desviación de poder.

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que la sentencia del 30 de agosto de 2017 desconoció el artículo 84 C.C.A., que establece la desviación de poder como una de las causales de nulidad de los actos administrativos.

3.3.4. De los artículos 6º y 121 de la Constitución Política, del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y de las cláusulas decimoséptima y decimoctava del contrato 102 de 1997. Sostuvo que la falta de pago de las obligaciones derivadas del contrato se debió a circunstancias imputables únicamente a la CNTV, que omitió realizar los ajustes a las tarifas, para resolver el desequilibrio económico del contrato. Que, además, la entidad omitió el procedimiento administrativo necesario para garantizar el debido proceso al actor, previo a declarar la caducidad.

3.3.5. De los artículos 4º, numeral 8º, 5º, numeral 1º, y 27 de la Ley 80 de 1993. Dijo que la CNTV, al liquidar unilateralmente el contrato, no tuvo en cuenta el derecho que tenía el concesionario a que se restableciera el equilibrio económico del contrato, que se rompió por causas no imputables a él.

3.3.6. Del artículo 17 de la Ley 335 de 1996 y de la cláusula vigesimosexta del contrato 102 de 1997. Señaló que la sentencia del 30 de agosto de 2017, al denegar la solicitud de exclusión de las tarifas causadas entre el 22 de noviembre de 2002, cuando Diego Fernando Londoño Reyes solicitó devolver los espacios adjudicados, y la fecha en la que efectivamente se recibieron, dio al artículo 17 de la Ley 135 de 1996 un alcance contrario a la interpretación que la Corte Constitucional efectuó en la Sentencia C-200 de 1998.

Que el artículo 17 de la Ley 135 de 1996 y el contrato no establecían ninguna condición distinta a la manifestación del concesionario, acerca de la voluntad de devolver los espacios, por lo que la CNTV “no podía inventarse requisitos” para impedir a Diego Fernando Londoño Reyes ejercer esa potestad. Que, por eso, la entidad no estaba facultada para cobrarle, en el acto de liquidación del contrato, las tarifas correspondientes a ese lapso.

3.3.7. La cláusula decimonovena del contrato 102 de 1997. Alegó que el contrato no estableció la multa y la caducidad como figuras concomitantes, sino alternativas. Que la multa, como medida de apremio, solo procede cuando el contrato se encuentre en ejecución, y la caducidad, por su parte, procede cuanto el incumplimiento es muy grave, como lo establece el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. Que, por tanto, ante los supuestos incumplimientos de Diego Fernando Londoño Reyes, la CNTV debió imponerle multas, en lugar de acudir de inmediato a la caducidad, que era la sanción más drástica. Que, además, la entidad le impuso multas después de haber declarado la caducidad, como si la medida de apremio todavía tuviera sentido.

3.4. Por otro lado, alegó que la sentencia del 30 de agosto de 2017 incurrió en decisión sin motivación, por los siguientes motivos:

3.4.1. Señaló que el numeral 5.4 del fallo, titulado “esclarecimiento de la ecuación económica del contrato en el caso concreto”, en solo dos páginas, sin fundamentos jurídicos, concluyó que al concesionario le correspondía asumir el riesgo comercial de disminución de la pauta publicitaria, por lo que “debía soportar el efecto adverso si no lograba vender lo esperado para remontar los costos de la tarifa”. Que, en realidad, para la época de los hechos, no era obligatoria la elaboración de una matriz de riesgos, deber que solo apareció con la Ley 1150 de 2007. Que, en todo caso, la responsabilidad por el desequilibrio económico que se suscitó en el contrato, fue de la CNTV, porque incumplió con las obligaciones contractuales.

3.4.2. Además, dijo que en el numeral 5.5 de la sentencia, titulado “análisis de las causas del desequilibrio económico alegadas en el caso concreto”, la autoridad judicial encontró probado que la CNTV no realizó los estudios para modificar las tarifas que cobró a los concesionarios, conforme con lo ordenado por el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995. No obstante, no asignó ninguna consecuencia a ese incumplimiento, al momento de evaluar si la entidad era responsable por el desequilibrio económico del contrato.

Sostuvo que Diego Fernando Londoño Reyes tenía una expectativa razonable de que la CNTV ajustara las tarifas conforme con la Ley 182 de 1995, pero que la Sección Tercera supuso, de manera contraria a la ley, que el contratista había perdido la posibilidad de alegar la ruptura del equilibrio financiero, simplemente porque no demandó los actos administrativos expedidos por esa entidad, que adoptaron las tarifas. Es decir, que la sentencia incurrió en un vicio, porque primero reconoció la existencia del derecho, para después denegar su reconocimiento. Que, con ese razonamiento, trasladó de manera desproporcionada e ilegal la carga de corrección de las tarifas al concesionario, riesgo regulatorio que no tenía el deber ni la posibilidad legal de soportar. Que, a su juicio, la motivación del fallo sobre este punto debió consistir en que, de haberse adelantado los estudios, las tarifas habrían permanecido iguales.

