Sentencia 20302 de julio 29 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

VALIDEZ DEL PACTO COMISORIO

Siempre y cuando se celebre con posterioridad al contrato de prenda o hipoteca.

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil cinco (2005).

Ref.: Expediente 110013103018-1993-20302-02

Se decide el recurso de casación que interpuso Juan Portillo Díaz respecto de la sentencia proferida el 22 de agosto de 2003 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, en el proceso que promovió contra Chaid Neme Hermanos S.A.

Antecedentes

1. El aludido demandante llamó a proceso ordinario a la referida sociedad, para que se declarara, como pretensión principal, que es absolutamente nula la transferencia que le hizo de unos tractocamiones; en subsidio, que tales actos de apropiación por parte del demandado, no producían efecto alguno y que, en consecuencia, se ordene su restitución, o en su defecto que se le pague el valor que tenían para la fecha de la enajenación, debidamente indexado hasta el día de su cancelación; que, además, se le ordene a la demandada reconocer el lucro cesante causado desde el mes de abril de 1993, hasta cuando el pago de los automotores se verifique.

2. Para sustentar sus peticiones, el señor Portillo adujo que celebró con la sociedad demandada varios contratos de compraventa —a crédito— de automotores, sobre los que constituyó prenda sin tenencia a favor del acreedor, quien luego retuvo los vehículos por incumplimiento en el pago de unas cuotas.

Agregó que el abogado que aquella apoderó para cobrar la obligación, una vez obtuvo la confianza del deudor, logró que este convenciera a la sociedad Portillo Sierra y Cía. S. en C. para que avalara el pago; que no propusieran excepciones en el proceso ejecutivo, y que entregara los camiones como parte de la solución, por lo que se firmaron las cartas de entrega y traspaso, a pesar de hallarse los automotores en poder de la demandada.

Estimó que por el deterioro y uso de los vehículos, debían considerarse perdidos y, por tanto, extinguidas las garantías. Además, la dación en pago no se ajustó a los requisitos legales, y provocó un enriquecimiento sin causa del acreedor.

3. La sociedad demandada contestó el libelo con oposición a las pretensiones, las cuales enfrentó alegando la “inexistencia de la nulidad invocada”, “prescripción de la nulidad invocada”, “cosa juzgada”, “inexistencia de enriquecimiento ilícito” e “inexistencia del abuso del derecho”.

4. El Juez 18 Civil del Circuito de Bogotá negó las súplicas de la demanda, en sentencia de 17 de noviembre de 1999, decisión que el Tribunal Superior confirmó a través del fallo censurado.

La sentencia del tribunal

En lo pertinente, el juzgador de segundo grado recordó las condiciones de validez de los contratos, las cuales, a su juicio, concurrían en los negocios cuestionados, puesto que ninguna irregularidad se apreciaba en lo tocante a la capacidad, el objeto y la causa; en cuanto al consentimiento, aseveró que tampoco fue afectado, pues aunque el acreedor prendario, ante el incumplimiento del deudor, retuvo los vehículos objeto de la prenda, este hecho no constituyó fuerza capaz de minar la voluntad, en cuanto obedeció a la posibilidad de un “arreglo amistoso” sugerido por el apoderado del acreedor. Más aún, ante un posible engaño, el deudor contaba con medios legales para recuperar la posesión, con el propósito de contrarrestar el comportamiento irregular de la demandada.

Centrado en la pretensión principal, relativa a la nulidad de las daciones aludidas, el tribunal concluyó que no obstante el distanciamiento de las partes en cuanto al contenido del arreglo, específicamente en lo que concierne al valor dado a los vehículos, era claro que “Portillo Díaz consintió en los contratos y, consecuencialmente, cualquier tipo de maniobras subrepticias de Chaid Neme Hermanos o de su apoderado no fueron necesarias para la suscripción de los contratos” (fl. 194, cdno. 7), por lo que negó tal pretensión. Y como juzgó válidos los contratos en cuestión, estimó que, por lo mismo, se frustraba la primera pretensión subsidiaria, que planteó la ineficacia de los actos de disposición y apropiación realizados por el demandado y sus subadquierentes.

La demanda de casación

El recurrente formuló dos cargos contra la sentencia, ambos por la vía directa, según se deduce del problema jurídico que en ellos se planteó, circunstancia que justifica unas consideraciones comunes.

