Sentencia 20309 de mayo 29 de 2003 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA

NO TUVO CAMBIOS SUSTANCIALES EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL

EXTRACTOS: «Sostiene el agente del Ministerio Público que antes de dictarse la correspondiente sentencia de casación, es indispensable que la Sala precise si va a actuar como tribunal de casación o como juez de instancia, toda vez que si bien en este asunto se interpuso y se concedió el recurso extraordinario cuando el acusado Roa Vanegas no ostentaba la investidura de represente a la Cámara, también es cierto que con posterioridad éste adquirió el fuero constitucional por haberse posesionado, el 3 de septiembre de 2002, como miembro del Congreso de la República, al punto que el Tribunal Superior de Tunja y agotados los trámites propios del recurso, envió el diligenciamiento a la Corte por razones de competencia, al tenor del artículo 75, numeral 7º, del Código de Procedimiento Penal.

Al respecto debe precisar la Sala lo siguiente:

Es cierto que el 29 de agosto de 2002, fecha en la que se concedió el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Miguel Antonio Roa Vanegas, éste no era miembro del citado cuerpo legislativo, investidura que adquirió el 3 de septiembre siguiente al posesionarse como representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Boyacá, siendo claro, entonces, que cuando se presentó el respectivo libelo, el acusado ya gozaba del fuero constitucional.

En esas condiciones, recuérdese que el derecho fundamental al debido proceso es una garantía que con fuerza constitucional abarca toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, motivo por el cual está compuesto por las distintas reglas que disciplinan y regulan cada etapa del proceso.

Por ello, el fuero constitucional que ampara a los miembros del Congreso de la República no impone el desconocimiento de los actos procesales iniciados bajo la ausencia de dicha protección foral, es decir, no puede desconocerse la validez y los alcances de la actuación iniciada, mas no finalizada, por aquellos funcionarios que actuaron con jurisdicción y competencia y respecto de un procesado carente de fuero.

Así, entonces, en este caso, el debido proceso que regía antes de que el procesado adquiriera la calidad foral, incluía la posibilidad de que los sujetos procesales impugnaran la sentencia de segundo grado a través de la casación excepcional, como en efecto sucedió, al punto que el recurso extraordinario fue concedido a aquél bajo tales condiciones.

Significa lo anterior que dicha actuación se inició bajo los lienamientos del trámite casacional, lo que implica que la misma debe proseguir y finiquitarse con base en los parámetros que lo rigen, sin que ello conlleve al desconocimiento de la calidad foral que hoy ostenta el procesado, máxime cuando la casación es una garantía respecto de la legalidad del juicio adelantado en su contra, no pudiéndose cercenar tal prerrogativa so pretexto de que el proceso adquiere la denominación de única instancia por razón de la nueva investidura adquirida con posterioridad por el sentenciado.

Además, debe recordarse que la casación constituye un instrumento especial creado por el legislador para impugnar los fallos de segunda instancia, razón por la cual el Código de Procedimiento Penal contempla una regulación específica al respecto, estableciendo para el efecto parámetros de procedencia, oportunidad y trámite que la hacen extraordinaria y rogada.

En consecuencia, como en este caso se interpuso y se concedió la casación excepcional antes de que el acusado adquiriera la calidad foral de congresista que hoy ostenta, necesario es colegir que el trámite de dicho instituto debe seguir su curso normal, sin desconocimiento de la prerrogativa constitucional de la que ahora goza el señor Miguel Antonio Roa Vanegas, por lo que la Corte procederá a desatar el recurso extraordinario.

Único cargo

1. Con apoyo en el cuerpo primero de la causal primera de casación, el defensor del procesado acusa al tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 6º, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000 y 68 del Decreto 100 de 1980, y aplicación indebida del artículo 63 de la primera normativa citada.

En efecto, dice que al procesado se le desconoció el principio de favorabilidad, ya que, en su criterio, se aplicó el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, cuyos requisitos son más exigentes para el otorgamiento del sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que los previstos en el artículo 68 del Decreto 100 de 1980, yerro que de no haberse cometido se le habría concedido el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

2. Ante todo se hace necesario, previamente a desatar el recurso extraordinario de casación, plasmar y reiterar el criterio de la Sala en lo atinente a las funciones de la pena.