3.5. Alegó que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en la sentencia del 30 de agosto de 2017, incurrió en desconocimiento del precedente, porque resolvió el asunto de manera distinta a como lo hizo el Tribunal de Arbitramento en el laudo del 2 de agosto de 2002, que resolvió las controversias surgidas respecto de los contratos 155 de 1998 y 29 de 1999, también suscritos entre la CNTV y Diego Fernando Londoño Reyes.

Señaló que, en ese caso, el tribunal de arbitramento dejó en claro que la CNTV no podía condicionar los efectos de la renuncia a la concesión. Es decir, que la entidad estaba obligada a asumir la prestación del servicio desde el momento mismo de la renuncia, y que, de no hacerlo así, agravaría la situación del contratista(7). Al respecto, agregó que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-200 del 13 de mayo de 1998, declaró conforme con la Constitución y el interés general la renuncia a la concesión por parte del titular que, por una u otra razón no pudiere seguir ejecutando el contrato hasta cumplir el término pactado.

Por último, dijo que, en cuanto a la carga de previsión exigible a Diego Fernando Londoño Reyes, por la entrada en operación de los canales privados, el laudo arbitral señaló que se había presentado una “circunstancia cierta y previsible, pero incalculable en sus alcances”, por lo que la CNTV debía prever los cambios sectoriales y adoptar las medidas para mitigar o aminorar el daño, y que, precisamente, ese es el fundamento del derecho a la renuncia que la ley confiere al concesionario.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas.

4.1. La magistrada del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, titular del despacho que proyectó la sentencia del 30 de agosto de 2017, sostuvo que la tutela es improcedente, porque busca simplemente cuestionar la decisión de fondo adoptada en la providencia que cuestiona.

Dijo que la sentencia concluyó, luego de un exhaustivo análisis probatorio, normativo y jurisprudencial, que el demandante no demostró el rompimiento de la ecuación económica ni la ilegalidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato y lo liquidaron unilateralmente.

Que la ley establece que el posible desequilibrio financiero del contrato debe estudiarse a partir de la identificación de la ecuación económica que lo gobernó y de la distribución de las cargas y riesgos entre el Estado y el contratista. Que, en el caso concreto, se advirtió que los efectos negativos del incremento de la competencia en televisión no eran imprevisibles ni inherentes a la gestión contractual a cargo de la CNTV.

Alegó que los numerales 5.4 y 5.5 de la providencia controvertida determinaron válidamente que no se había presentado el desequilibrio financiero, pues las tarifas estaban fijadas en actos administrativos, cuya legalidad debió ser censurada por el concesionario.

Afirmó que la tutela no tiene relevancia constitucional, pues no busca demostrar la vulneración de derechos fundamentales, sino simplemente reabrir el debate jurídico, para acceder a una instancia adicional. Que el fundamento de la demanda radica en las discrepancias interpretativas y valorativas del actor respecto de las conclusiones de la autoridad judicial, aspectos que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no son competencia del juez de tutela, que solo debe intervenir cuando se hayan presentado una grosera y manifiesta arbitrariedad.

4.2. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, ponente de la sentencia del 8 de julio de 2009, se refirió a los requisitos para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales y alegó que el demandante pretendía emplear la solicitud de amparo como una tercera instancia de la acción contractual, por lo que solicitó que se declare la improcedencia.

5. Intervención de terceros.

5.1. El apoderado general de Fiduagraria S.A., vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Comisión Nacional de Televisión (PAR-CNTV), vinculada al admitir la demanda, alegó que la decisión cuestionada resolvió cada uno de los argumentos del actor, por lo que no es posible que vuelvan a abordarse por vía de tutela.

5.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, vinculada en el auto de admisión, guardó silencio, a pesar de que fue notificada de la tutela(8).

Consideraciones

1. La acción de tutela contra providencias judiciales.

A partir del año 2012(9), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014(10), se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la Sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”(11).

2. Planteamiento del problema jurídico.

Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos específicos, para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

En los términos de la demanda, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 30 de agosto de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en defecto fáctico, en defecto sustantivo, en defecto procedimental, en defecto sustantivo, en decisión sin motivación y en desconocimiento del precedente, al denegar las pretensiones de la acción contractual instaurada por Diego Fernando Londoño Reyes contra la CNTV.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará la providencia cuestionada y adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto.

3. Solución del caso.

3.1. En la tutela, Diego Fernando Londoño Reyes alegó que la sentencia del 30 de agosto de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, no tuvo en cuenta que el equilibrio económico del contrato 102 de 1997 se había roto por las deficiencias técnicas en la operación de Inravisión, por la entrada en operación de los canales privados y por la recesión económica que afectó al país a partir de 1998. Sin embargo, en la acción contractual, atribuyó la ruptura del equilibrio económico a que la CNTV no modificó las tarifas, a pesar de haberse presentado dos situaciones concretas: (i) el incremento de la competencia, por la entrada en funcionamiento de los canales privados Caracol y RCN, y de los operadores satelitales Directv y Sky, y (ii) la recesión económica.