Cargo primero

Se acusó la sentencia de violar —por falta de aplicación— los artículos 899 numeral 1º, 1202 y 1203 del Código de Comercio; 1741 y 2422 del Código Civil y 2º de la Ley 50 de 1936, al negar la existencia de la nulidad absoluta.

Luego de reproducir los referidos textos legales y doctrina que juzgó pertinente para el caso, manifestó el recurrente que el tribunal se equivocó al confrontar la legalidad de los negocios cuestionados con las disposiciones generales que regulan la validez de los actos jurídicos, error que lo llevó a no declarar la nulidad de los actos de apropiación y disposición de los bienes dados en prenda, así como a puntualizar “que la transferencia de automotores para el pago de obligaciones no está prohibido, ni menoscaba las buenas costumbres, y que los bienes transferidos no estaban fuera del comercio”, por lo que dejó de aplicar los artículos 1202 y 1203 del Código de Comercio, en cuanto “prohíben toda forma de disposición o apropiación del bien prendado por parte del acreedor, sin acudir a los procedimientos que la misma ley prevé”, así como el artículo 1741 del Código Civil “que sanciona con nulidad absoluta la inobservancia de las formalidades de ley para la disposición de la prenda” (fls. 26 y 27 cdno. 8).

Memoró el recurrente, que si bien no es punto pacífico en la doctrina, si el “pacto comisorio” solo genera invalidez del contrato cuando concurre con su celebración, o si también se produce en el caso de ajustarse con posterioridad, concluyó que como la ley no distinguió, era de rigor aceptar que ese momento “es intrascendente frente a la consecuencia jurídica predicada”, tanto más si “el espíritu de la ley es proteger al deudor contra la avaricia del acreedor” (fl. 26, cdno. 8).

Añadió que si el tribunal hubiera observado las normas omitidas, habría concluido que la prenda solo puede hacerse efectiva mediante subasta pública ordenada por el juez, y que cualquier otro acto de disposición afecta el negocio de nulidad absoluta.

Cargo segundo

Se acusó la sentencia de violar, por falta de aplicación, los artículos 897, 1202, 1203 del Código de Comercio y 2422 del Código Civil, por no haber reconocido el adquem que los actos de disposición directa de los bienes objeto de prenda, no producían efecto jurídico, dado que el acreedor no los adquirió en pública subasta.

Amparado en el artículo 1202 del Código de Comercio, sostuvo el impugnante que la ley le otorga el acreedor el derecho de hacerse pagar con el producto de la venta del bien, pero no de manera abusiva, disponiendo directamente del mismo, sino con intervención de la autoridad y mediante licitación pública. Destacó igualmente que la norma, al referirse al término “apropiación”, no aludía a medios ilegales, sino a formas diferentes a la subasta, por lo que el tribunal erró al concluir que Chaid Neme no se apropió de los bienes por medios ilícitos.

Consideraciones

1. Es asunto pacífico que el acreedor prendario no puede disponer de la cosa prendada, como también que le está vedado apropiársela por medios distintos de los autorizados por la ley. Se trata de dos reglas consignadas –de antaño— en el Código Civil y —más recientemente— en el de comercio colombianos, el primero de los cuales sanciona con nulidad absoluta la respectiva estipulación (arts. 1523 y 2422 inc. 2º), mientras que el segundo, expressis verbis, puntualizó que ella no producirá efecto alguno (arts. 897 y 1203).

En virtud de esa restricción, se encuentran prohibidos aquellos pactos que, ajustados al momento de la pignoración y para la hipótesis de incumplimiento, autoricen al acreedor a conservar o enajenar en forma amigable —y extrajuicio— la cosa prendada, en orden a satisfacer el derecho de crédito con esa atribución del dominio, o con el producto de la enajenación. En ese sentido, in concreto, no solo se encuentran vedados los acuerdos que tengan esa finalidad —una de cuyas manifestaciones es la llamada cláusula de vía célere o expedita—, sino también aquellos otros que, al amparo de diversas tipologías negociales, tengan la misma finalidad y que, por lo mismo, no sean más que un ropaje para eludir la recta aplicación de la ley. La Corte se refiere, en este último caso, a los llamados pactos pignoraticios, en los que se aprovecha, por vía de ejemplo, la estructura de negocios jurídicos lícitos como la compraventa con pacto de recompra, para disfrazar la prenda o la hipoteca con otro contrato que radica el dominio de la cosa pignorada en cabeza del acreedor, quien, por tanto, podría disponer de ella a su arbitrio, lo cual facilitaría el cobro de intereses de usura, particularmente en aquellos eventos en los que, como es habitual, el bien prendado o hipotecado tiene un mayor valor que el crédito que respalda, por manera que el acreedor, en apariencia dueño, ve incrementado su patrimonio injusta e ilegalmente, en particular por la diferencia que existe entre el costo real de la deuda y el precio de aquel.