Dentro de ese contexto, es claro que los artículos 3º y 4º del actual Código Penal, como normas rectoras, establecen que a efecto de la imposición de la pena o de la medida de seguridad el funcionario judicial debe tener en cuenta “los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad”, aclarando que “el principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.

Así mismo, el citado artículo 4º establece que la pena cumplirá las funciones de “prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección del condenado”, informando igualmente que “la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión”.

Sin entrar a debatir las distintas teorías creadas alrededor de la función de la pena, la Corte ha concluido que la función de prevención general hace referencia a una advertencia a la sociedad “de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la fórmula acción-reacción, supuesto-consecuencia jurídica. Ese fin de “prevención general” es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previenen no sólo por la imposición de la sanción, sino y sobre todo desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo) así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva)” (1) .

(1) Sentencia de segunda instancia del 9 de julio de 2002, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

A su vez, la función de retribución justa, “tiene su origen, como bien se sabe, en la expiación del hecho contrario a la ley por parte de su autor y en la impresión psicológico-social que la pena pueda producir y obedecer en general al rigor propio de tener que soportar las consecuencias derivadas del ataque al derecho ajeno cometido a la manera de una proporcional compensación por el grado de culpabilidad (2) .

(2) Sentencia de segunda instancia del 25 de junio de 2002, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote.

Y, finalmente, la prevención especial —reinserción social o resocialización—, procura disuadir al autor del hecho de cometer nuevas conductas punibles, actuando directamente sobre la persona, pero bajo una evidente finalidad de reintegrar al individuo a la sociedad (3) .

(3) Sentencia de segunda instancia del 25 de junio de 2002, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote.

Ahora bien, en jurisprudencia reiterada y pacífica respecto al inciso final del artículo 4º de la Ley 599 de 2000, según el cual, “la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena”, la Corte ha sostenido que “el fin de la ejecución de la pena apunta tanto a una readecuación del comportamiento del individuo para su vida futura en sociedad, como también a proteger a la comunidad de nuevas conductas delictivas (prevención especial y general). Es que, a mayor gravedad del delito e intensidad del dolo, sin olvidar el propósito de resocialización de la ejecución punitiva, el Estado tiene que ocuparse de la prevención general para la preservación del orden social en términos de armónica o pacífica convivencia (4) ”.

(4) Sentencia de casación del 7 de noviembre de 2002, M.P. Herman Galán Castellanos.

Para lograr dichos propósitos, tanto el Código Penal como el Código Penitenciario y Carcelario han establecido varios institutos tendientes a lograr la reinserción social del individuo, tales como los beneficios administrativos (permisos hasta de 72 horas, permisos de salida durante 15 días continuos, permisos de salida por los fines de semana, libertad y franquicia preparatoria, trabajo extramuros y penitenciaria abierta), y los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad como la suspensión condicional de la ejecución de la pena (C.P., art. 63) y la libertad condicional (art. 64, ibídem) y la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal (art. 68 de la misma obra) (5) .

(5) Auto de única instancia del 11 de febrero de 2003, M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

En esas condiciones, es necesario colegir que la pena, en su fase de ejecución, así tenga un propósito resocializador, “ello en manera alguna significa que no tenga también asignada la función de prevención general, pues una y otra finalidad apuntan a garantizar principios básicos del Estado social y democrático de derecho, tales como la vigencia del ordenamiento jurídico, la convivencia, la paz y la solidaridad, entre otros valores sociales, sin que, por su puesto, se desconozca la tensión que entre ellos se genera y la resolución que a ella debe darse en razón de las particularidades del asunto (6) ”.

(6) Auto de única instancia del 11 de febrero de 2003, M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

3. Hechas las precedentes precisiones y en aras de desatar la impugnación extraordinaria, se hace necesario acudir a las normas en conflicto por razón del tránsito legislativo y que, según el actor, fueron el motivo del desconocimiento del principio de favorabilidad, especialmente lo atinente al numeral 2º de los artículos 68 del Decreto 100 de 1980, el que a juicio del libelista debió aplicarse, y 63 del actual Código Penal, aplicado indebidamente.

Para dicho efecto, tales preceptivas textualmente rezan:

“ART. 68.—Concepto. En la sentencia condenatoria de primera, segunda o de única instancia, el juez podrá, de oficio o a petición de interesado, suspender la ejecución por un período de prueba de dos (2) a cinco (5) años, siempre que se reúnan los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de arresto o no exceda de tres años de prisión.