Siendo así, la Sala desestimará los argumentos de la tutela, relacionados con las deficiencias técnicas del servicio prestado por Inravisión, teniendo en cuenta que no fueron expuestos en la demanda contractual. El actor no puede pretender que estos sean estudiados por el juez de tutela, como si esta acción pudiera emplearse en reemplazo de los medios ordinarios establecidos en la ley para la defensa de los derechos.

3.2. Ahora bien, como se dijo, el demandante alegó que la sentencia del 30 de agosto de 2017 no tuvo en cuenta las pruebas que demostraban la incidencia de la entrada en funcionamiento de los operadores privados y de la recesión económica sobre el equilibrio económico del contrato 102 de 1997.

Al referirse al defecto procedimental, por violación del principio de congruencia(12), y al defecto de falta de motivación, alegó que si bien la sentencia reconoció que la CNTV no había adelantado los estudios necesarios para modificar las tarifas del contrato, como lo ordena el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995(13), no extrajo de ese incumplimiento ninguna consecuencia para la entidad. Que, además, aunque reconoció la naturaleza sinalagmática del contrato, negó que los cambios en las condiciones de uso del espectro electromagnético incidían en la tarifa.

Asimismo, en cuanto a la decisión sin motivación, agregó que la sentencia no se había ajustado a derecho al concluir que al concesionario le correspondía asumir el riesgo de disminución de la pauta comercial, pues, para la época de los hechos, no era obligatoria la elaboración de una matriz de riesgos, deber que solo apareció con la Ley 1150 de 2007. Que, adicionalmente, al señalar que el contratista había perdido la posibilidad de alegar la ruptura del equilibrio financiero, simplemente porque no demandó los actos administrativos que adoptaron las tarifas, la corporación le trasladó, de manera desproporcionada e ilegal, la carga de corrección de las tarifas.

3.2.1 Para determinar si la decisión atacada incurrió en esas omisiones, es pertinente citar el análisis que, al respecto, efectuó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En concreto, la providencia señaló:

En la apelación se advirtió que, con fundamento en las declaraciones del director de la CNTV, quedó probado que la CNTV no realizó los estudios para modificar las tarifas que esa entidad cobró a los concesionarios de espacios de televisión.

Ahora bien, respecto de los estudios, lo que dispuso la Ley 182 de 1995 en su artículo 5º, en relación con la función de establecer las tarifas, fue lo siguiente:

(…)

Sobre el particular, debe observarse que las tarifas de los concesionarios fueron adoptadas por diversos actos administrativos, conocidos y aceptadas por DFL. Por ello, en relación con los argumentos de la apelación, se hace notar que DFL no demandó las resoluciones que adoptaron las distintas tarifas, de manera que no procede alegar en este proceso un desequilibrio contractual basado en las falencias de los referidos actos administrativos, puesto que, de haberse configurado un vicio por la falta de los estudios en los aspectos requeridos por la ley, esa circunstancia correspondería a una ilegalidad en los actos de fijación de tarifas, la cual, en su oportunidad, debió ser atacada por el concesionario mediante la acción de nulidad.

Por otra parte, resulta pertinente precisar que la circunstancia de que no hubiera estudios de mercado en relación con las proyecciones de la pauta publicitaria en televisión, no da derecho al reconocimiento del equilibrio contractual, puesto que las resoluciones vigentes de la CNTV indicaban un comportamiento gradual de ajuste de las tarifas(14) y, por otra parte, el pliego de condiciones advertía de un ajuste mínimo del IPC.

Por ello, en la distribución implícita de riesgos que comportó el Contrato 102, para la fecha en que se suscribió, no cabía suponer una carga o deber de reducir la tarifas, dado que lo que resultaba razonable y ajustado a la normativa vigente era entender que el riesgo de disminución de la pauta publicitaria debía ser mitigado y asumido por cada concesionario(15) y no necesariamente asumido por la CNTV mediante la baja de las tarifas.

Se insiste en que la CNTV había desplegado la función de fijar las tarifas mediante las resoluciones 360 de 1996 y 18 de 1997 y que, partiendo de allí, lo que esa autoridad hizo para efectos de establecer las nuevas tarifas que se indicaron en la Licitación 001 de 1997 fue basarse en la cobertura geográfica del canal, el número de espacios de televisión materia de la adjudicación y los pagos promedio de los concesionarios que se encontraban en operación.

Por otro lado, se advierte que la supuesta falencia en los estudios no era un hecho nuevo que pudiera alegarse como causa del desequilibrio económico del contrato, puesto que existía desde la fijación inicial de tarifas.

También está demostrado que las tarifas fueron ajustadas solo una vez al inicio de 1999, con base en el incremento del IPC de 1998 y que en las resoluciones subsiguientes la CNTV modificó las categorías de los espacios de televisión, sobre las cuales se liquidaban las tarifas y, en varias oportunidades, flexibilizó los plazos para el pago, todo lo cual conllevó a una reducción del costo real por concepto de tarifas(16) (subrayado fuera de texto).

3.2.2. Para la Sala, la autoridad judicial demandada llegó a las anteriores conclusiones luego de una razonable valoración de las pruebas obrantes en el expediente, y de una adecuada interpretación de la normativa que rige el asunto.