Obsérvese que, en ambos casos, el legislador pretende proteger —con razón— a la persona del deudor, quien fácil y probablemente podría sucumbir a las exigencias lesivas de prestamistas que, prevalidos de la necesidad de crédito que tiene aquel, terminarían imponiéndole condiciones gravosas o desventajosas respecto a su patrimonio, más allá de los justos requerimientos de una garantía. En palabras de la Corte que conviene memorar, la prohibición tiene el confesado propósito de amparar “al deudor frente al natural poder dominante del acreedor” (cas. civ. de 27 de julio de 2000; exp.: 6238), en el entendido que, de permitirse tales pactos, “se sacrificarían disposiciones legales tutelares del dominio y demás derechos del deudor”, de suerte que los mecanismos establecidos en la ley para la efectividad de la prenda por el acreedor, procuran que la obligación “sea cumplida sin menoscabos innecesarios... que implicarían abuso del derecho por parte de este” (G.J. Nos. 1901-1902, pág. 499).

2. Por su importancia en el asunto específico que ocupa la atención de la Sala, sobre todo por la evolución registrada en punto tocante con este instituto, la que resulta esclarecedora, es provechoso recordar, primeramente, que este tipo de pactos, per se, no siempre fue fustigado por la ley, habida cuenta que en el pasado, al amparo de una postura de suyo diversa, fue incluso tolerado, concepción que luego variaría radicalmente, por potísimas razones de naturaleza protectora.

En efecto, en el derecho romano clásico y en guarda de la conocida lex commissoria, se reconoció al acreedor prendario cuyo crédito no había sido satisfecho, el derecho de atribuirse ipso iure la propiedad sobre la cosa pignorada, por un valor que se consideraba equivalente al monto de la deuda (pacto de comiso), derecho este que complementó la prerrogativa de naturaleza contractual de vender la cosa cuando se verificara dicha condición (pactum vendendi). El propósito de dicho acuerdo era mejorar la garantía del acreedor, dado que el derecho a la venta no era inherente a la prenda, sino que tenía origen convencional. Fue sin embargo el Emperador Constantino, guiado por las ideas tuitivas emergentes del cristianismo, quien prohibió esa particular expresión del pacto comisorio, justamente para proteger los humiliores (1) ; pero al propio tiempo, consideró de la esencia de la prenda el derecho a vender la cosa, según el caso, en la hipótesis de falta de pago (ius distrahendi), de modo que no fuera necesaria convención al respecto, como tampoco posible acuerdo en contrario. Siglos después, en el marco del derecho medieval, a la prohibición de pactos comisorios así concebidos, se aparejó el rechazo a los llamados pactos pignoraticios, al punto que en las legislaciones civil y canónica se proscribió su procedencia (exceptiones petri, II, 41, De pacto debitoris ex pignore).

El derecho español histórico (2) y el civil francés, de igual modo, concibieron el referido derecho del acreedor prendario en esos mismos términos y, por esa vía, fue recepcionado por los ordenamientos chileno y colombiano, el último de los cuales consagró el derecho de aquel a pedir la venta en pública subasta, “sin que valga estipulación alguna en contrario”, a la par con la prohibición de los apellidados pactos comisorios y pignoraticios (C.C. art. 2422), siendo útil resaltar, que no obstante la mayor perentoriedad y explicitud del texto de la norma incorporada en el artículo 2078 del Código Civil Francés —punto de partida en la elaboración de los distintos proyectos del don Andrés Bello, todos ellos uniformes en torno al alcance de la referida prohibición (3) —, la doctrina gala, en general, ha precisado y reiterado con especial énfasis, que la nulidad de la cláusula en comentario solo tiene lugar cuando es concomitante con el contrato de prenda, no así cuando es ulterior (Baudry-Lacantinerie, Mazeaud, Josserand, Planiol y Ripert, entre otros).

3. Ahora bien, aunque es adamantina —y además por ello plenamente justificada— la repulsión del legislador por las cláusulas que, “directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta”, le permitan al acreedor disponer de la prenda o hacerse a su dominio por medio distinto a la subasta pública o de la adjudicación, a ello no le sigue que, luego de celebrado el negocio jurídico de préstamo o, en general, el contrato del que emana la obligación que se quiere garantizar, puedan las partes ajustar un acuerdo lícito que posibilite la efectividad del derecho de prenda, en términos diferentes de los previstos por la ley, se anticipa, no de manera absoluta.