2. Que su personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible, permitan al juez suponer que el condenado no requiere de tratamiento penitenciario”.

“ART. 63.—Suspensión condicional de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento”.

Es claro que la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o condena de ejecución condicional, como la definía el anterior Código Penal, es un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, el que se instituyó con amplio criterio liberal frente a la inconveniencia del drástico rigorismo vindicativo, abriendo camino a una concepción pragmática de la pena como instrumento de resocialización y de reinserción social del individuo, constituyéndose, además, bajo razones criminológicas y de política criminal, en un instrumento complementario y alternativo de las citadas resocialización y reinserción.

Ahora bien, en principio puede afirmarse que la modificación al instituto de la condena de ejecución condicional es meramente nominal, ya que los requisitos objetivo y subjetivo para su concesión se mantuvieron en su estructura, lo que implica que, contrario a lo afirmado por el libelista no concurra la alegada favorabilidad.

En primer término, tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la condena de ejecución condicional, llevan necesariamente a suspender la ejecución de la sentencia, pues para ello basta observar que el artículo 68 contemplaba que podía suspenderse “la ejecución”, del fallo por un período de prueba de dos a cinco años, siempre y cuando se reunieran los factores objetivo y subjetivo para su otorgamiento, sin olvidar que el artículo siguiente (69) establecía que “al otorgar la condena de ejecución condicional el juez podrá exigir el cumplimiento de la penas no privativas de la libertad. Por su parte, el nuevo artículo 63 si bien consagra la suspensión condicional de la ejecución de la “pena”, de todos modos, como lo acepta el libelista, el juez también podrá “exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad”.

En otras palabras, comparadas las normas citadas en dicho aspecto, se debe colegir que antes y hoy el juez podía y puede suspender la ejecución de la sentencia. Ello significa que está facultado para suspender todas las penas, o para suspender sólo la relativa a la privativa de la libertad, exigiendo la ejecución de las demás.

En lo que atañe al inciso segundo de las citadas normativas, esto es, el factor subjetivo, encuentra la Sala que mientras el código de 1980 se refería a la “personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible”, hoy se consagran “los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado”, modificación que, en estricto sentido, no conlleva un cambio estructural que implique necesariamente predicar una reforma del instituto. Por el contrario, se acudió a una mejor redacción en busca de la eliminación de viejos vestigios del peligrosismo que contrariaba el derecho penal de acto, lo que implica que el examen respecto al individuo condenado, teniendo en cuenta las funciones de prevención general y prevención especial de la pena, tenga una mayor cobertura en cuanto al comportamiento social y familiar del sentenciado que sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena.

Tales aspectos han sido considerados de antaño por la jurisprudencia, al punto que muy seguramente fueron tomados en cuenta por el legislador al momento de la redacción del citado artículo 63. Al respecto dijo la Corte:

“Algunos quieren hacer del concepto de la “personalidad”, para efectos de la dosificación de la pena (C.P., art. 61) o de la concesión del subrogado (art. 68 ibídem) o del subrogado de la libertad condicional, artículo 72 ibídem, algo abstruso, inserto en los meandros de una ciencia inasible o sólo manejable por especialista en sicología, siquiatría, caracterología, etc., o de profanos que atiendan mansamente los dictados emitidos por esta clases de científicos. La ley no es tan escrupulosa ni tan utopista. Le bastan interpretaciones más a la mano, de más fácil manejo, de verificación más posible y real, de alcances más generales y valorables por el común de las gentes, con la formación corriente que suele acompañar a víctimas y victimarios, o a abogados de defensa y de parte civil o integrantes del Ministerio Público, o en fin al nivel de formación básica de los integrantes de la judicatura. Intentar cambiar estos derroteros tan sencillamente ideados por el legislador, sería dar ocasión a que el proceso de negación o de otorgamiento de la condena de ejecución condicional, fuese labor más complicada de la que concentra el descubrimiento de un delito, la demostración del ente infraccional y la conclusión de un juicio de reproche y de condena. Y daría lagar a inacabables debates con posiciones irreconciliables, en donde cada cual según el interés que le mueva, encontraría, parapetado en una tesis, la personalidad del procesado incompatible con este subrogado o, por el contrario, abiertamente subsumible en los factores que gobiernan su concesión. Y luego de acabar tan compleja dilucidación, todavía quedaría pendiente la controversia sobre la naturaleza y posibilidades de nuestro sistema penitenciario como ejemplo válido u obstaculizante de la resocialización del sentenciado”.