Contra los argumentos de la tutela, la corporación no concluyó que la CNTV hubiera incumplido el deber legal de efectuar estudios para modificar las tarifas. Por el contrario, la sentencia analizó la distribución implícita de los riegos del contrato 102 de 1997 y señaló que de esta no se desprendía para la entidad la obligación de reducir las tarifas ante la disminución de la pauta publicitaria. Que, de hecho, solo a partir de la expedición de la Ley 680 de 2001, se autorizó a la CNTV para establecer rebajas de tarifas y modificar la forma de pago, entre otras medidas orientadas a propiciar la continuidad en la prestación del servicio público de televisión.

Por otro lado, concluyó que las tarifas habían sido fijadas mediante actos administrativos anteriores a la suscripción del contrato 102 de 1997 (resoluciones 360 de 1996 y 18 de 1997), por lo que no se había presentado un hecho nuevo que diera lugar al desequilibrio económico. Que, asimismo, teniendo en cuenta que el vicio de falta de estudios para modificar las tarifas, en el que sustentó el supuesto desequilibrio económico, correspondía a una causal de ilegalidad, el demandante debió demandar esos actos administrativos, a través de la acción de nulidad simple.

Adicionalmente, la corporación señaló que, en todo caso, la CNTV adoptó medidas de alivio que conllevaron a la reducción de las tarifas a cargo de Diego Fernando Londoño Reyes, como incrementarlas únicamente en una ocasión, con base en la variación del IPC, y flexibilizar los plazos para el pago.

Ahora, en cuanto a la supuesta falta de motivación, la Sala observa que no es cualquier tipo de divergencia con los fundamentos de la providencia judicial la que da lugar a la procedencia de la solicitud de amparo y justifica la intervención del juez de tutela. Como lo ha dicho la Corte Constitucional(17), “sólo en aquellos casos en que la argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o (…) inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado. En esos términos, la Corte reconoce que la competencia del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”.

En este caso, la Sala no observa que la decisión demandada haya carecido de la debida motivación al concluir que el riesgo comercial debía ser asumido por el concesionario. Por el contrario, como se advirtió, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, analizó la distribución implícita de los riesgos del contrato 102 de 1997, para concluir que de ésta no se desprendía el deber para la CNTV de modificar las tarifas ante la disminución de la pauta publicitaria. Lo que resulta evidente es la inconformidad del actor respecto de las conclusiones de la providencia atacada, lo que no implica que se haya configurado la ausencia de motivación.

3.2.3. De acuerdo con lo expuesto, no se configuró el defecto fáctico, por falta de valoración de los actos administrativos que concedieron alivios a los concesionarios de espacios de televisión, del extracto del proyecto de Ley 680 de 2001 ni de los otrosíes del contrato 102 de 1997. Además, no se configuró el defecto procedimental, por violación al principio de congruencia, ni la falta de motivación.

Como se vio, el análisis razonable del asunto llevó a la corporación a concluir, con fundamentos suficientes, que el equilibrio económico pactado en el contrato no obligaba a la CNTV a reducir las tarifas, y que, de hecho, esa obligación solo surgió de manera específica con la Ley 680 de 2001, por lo que, en su momento, el riesgo de disminución de la pauta publicitaria recaía sobre el concesionario. Que, además, las tarifas habían sido fijadas en actos administrativos anteriores al contrato, lo que implicaba que no se había presentado un hecho nuevo, que diera lugar al desequilibrio, y que, en todo caso, la legalidad de esos actos no fue cuestionada por el actor.

3.3. Por otra parte, el demandante alegó que la sentencia objeto de tutela no tuvo en cuenta las pruebas que acreditaban que la CNTV empleó de manera abusiva la potestad excepcional de declarar la caducidad del contrato.

Al respecto, sostuvo que era sospechoso que la entidad hubiera declarado la caducidad del contrato después de tener conocimiento del auto del 7 de febrero de 2001, mediante el que el juzgado 38 civil del circuito de Bogotá abrió el proceso concordatario de Diego Fernando Londoño Reyes, y justo después de que se le notificara el laudo arbitral del 2 de agosto de 2002, que resolvió a favor del actor las controversias surgidas respecto de los contratos 155 de 1998 y 29 de 1999, y de que, mediante oficio del 22 de noviembre de 2002, el concesionario informara la intención de devolver los espacios de televisión. Que esas “extrañas coincidencias”, que no fueron desvirtuadas por la entidad, permitían inferir que la declaratoria de caducidad del contrato fue una represalia de la entidad, y que, por tanto, la Resolución 1076 de 2002 fue dictada con desviación de poder.

3.3.1. A juicio de la Sala, el anterior argumento del demandante constituye una mera especulación, sin ningún respaldo probatorio en el proceso. El hecho de que la Resolución 1076 de 2002 se haya dictado algunos días después de la notificación del laudo del 2 de agosto de 2002 y de que el actor manifestara la intención de devolver los espacios de televisión no genera ni siquiera un indicio de la desviación de poder con que supuestamente se profirió ese acto administrativo, y, por lo tanto, la Sala concluye que, por este aspecto, no se configuró el defecto fáctico alegado por el demandante.