Efectivamente, a través de la prohibición que se comenta, según se advirtió, el legislador aspira a equilibrar los intereses de las partes, de modo que las mayores o menores presiones que pudiera tener el prestatario que sufre “la dura ley de la necesidad”, y que se gestan en ciertos casos en atención a “la explotación de la miseria por la codicia” —a voces de la doctrina—, no puedan ser aprovechadas por el prestamista para obtener una ventaja que, en grado superior del que es pertinente, restrinja el libre ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes objeto de prenda. Con otras palabras, el apremio del deudor, sus carencias o limitaciones económicas, o, en el mejor de los casos, su falta de liquidez, son factores que no pueden incidir al momento de determinar el alcance de los derechos del acreedor sobre los bienes objeto de prenda o hipoteca. Por eso la ley cerró el paso a toda posibilidad de acuerdo que, al tiempo de materializarse la pignoración, pudiera privilegiar la posición jurídica y económica del acreedor, en desmedro de un deudor compelido por sus propias restricciones.

Pero luego de celebrado el respectivo contrato de prenda o de hipoteca, en desarrollo del arraigado principio de la autonomía privada, es dable afirmar que, ex intervallo, bien pueden acreedor y deudor celebrar acuerdos que, por fuera del marco negocial primigenio, faciliten la realización de la garantía, en el entendido que este último —por regla— ya no tiene el apremio de obtener un crédito y, por lo mismo, puede más libre y soberanamente exteriorizar su voluntad para la satisfacción de sus individuales intereses. Obsérvese que, en este caso, los móviles de ambas partes pueden ser distintos, pues ya no se trata de otorgar garantía suficiente como para habilitar el préstamo, o de obtener respaldo bastante como para hacer el desembolso, sino, por vía de ilustración, tratándose del deudor, el de pagar una obligación cuyo cumplimiento se dificulta, o el de solventarla prontamente para evitar su desbordamiento por causa de unos intereses de mora que la acrecientan, o acaso el de persuadir al acreedor de las ventajas de recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe, en este caso la prenda, o el de mejorar las condiciones de venta del bien, intereses todos que pueden ser concertados con los del acreedor, afanado, por vía de ejemplo, por un pronto recaudo y por la necesidad de reducir los riesgos inherentes al no pago de la deuda, a la par que interesado en un pago efectivo y no por equivalencia.

Es evidente que, en estas hipótesis, el deudor —en línea de principio— no se encuentra siempre en condiciones de necesidad especiales que puedan ser aprovechadas desmedida e indefectiblemente por su acreedor, de modo que él mismo puede salir en defensa de sus propios intereses, siendo claro que la sola dificultad de atender el deber de prestación, no autoriza sostener lo contrario, pues estando ya constituida la prenda, aquel, en todo caso, está llamado a soportar el ejercicio de los derechos que le reconoce la ley al acreedor prendario, entre ellos el de vender en pública subasta la cosa prendada, e incluso hacérsela adjudicar, de suerte que no se evidencia una razón irrefutable, inamovible e ineludible para que, por vía de acuerdos libre y razonadamente configurados, fruto de una negociación reflexiva y en modo hija de la imposición o del abuso, acreedor y deudor puedan mejorar las condiciones de uno y otro en punto tocante con la efectividad de ese derecho.

Luego es claro que la prohibición al acreedor prendario o hipotecario de apropiarse o disponer de otra manera de la prenda —que no se desconoce, la Sala enfatiza en ello—, aun cuando es diáfana, no es absoluta, sino relativa, como lo entiende la communis opinio, pues lo que sancionan las normas es que las partes, en el mismo contrato o negocio pignoraticio, prevean mecanismos distintos de los contemplados en ellas, para que esa apropiación o enajenación tenga lugar; pero nada obsta para que, a posteriori, acreedor y deudor celebren acuerdos en virtud de los cuales aquel pueda hacerse al dominio de la cosa prendada o hipotecada, sin necesidad de venta pública, ni de proceso judicial, o que el bien pignorado se enajene en forma privada por el deudor, para que el precio se aplique directamente al pago de la obligación.