Más adelante agregó:

“La personalidad del procesado, en su fijación, tendrá que relacionarse con lo que es él, en sí, en su conducta individual o familiar o social en sus características forma de vida (oficios, artes o profesiones lícitas) y en sus condicionamientos comportamentales, que permitan confiar fundadamente en que resulta más provechoso para él y la colectividad sustraerle de la reclusión que efectivizar, en un medio carcelario, la pena privativa de la libertad impuesta” (resaltado fuera del texto) (7) .

(7) Providencia del 24 de abril de 1992, M.P. Gustavo Gómez Velásquez, y auto del 4 de febrero de 1997, M.P. Ricardo Calvete Rangel.

En consecuencia, como queda visto, el examen de la persona, es decir, del procesado condenado, implica para el juzgador la consideración valorativa de múltiples factores que le permitan concluir en la ejecución o no de la pena impuesta, lo que conlleva a colegir que la nueva norma tampoco varió sustancialmente en este aspecto.

Lo mismo acontece con “la naturaleza y modalidades del hecho punible”, que estipulaba el artículo 68, con “la modalidad y gravedad de la conducta punible” que estatuye el artículo 63, toda vez que para su examen las dos se han sustentado en el principio de la necesidad de la pena, teniendo en cuenta la calidad y la afectación del bien jurídico lesionado o puesto en peligro y la intensidad de la culpabilidad desplegada en la conducta delictual, aspectos que también atañen a la prevención general y a la prevención especial propias de la función de la punibilidad.

En esas condiciones, no le asiste razón al actor cuando arguye la transgresión del principio de favorabilidad, pues, como se ha visto, ambas normas concentran aspectos similares que no indican un cambio estructural y sustancial del instituto y, por lo mismo, mal puede afirmarse que el tribunal, en este caso, erró en la aplicación del artículo 63 del nuevo Código Penal.

Por lo demás, el censor no evidencia que de haberse aplicado el artículo 68 del Decreto 100 de 1980, en vez del 63 de la Ley 599 de 2000, el procesado se hubiere hecho merecedor al sustituto, máxime si se considera que le fue negado con base en que la conducta “fue de suma gravedad, pues adquirió un vehículo hurtado y pretendió ocultarlo, cambiándole los sistemas de identificación por los del jeep Nissan de su propiedad y esas maniobras pretendió “ilegalizarlas” ante la oficina del Intra de Guateque, como antes se analizó”, lo que aunado a sus condiciones personales le era exigible un comportamiento social adecuado, dada la posición distinguida que ocupaba en la sociedad, en razón del oficio de congresista que desempeñaba.

En otras palabras, el sentenciador, apoyado en el principio de necesidad de la pena y en aras de las prevenciones general y especial, luego de analizar los factores personales del sentenciado y la gravedad y modalidad de la conducta punible, concluyó que debía ejecutarse la pena, aspectos que el casacionista no consideró en el texto de la demanda, limitando su argumentación a la afirmación abstracta de que el juzgador transgredió el principio de favorabilidad.

De otro lado, tampoco constituye argumento demostrativo de la censura la afirmación, según la cual, el procesado tiene derecho a dicho subrogado penal, toda vez que la Corte, en pretérita ocasión procesal y cuando cumplía funciones de instructor, concedió al sindicado la libertad provisional con fundamento en el artículo 415, numeral 1º, del Decreto 2700 de 1991, ya que, como atinadamente lo conceptuó el procurador delegado, tal situación no ata al sentenciador, por cuanto que se trata de momentos procesales distintos, además de que tal hipótesis, por sí sola, no evidencia la reclamada transgresión del principio de favorabilidad.

El cargo no prospera.

Acotación final

Como quiera que el procesado actualmente ostenta la investidura de representante a la cámara, el diligenciamiento no se devolverá al lugar de origen, sino que se mantendrá en esta corporación a efecto de verificar el cumplimiento de la ejecución de la sentencia, dado el fuero constitucional que lo asiste.

Así mismo, por secretaría de la Sala se informará de este fallo a la mesa directiva de la cámara de representantes».

(Sentencia de casación, 29 de mayo de 2003. Radicación 20.309. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanés).

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