Contra los argumentos de la tutela, no era a la CNTV a quien le correspondía desvirtuar las supuestas “extrañas coincidencias” que dieron lugar a la expedición de la resolución. Quien pretende la nulidad de un acto administrativo debe presentar al juez los elementos de convicción necesarios para desvirtuar la presunción de legalidad. En este caso, Diego Fernando Londoño Reyes pretendió que, con base en meras inferencias, la autoridad judicial concluyera que la resolución que declaró la caducidad del contrato había sido expedida con desviación de poder, lo que permite a la Sala concluir que el actor no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía en el proceso contractual.

3.4. Por otra parte, el actor alegó que la decisión objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo, al denegar la nulidad del acto que declaró la caducidad del contrato, y de las resoluciones 265 y 266 de 2003, que la confirmaron.

3.4.1. Primero, adujo que la decisión desconoció el artículo 29 de la Constitución Política, porque no tuvo en cuenta que la CNTV no había agotado un procedimiento administrativo garantista en el que le diera la oportunidad de exponer las razones de defensa contra esa decisión. Que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación, la caducidad del contrato se declara mediante un procedimiento administrativo sancionatorio, en el que deben asegurarse las garantías propias del debido proceso.

Sin embargo, la Sala advierte que, en la demanda contractual, Diego Fernando Londoño Reyes no expuso ningún argumento de nulidad contra los actos que declararon la caducidad del contrato, relacionado con la violación del debido proceso. Por lo tanto, es evidente que el actor pretende emplear la tutela para adicionar y mejorar los fundamentos de la demanda ordinaria, finalidad para la que es improcedente esta acción constitucional.

3.4.2. Luego, el actor alegó que la sentencia objeto de tutela desconoció los artículos 6º y 121 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y la cláusula decimoséptima del contrato, porque no tuvo en cuenta que la CNTV, al dictar la Resolución 1076 de 2002, simplemente por una deuda que el concesionario no podía pagar, creó una causal extralegal de caducidad, sin tener competencia para eso.

Con el objeto de analizar si se configuró el defecto endilgado, es necesario citar el análisis que, sobre ese aspecto, efectuó la providencia cuestionada:

La potestad de declarar la caducidad del Contrato 102 de 1997 se estipuló en la cláusula décima séptima, que disponía en los siguientes términos:

“LA COMISIÓN podrá declarar la caducidad del contrato mediante acto administrativo motivado, lo dará por terminado y ordenará la liquidación en el estado en que se encuentre, si se presenta alguna de las siguientes causales:

“1. Las previstas en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

“(…).

“7. Que el monto de la deuda en mora del concesionario exceda el veinte por ciento (20) del valor asegurado por la garantía de cumplimiento del contrato.

“(…).

“La declaración de caducidad se proferirá por resolución motivada del director de la Comisión Nacional de Televisión, previa autorización de la junta directiva de la misma Comisión”.

A petición de los concesionarios se modificaron algunas cláusulas de los contratos, entre ellas, la décimo séptima correspondiente a la caducidad y sus efectos, la que para el caso del Contrato 102 de 1997, fue reformada por el otrosí Nº 1 de 3 de mayo de 1999, así:

“LA COMISIÓN podrá declarar la caducidad del contrato de concesión, mediante acto administrativo motivado, cuando se presenten hechos constitutivos de incumplimiento por el CONCESIONARIO de las obligaciones de origen contractual o legal a su cago, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y se evidencia, a juicio de la COMISIÓN, que tal incumplimiento puede conducir a la paralización del contrato.

“En todo caso, se entiende que afecta de manera grave y directa la ejecución del contrato, con posibilidad de conducir a la paralización del mismo, la ocurrencia de uno cualquiera de los siguientes eventos:

“ (…).

“5. La mora del CONCESIONARIO en el pago de las obligaciones pecuniarias a su cargo, cuando el valor de la cifra en mora exceda del veinte por ciento (20%) del valor asegurado por la garantía de cumplimiento o cuando la mora exceda de ciento ochenta (180) días.

“PAR.—La declaratoria de caducidad se proferirá por resolución motivada del director de la COMISIÓN, previa autorización de la junta directiva de la misma COMISIÓN y en dicha Resolución se ordenará hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria”(18) (la negrilla no es del texto).

La Sala estima que la antecitada cláusula se encontró ajustada a derecho, teniendo en cuenta el marco legal de las potestades de la CNTV, basado en la Constitución Política y en la Ley 182 de 1995, de especial aplicación para el contrato sub lite.

Además, se advierte que la CNTV, en su particular condición de entidad concedente, reguladora del mercado y con potestad de reglamentar la ley, podía acudir a desarrollar en el pliego de condiciones los eventos en que se entenderían tipificados los requisitos de ley para declarar la caducidad, uno de los cuales fue la mora en el pago de la tarifa, en un porcentaje predeterminado, que se vino a calificar como causal de caducidad del contrato, entonces, dentro del marco de las potestades de la CNTV.

Finalmente, en este caso particular, se ha establecido que el incumplimiento material del pago de las tarifas, significó la paralización en la ejecución de una prestación esencial del contrato, que era la remuneración y no se comparte la apreciación de que como el concesionario seguía cumpliendo con la programación, no había afectación grave y directa sobre la “ejecución del contrato” (negrillas del texto original).