Por eso la mayoría de la doctrina francesa, en forma por demás elocuente, señala que “una vez concertado el contrato de prenda, la presión del acreedor no es tan temible; por eso se admite la validez de esos pactos después de la constitución de la prenda” (4) , sea que la apropiación de la cosa pignorada o la disposición de la misma sin las formalidades legales, se ajusten luego de ocurrido el vencimiento de la obligación garantizada, o que se pacten con anterioridad a ese hecho. De igual forma en el derecho colombiano, “la venta de la prenda, hecha sin fraude por el deudor al acreedor, después de vencido el plazo y aún antes, pero posteriormente al contrato, se considera válida” (5) (se resalta), como lo es también la dación en pago que se verifique entre ellos, desde luego que en ejecución de acuerdos posteriores al negocio jurídico pignoraticio, institución esa por lo demás de frecuentísima práctica en el día día de las operaciones mercantiles en Colombia, muy concretamente en el campo de la actividad financiera, se itera, de sistemática usanza.

No desconoce la Sala que un sector no mayoritario de la doctrina considera inválido —o ineficaz— el apellidado pacto comisorio, aún después de celebrado el contrato de prenda o de hipoteca, con el argumento basilar de no existir distinción en la ley, el que no siempre resulta definitivo. Empero, no se puede perder de vista que la prohibición en comentario debe ser aplicada en forma restrictiva, esto es, dentro del preciso marco que supuso la ley, de suerte que si el legislador, en forma expresa, no extendió esa veda a los acuerdos posteriores, no puede el intérprete suponer que esa voluntad indefectiblemente se encuentra implícita en la norma. Y es bien sabido que “la ley, cuando quiso decir, dijo; cuando no quiso, calló” (lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit, tacuit), o si se prefiere, “la ley no omitió inconsideradamente sino porque no quiso que fuere dicho” (lex non omittit incaute, sed quia dictum noluit).

4. La dación en pago de la cosa prendada es un esclarecido ejemplo de los acuerdos a que pueden llegar acreedor y deudor, luego de constituida la garantía, para solucionar total o parcialmente la obligación. Si ella constituye un modo autónomo de extinguir las obligaciones, no se ve la razón para prohibirla —de raíz— en tratándose de las que tienen respaldo en una garantía real y en relación, claro está, con el bien pignorado, no solo porque de esa manera se facilita la liberación del deudor, ello es medular, sino también porque no existe fundamento alguno para restringir, en ese específico punto, la plena aplicación del principio de autonomía de la voluntad, máxime cuando el legislador, pudiendo, no lo proscribió expresamente.

Es más, la dación en pago o la venta extrajudicial de la cosa hipotecada o prendada, acordadas con posterioridad a la pignoración, pueden, de suyo, resultar más favorables al propio deudor —según el caso—, en cuanto evita que a la obligación propiamente dicha, se agregue el valor de las costas judiciales —por regla general a su cargo (C.C. arts. 2424 ; 392, 507, 555, num. 6º y 555, num. 5º CPC)—, así como el aumento del saldo de la deuda, por causa de los intereses de mora que se generan mientras se tramita el proceso judicial, no siempre expedito. Desde luego que si se afirma que el derecho a la venta que tiene el acreedor (ius distrahendi), debe canalizarse necesariamente a través del proceso coactivo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el derecho dejaría de ser tal, para convertirse en deber, y su ejercicio, en la más poderosa herramienta del acreedor para desconocer la voluntad de pago del deudor ilíquido, urgido de solucionar la deuda radicada en su cabeza, cuyos bienes, como en veces ocurre, resultan insuficientes al tiempo de la subasta para cancelar la totalidad del débito.

5. Para abundar en razones, destaca la Corte que lo que es esencial al derecho de prenda, sin el cual, o no produce efecto, o degenera en otro contrato diferente (C.C. art. 1501), es el derecho del acreedor a la venta —y eventual adjudicación— de la cosa pignorada; esto, claro está, es de orden público; pero es incontestable que a ese derecho no le es consubstancial una forma específica de venta, al punto que el artículo 2422 del Código Civil, ni siquiera hace referencia a una subasta pública de carácter judicial. Incluso, el artículo 1202 del Código de Comercio, autoriza a cualquiera de las partes para solicitarle al juez que “la subasta se haga en martillo, bolsa de valores u otro establecimiento semejante que funcione legalmente en el lugar”, sin que sea necesario un proceso judicial previo, en el que, por cierto, la Ley 794 de 2003 otorgó similar derecho a los litigantes (art. 58, par. 1º).