De acuerdo con el aparte citado, la providencia objeto de tutela señaló que, mediante el otrosí 1 de 3 de mayo de 1999, se modificó la cláusula decimoséptima del contrato, para establecer que había lugar a declarar la caducidad cuando el concesionario incurriera en incumplimiento de obligaciones que afectaran de manera grave y directa la ejecución del contrato. Que, en especial, el otrosí precisó que, se entiende como afectación grave y directa de la ejecución del contrato, con posibilidad de conducir a la paralización, entre otras, la mora del concesionario en el pago de las obligaciones a su cargo, por valor superior al 20% del valor asegurado por la garantía de cumplimiento.

Contra lo alegado por el actor, la autoridad judicial no sostuvo que la entidad estuviera autorizada para crear causales extralegales de caducidad. Simplemente concluyó, de manera razonable, que la cláusula decimoséptima del contrato 102 de 1997, con la modificación introducida por el otrosí del 3 de mayo de 1999, se ajustaba a la Constitución Política y a la Ley 182 de 1995.

La Sala no encuentra ningún reproche frente a la anterior conclusión de la providencia cuestionada y, por el contrario, advierte que el actor simplemente pretende que el juez de tutela efectúe una nueva valoración de los argumentos de la acción contractual.

Ahora, el demandante alegó que si bien esa cláusula establecía la posibilidad de declarar la caducidad cuando el concesionario incurría en deuda superior al 20% del valor asegurado en la garantía de cumplimiento, lo cierto es que, en este caso, a su juicio, no se presentó tal incumplimiento, porque el contrato no se vio paralizado por la falta de pago de las tarifas, si se tiene en cuenta que él continuó presentando la programación.

La Sala advierte que lo que busca el actor con el anterior argumento es controvertir una de las expresas estipulaciones del contrato, respecto de la que el juez natural del asunto no encontró ningún reparo. Como se vio, la corporación concluyó que esa cláusula estaba ajustada a la Carta y a la ley. Por eso, se trata de una estipulación obligatoria para las partes del contrato de concesión y no puede ser controvertida por vía de tutela.

Vale resaltar que la decisión cuestionada manifestó que el acuerdo de voluntades establecía que la tarifa era una prestación esencial del contrato, y que su falta de pago involucraba la paralización de la concesión, por lo que no compartía el argumento de la demanda, que señaló que la continuidad en la programación impedía declarar la afectación grave y directa de la ejecución. Es decir, que la cláusula es válida y, además, el demandante la incumplió gravemente, por lo que dio lugar a la declaratoria de caducidad.

3.4.3. Seguidamente, el actor alegó que la sentencia del 30 de agosto de 2017 incurrió en desconocimiento del artículo 84 C.C.A.(19), porque no declaró la nulidad de la Resolución 1076 del 15 de noviembre de 2002, a pesar de que ésta se emitió con desviación de poder. En concreto, sostuvo que la providencia desconoció esa norma, en cuanto establece la desviación de poder como una de las causales de nulidad de los actos administrativos.

Al respecto, basta con señalar que la disposición invocada por el demandante consagra la acción de nulidad simple, que procede para solicitar la nulidad de los actos administrativos de carácter general y abstracto. Por tanto, no es una norma aplicable al caso, que se trató de una acción contractual en la que se solicitó la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto.

En todo caso, conviene señalar que la providencia no incurrió en desconocimiento de la causal de nulidad de desviación de poder, simplemente porque el demandante no demostró que ésta se hubiera configurado. Como se vio, los argumentos que expuso se basaron en meras especulaciones, sin sustento probatorio en el expediente.

3.4.4. Luego, sostuvo que la decisión desconoció los artículos 6º y 121 de la Constitución Política, los artículos 4º, numeral 8º, 5º, numeral 1º, 18 y 27 de la Ley 80 de 1993, y las cláusulas decimoséptima y decimoctava del contrato 102 de 1997.

En concreto, dijo que la corporación no tuvo en cuenta que la falta de pago de la tarifa se debió a circunstancias imputables a la CNTV, que omitió ajustarlas, para resolver el desequilibrio económico del contrato, situación que tampoco fue advertida al liquidarlo unilateralmente. Que, además, la decisión no tuvo en cuenta que la entidad no garantizó el debido proceso al actor, antes de declarar la caducidad.

Como se explicó en el punto 3.2 de esta sentencia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, concluyó válidamente que la forma como se pactó implícitamente el equilibrio económico del contrato 102 de 1997 no obligaba a la CNTV a modificar las tarifas. Asimismo, como se vio en el punto 3.4.1, la vulneración del debido proceso, por falta de aplicación de un procedimiento garantista, no fue uno de los argumentos de la acción contractual, por lo que no puede ser abordado por el juez de tutela, pues esta acción no puede emplearse como reemplazo de los mecanismos ordinarios establecidos en la ley.

Por lo tanto, no podría afirmarse que la providencia cuestionada haya desconocido la normativa aludida por el actor.

3.4.5. El demandante alegó, además, que la providencia cuestionada interpretó indebidamente el artículo 17 de la Ley 335 de 1996(20) y la cláusula vigesimosexta del contrato 102 de 1997, al denegar la exclusión de las tarifas causadas entre el 22 de noviembre de 2002, cuando Diego Fernando Londoño Reyes solicitó devolver los espacios adjudicados, y la fecha en la que se produjo la devolución.

Sostuvo que la providencia dio al artículo 17 de la Ley 135 de 1996 un alcance contrario a la interpretación que la Corte Constitucional efectuó en la Sentencia C-200 de 1998. Que esa norma y el contrato no establecían ninguna condición distinta a la manifestación de la voluntad del concesionario de devolver los espacios de televisión, por lo que la CNTV “no podía inventarse requisitos” para impedir el ejercicio de esa potestad, y no estaba facultada para cobrarle, en el acto de liquidación del contrato, las tarifas correspondientes a ese lapso.

En la Sentencia C-200 de 1998, la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 135 de 1996 y, en relación con la renuncia a la concesión, dijo lo siguiente:

La Corte no puede acoger las razones y solicitudes del Procurador General, puesto que la facultad que otorga el inciso demandado a los titulares de concesiones no necesariamente constituye una condonación; como se ha visto, son varios los eventos en que la renuncia no causa perjuicio; más aún, el contrato de concesión, como todos los contratos, puede terminar de la misma manera en que se creó: por acuerdo de las partes contratantes; si se presenta la renuncia del concesionario y la aceptación de la misma por la Comisión, se configuraría una resciliación.

En aquellos casos en los que sí se presente un daño imputable a la renuncia del concesionario, se debe aplicar el principio general, no exceptuado por el inciso demandado, y quien ocasionó un perjuicio debe repararlo. El texto de esa norma es muy claro al estipular que no habrá lugar a indemnización por el sólo hecho de renunciar a la concesión; pero de él no se desprende la irresponsabilidad patrimonial del concesionario que causa un daño con su renuncia pues, cuando se ha incurrido en alguna de las hipótesis que conforme a nuestro ordenamiento dan lugar a la reparación, bastará a la CNTV acreditar debidamente el perjuicio para reclamar su consecuente indemnización. Además, las consecuencias administrativas previstas en las leyes 14 de 1991, 182 de 1995 y 335 de 1996 para el caso de renuncia a la concesión, serán aplicables en los casos previstos por tales normas (subrayado del texto original y negrillas fuera de texto).

La Sala advierte que, contra lo alegado por el demandante, el fallo del 30 de agosto de 2017, objeto de tutela, no estableció una interpretación del artículo 17 de la Ley 135 de 1996 distinta a la fijada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-200 de 1998. Como se observa en el aparte citado, la Corte consideró que el contrato de concesión de espacios de televisión podía ser terminado por acuerdo entre las partes, lo que involucraba la renuncia por parte del concesionario y la aceptación por parte de la CNTV, caso en el que se entiende configurada una resciliación.

De acuerdo con esa interpretación, era razonable concluir que la terminación del contrato de concesión 102 de 1997 no operaba solo por la renuncia de Diego Fernando Londoño Reyes, ni que la CNTV estuviera obligada aceptarla, sin anteponer alguna condición, como encontrarse a paz y salvo con las tarifas, como pretendió el demandante.

De hecho, la providencia objeto de tutela precisó que la situación planteada en la acción contractual era diferente a la que se resolvió en el laudo arbitral del 2 de agosto de 2002, en el que se ordenó no hacer efectivos los pagos desde el momento en que el concesionario manifestó la intención de devolver los espacios de televisión, pues en ese momento el actor se encontraba al día con las tarifas derivadas de los contratos que allí fueron objeto de controversia, lo que no ocurrió en el caso del contrato 102 de 1997.

Siendo así, la Sala concluye que la providencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo, por indebida interpretación del artículo 17 de la Ley 135 de 1996.

3.4.6. Por otro lado, el demandante alegó que la sentencia objeto de tutela desconoció la cláusula decimonovena del contrato 102 de 1997, y que no tuvo en cuenta que la CNTV no estaba facultada para imponer multas y declarar la caducidad, de manera concomitante. Que, ante el incumplimiento del concesionario, la CNTV debió imponerle únicamente multas, en lugar de aplicar de inmediato a la caducidad, que era la sanción más drástica. Que, además, de manera irregular, la entidad le impuso multas después de haber declarado la caducidad.

La Sala advierte que el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por tanto, no puede entenderse que se haya configurado el defecto sustantivo en este caso, pues la disposición que el demandante alude como desconocida es una cláusula del contrato 102 de 1997, es decir, no se trata propiamente de una norma jurídica.

Además, la Sala observa que en la acción contractual no se cuestionó la legalidad de las multas impuestas por la CNTV al actor, por lo que el juez de tutela no se encuentra habilitado para analizar si éstas se ajustaron o no a derecho. Se insiste, la tutela no puede emplearse en reemplazo de los mecanismos ordinarios que establece la ley.