Más aún, obsérvese que el numeral 2º del artículo 124 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Dec. 663/93), ciertamente especial, le concede a todo establecimiento bancario el derecho a “hacer rematar la prenda en un martillo”, “transcurridos veinte (20) días después de vencido el plazo de una obligación garantizada con prenda”, sin que el deudor hubiere cancelado la deuda y previo aviso al deudor, “debiendo entregar al prestatario lo que sobre, deducido del producto del remate el capital, intereses y gastos”, lo cual evidencia, de un lado, que al derecho a la venta del acreedor no le es inherente su judicialización y, del otro, que si el acreedor —en tal hipótesis— puede acudir directamente a la subasta, sin que necesite la anuencia del juez o del prestatario, nada obsta para que las partes, de consuno, acuerden la enajenación privada del bien pignorado, en orden a solucionar la deuda garantizada.

Por consiguiente, es claro que el derecho del acreedor a la venta de la cosa prendada o hipotecada, para lograr el pago de la deuda, no necesaria e indefectiblemente debe canalizarse a través del mecanismo de pública subasta previsto en la ley, solución esta que es —de suyo— extrema, en cuanto llamada a operar de forma plena cuando el deudor incumplido se resiste a pagar. Pero luego de ajustado el contrato pignoraticio respectivo, las partes son libres y autónomas para decidir, funcionalmente, cómo realizar la prenda, por lo que, bajo tal supuesto, resultan válidas las estipulaciones que, respetando la libre determinación y la voluntad del deudor, incorporen instrumentos de venta privada de la cosa pignorada, o que habiliten, bajo ciertas condiciones previstas por ellas y sin menoscabo de sus intereses, que el acreedor reciba el dominio del bien, en pago de la deuda no satisfecha.

En este mismo sentido, específicamente en torno a la validez ulterior de la dación en pago, expresó la Corte Suprema de Chile —al amparo de normas aún más restrictivas, posteriores a la expedición de su Código Civil de 1855—, “que a él no ha podido referirse la ley al expresar que no puede el acreedor apropiarse de la cosa dada en hipoteca, concepto que implica un acto de propia autoridad, sin la aquiescencia del deudor y baste decir que la dación en pago es un contrato en que, como tal, tiene que haber concurso de las voluntades de ambas partes” (se resalta) (6) .

En fin, no existe una orden imperativa, a fuer que inexorablemente restrictiva, emanada del legislador, de materializar el derecho de prenda o de hipoteca bajo un único procedimiento, pues al derecho a vender no se le apareja una forma específica de venta. Naturalmente que el código de ritos civiles establece una metodología procesal para llevar a cabo la venta en pública subasta de la cosa pignorada (arts. 554 y ss.), porque, de una parte, esa es la hipótesis que, de manera general, estableció la ley civil y, de la otra, es propio de tales codificaciones el diseño de instrumentos compulsivos que le permitan al titular de un derecho sustancial, hacerlo efectivo cuando el obligado no se aviene a satisfacerlo. Pero no se podría sostener, so capa del carácter obligatorio de las normas procesales (art. 6º), que el acreedor prendario o hipotecario está forzado a judicializar el cobro de la deuda, sin posibilidad de convenir con su deudor otros modos de extinguir su obligación que incluyan la cosa prendada o hipotecada. Si el remate no es otra cosa que una venta forzada, y si la adjudicación comporta una especie de “dación en pago”, igualmente forzada, no existe razón para impedir, en línea de principio, que luego de celebrado el contrato pignoraticio y con mayor razón cuando la finalidad es el pago de la deuda, acreedor y deudor ajusten una venta o una dación en pago voluntarias.

No se olvide que es la propia ley civil la que establece la extinción del derecho de prenda, “cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título” (C.C. art. 2341 inc. 2º), lo que significa que el legislador, explícitamente, posibilita negocios jurídicos de disposición sobre la cosa prendada, celebrados entre su dueño y el acreedor, en tanto ciertos y no simulados, sobre la base, según se reseñó, de haberse ajustado en desarrollo de acuerdos ulteriores a la pignoración.

Téngase en cuenta, además, que negar la validez de tales actos, en esas condiciones celebrados, sería establecer, por vía jurisprudencial o pretoriana, una inhabilidad o restricción liminar que el legislador no estableció, ora directa, ora indirectamente (C.C. arts. 1851 a 1856; C. de Co. 906 ), amén de desconocer el principio de la buena fe, tan caro en materia contractual, la cual, como es sabido, se presume (C. de Co. art. 835).

Por supuesto que si se acredita, ello es cardinal, que en la celebración de tales pactos —se repite, posteriores—, se hizo uso indebido de una inequívoca posición dominante por parte del acreedor (C. Pol. inc. 3º, art. 333); o que el deudor no consintió expresa, reflexiva y libremente en él, por encontrarse incluido como mera y mecánica cláusula predispuesta y, por ende, no discutida en acuerdos ulteriores —p. ej.: de reestructuración de la deuda—; o que, por su particular configuración, se trate de una cláusula típicamente abusiva, para resaltar solo algunas hipótesis, le corresponderá al juez derivar las consecuencias jurídicas previstas en la Constitución y ley, sea ella civil o comercial, según el caso, por desconocer la prohibición establecida en las referidas disposiciones, pues en estos casos habrá evidencia de un empleo impropio y desequilibrado del mecanismo en referencia, siendo entonces procedente la intervención del iudex para efectos de su verificación, en aras de la consecución de la denominada “justicia contractual”.

6. Reafirma la tesis expuesta, a manera de elocuente ejemplo, que el propio legislador, puntualmente, ha impulsado la celebración de daciones en pago sobre bienes hipotecados, con el fin de facilitar la extinción de las obligaciones a cargo de ciertos deudores que merecen una especial protección. Es el caso del Decreto 2331 de 1998 y de la Ley 546 de 1999, que autorizaron, pro tempore, al deudor de obligaciones hipotecarias contraídas para adquirir vivienda, a entregar en pago el inmueble hipotecado, “para cancelar la totalidad de lo adeudado”. Sin duda, tales disposiciones constituyen una expresión de la validez de los acuerdos a que pueden llegar acreedor y deudor hipotecario o prendario, bien para celebrar una dación en pago, bien para implementar un mecanismo de disposición de la prenda distinto de la subasta o del camino judicial.

En adición a lo anterior, no se puede soslayar que el derecho moderno, tanto el constitucional como el procesal, es más proclive a la adopción de posturas normativas que favorezcan la autocomposición de litigios, en el entendido de que la instancia judicial es —y debe ser— el último recurso para dirimir controversias. No en vano, la Carta Política establece como uno de los fines esenciales del Estado, “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan” (art. 2º), reconociendo en la conciliación un mecanismo particular de solución de conflictos (inc. 4º, art. 116), lo que pone de presente, por regla, el aval a interpretaciones de los textos legales que faciliten a las partes resolver interna y directamente sus disputas. Así, por lo demás, lo enseña el centenario brocardo: “el legislador debe procurar que haya los menos pleitos posibles” (litium paucitatem procuret legislator)

En este sentido, no resulta a tono con esa teleología, impulsar un entendimiento de la ley que, amén de restrictivo, aboga por la judicialización de los conflictos que surjan entre el acreedor hipotecario o prendario y su deudor, al momento de hacer efectivo el derecho de aquel a realizar el bien pignorado, criterio este que se encuentra en contravía de los señalados propósitos constitucionales y también legales, amén que pasa por alto que, en estrictez, la subasta pública judicial no es un arquetípico acto jurisdiccional, en cuanto el juez, en ese momento del proceso, no cumple la nobilísima tarea de decir el derecho, sino que funge, desde una perspectiva funcional, como ordenador del remate, para preservar la trasparencia de la venta forzada o, en su caso, de la eventual adjudicación.

Pero además, es menester recordar que los jueces, al interpretar la ley, no pueden ser ajenos a la realidad que los circunda y, por contera, en la que viven, ni desconocer el entorno en que se desenvuelven las operaciones civiles y comerciales, particularmente las reglas económicas que, según el caso, determinan su celebración y ejecución. Por eso, entonces, sin ignorar los principios y las normas que informan el ordenamiento jurídico, es deber de los jueces contemporanizar y contextualizar sus disposiciones, para no provocar interpretaciones pétreas que obstruyan el adecuado desarrollo del mundo de los negocios, a fortiori en un ambiente de indiscutida globalización y, por tanto, de internacionalización, como el actual.

7. Recapitulando, en los derechos civil y comercial colombianos, la prohibición de estipulaciones que habiliten al acreedor prendario o hipotecario, para disponer de la cosa pignorada o para apropiarse de ella por medio distinto del previsto en la ley (C.C. arts. 2422 y C. de Co. 1203), únicamente se aplica en el caso de las cláusulas convenidas para la época de celebración del respectivo negocio jurídico pignoraticio.