3.5. Por otra parte, el actor alegó que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en desconocimiento del precedente, porque resolvió el asunto de manera distinta a como lo hizo el Tribunal de Arbitramento en el laudo del 2 de agosto de 2002, que resolvió las controversias surgidas respecto de los contratos 155 de 1998 y 29 de 1999, también suscritos entre la CNTV y Diego Fernando Londoño Reyes.

3.5.1. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción.

En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el laudo del 2 de agosto de 2002 no constituía precedente obligatorio para la autoridad judicial demandada, al dictar la sentencia del 30 de agosto de 2017. En efecto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Diego Fernando Londoño Reyes y la CNTV no es una autoridad judicial de categoría igual o superior al Consejo de Estado. Por el contrario, la Sección Tercera de esta corporación es el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia de responsabilidad contractual del Estado, y por eso, sus precedentes son los que resultan obligatorios para los demás jueces de la jurisdicción, y para los órganos constituidos en aplicación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Queda así resuelto el problema jurídico y, en consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENEGAR las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas.

2. NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, y DEVOLVER el proceso ordinario enviado en calidad de préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Consejeros: Milton Chaves García, Presidente de la Sección—Stella Jeannette Carvajal Basto—Julio Roberto Piza Rodríguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 Folio 1.

2 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones.

3 Por la cual se reforman las leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996 y se dictan otras disposiciones en materia de Televisión.

4 Resolución 1076 del 15 de noviembre de 2002.

5 Que resolvió a favor de Diego Fernando Londoño Reyes las controversias surgidas respecto de los contratos 155 de 1998 y 29 de 1999.

6 Al respecto, invocó la sentencia del 14 de abril de 2010, dictada por la Sección Tercera de esta corporación. C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)B.

7 Al respecto, agregó que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-200 del 13 de mayo de 1998, declaró conforme con la Constitución y el interés general la renuncia a la concesión por parte del titular que, por una u otra razón no pudiere seguir ejecutando el contrato hasta cumplir el término pactado.

8 Folio 71.

9 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

10 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

11 SU-573 de 2017.

12 En este punto, en realidad, el demandante aludió a un defecto sustantivo, pero la Sala estima que, en realidad, el argumento corresponde a un defecto procedimental.

13 ART. 5º—Funciones. En desarrollo de su objeto, corresponde a la Comisión Nacional de Televisión:
(…)
g) (Derogado por el art. 6º, parágrafo, Ley Nacional 680 de 2001) Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias. Ver art. 41, Ley 1753 de 2015.
Al establecerse una tasa o contribución por la adjudicación de la concesión, el valor de la misma será diferido en un plazo de dos (2) años. Una vez otorgada la concesión la Comisión Nacional de Televisión reglamentará el otorgamiento de las garantías.
Los derechos, tasas y tarifas deberán ser fijados por la Comisión Nacional de Televisión, teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio.
Lo dispuesto en este literal también deberá tenerse en cuenta para la fijación de cualquier otra tasa, canon o derecho que corresponda a la Comisión.
Las tasas, cánones o derechos aquí enunciados serán iguales para los operadores que cubran las mismas zonas, áreas, o condiciones equivalentes;
(…).

14 Cita original: “La Resolución 18 de 1997 de la CNTV estableció:
‘Que teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 5º literal g) de la Ley 182 de 1995, uno de los factores para la determinación de las tarifas es la participación en los beneficios que la misma proporción e a los concesionarios según el potencial de audiencia, se hace necesario efectuar dicho reajuste en forma escalonada’ (la negrilla no es del texto)”.

15 Cita original: “Solo con la expedición de la Ley 680 de 2001 se autorizó a la Comisión Nacional de Televisión para la reestructuración en materia de ‘rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que conduzcan a la normal prestación del servicio público de televisión’, para cuyo efecto se reiteró la viabilidad de la renuncia de los concesionarios vigentes, prevista en el artículo 17 de la Ley 335 de 1996, frente a las nuevas tarifas.
En el artículo 6º de esa ley se introdujo la obligación de tener en cuenta ‘los cambios ocurridos, tanto en la oferta como en la demanda potencial de pauta publicitaria en televisión’”.

16 Cita original: “En la Resolución 856 de 2001, que derogó la Resolución 1001 de 2000, la CNTV tuvo en cuenta los criterios internacionalmente aceptados para la clasificación horaria, definiendo las categorías en: día, tarde, prime y noche y fijó nuevas tarifas para ellos, las cuales eran más bajas que las que nominalmente se habían establecido en las resoluciones 640 y 115 de 1999”.

17 Corte Constitucional, Sentencia T-233 de 2007.

18 Folios 73 a 82 del cuaderno 3.

19 “ART. 84.—Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.
Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.

20 “ART. 17. (…).
Los concesionarios de espacios de televisión con contratos vigentes, tendrán la facultad de renunciar a la concesión que les ha sido otorgada y proceder a la terminación anticipada de los contratos sin que haya lugar a indemnización alguna por éste concepto. Los espacios respectivos serán adjudicados mediante licitación pública que abrirá la Comisión Nacional de Televisión, dentro de los tres (3) meses siguientes a dichas renuncias, si se dieren.
(…)”.