Por tanto, la Corte entiende —lex interpretatio adiuvanda— que son lícitos y, por consiguiente, válidos y eficaces, los pactos que celebren el acreedor y el deudor prendario o hipotecario, con posterioridad al contrato de prenda o hipoteca, en virtud de los cuales se prevean mecanismos privados de disposición de la cosa pignorada o de apropiación de la misma por parte del acreedor, diferentes a la venta en almoneda, o a su adjudicación por subasta fracasada, o, en general, a su instrumentalización por vía judicial, siempre y cuando, claro está, se preserve cabal y efectivamente la voluntad del deudor, como ya se anticipó.

Es importante señalar que la validez —o eficacia— de los llamados pactos comisorios celebrados con posterioridad al negocio jurídico pignoraticio, está condicionada a que, ciertamente, tales acuerdos se ajusten en forma ulterior, pues si ellos son concomitantes al contrato de prenda o de hipoteca, el pacto irremediablemente cae en la prohibición establecida en los artículos 2422 del Código Civil o 1203 del Código de Comercio, según corresponda. Lo propio acontecerá cuando la estipulación respectiva, aunque subsiguiente al contrato, no sea fruto de una libre y reflexiva negociación, o califique como típicamente abusiva o leonina, o haya sido establecida en un inequívoco y desbordado ejercicio de posición claramente dominante, como se acotó, entre otros supuestos, enderezado a restarle eficacia negocial a dicho acuerdo, de suyo lícito si se ajusta a las mencionadas pautas tuitivas, llamadas a salvaguardar la voluntad real del deudor, objeto de preocupación por parte de la ley y de la jurisprudencia.

8. Puestas de este modo las cosas y circunscrita la Sala a la censura elevada por el recurrente, debe colegirse que si bien el tribunal, al ocuparse de las pretensiones principal y primera subsidiaria, no hizo mención expresa a las referidas disposiciones, ni se ocupó de establecer el alcance de la aludida prohibición, su fallo se encuentra ajustado a derecho, en cuanto concluyó que eran eficaces las daciones en pago celebradas.

Los cargos, entonces, no están llamados a prosperar.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Condénase en costas del recurso al demandante. Liquídense.

Notifíquese y, en oportunidad, devuélvase al tribunal de origen.

Edgardo Villamil Portilla—Manuel Isidro Ardila Velásquez—Jaime Alberto Arrubla Paucar—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—Pedro Octavio Munar Cadena—César Julio Valencia Copete. 

(1) El texto de cuño imperial pertinente, era del siguiente tenor: “Por cuanto entre otros engaños crece principalmente la aspereza de la ley comisoria de las prendas, ha parecido bien invalidarla, y que para lo sucesivo quede abolido todo su recuerdo. Así pues, si alguno padeciera por tal contrato, respire por virtud de esta disposición, que rechaza juntamente con los pasados los casos presentes, y prohibe los futuros. Porque mandamos que los acreedores, habiendo perdido la cosa, recuperen lo que dieron”. Código de Justiniano (Codicis Repetitae Praelectionis). Libro VIII. título XXXV Nº 3.

(2) La Ley 12, título XIII, de la partida 5ª, se refería así al pacto comisorio: “si a tal postura valiese, no querrían los homes rescibir de otra guisa los peños, e vernía por ende muy gran daño a la tierra; porque cuando algunos estuviesen muy cuytados, empeñarían las cosas por quanto quier que les diessen sobre ellas, e perderlas yan, por tal postura como ésta”.

(3) Salvo algunas modificaciones de redacción, el texto de la norma propuesta por don Andrés Bello es el mismo en los proyectos de 1842, 1853 y el denominado “proyecto inédito”. En el segundo de ellos, sobresale que el señor Bello, a modo de nota al inciso 2º —relativo a la proscripción del pacto comisorio—, hubiere hecho expresa alusión al apartado Nº 18 de la obra de Pothier (Traité du contrat de Nantissement. En ouvres de Pothier. T. V. París. 1961. Págs. 397 y 398), en el que no se hace extensiva, expresamente, la prohibición en cita a los acuerdos posteriores.

(4) Henri, León y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte III. Vol. 1. E.J.E.A. Buenos Aires, pág. 115.

(5) Fernando Vélez. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano. T. IX. Imp. París-América. París, pág. 126.

(6) Sentencia de 3 de agosto de 1931. Citada por M. Somarriva en su tratado de las cauciones. Santiago de Chile. Imprenta universal. 1980, pág. 435.

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