Sentencia 20319 de febrero 25 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

TRABAJADORES CUYO EMPLEADOR TENÍA INICIALMENTE A SU CARGO EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL

LIQUIDACIÓN DEL BONO PENSIONAL CUANDO PRIMERO SE AFILIARON AL I.S.S. Y DESPUÉS SE TRASLADAN A UN FONDO PRIVADO

Magistrada Ponente:

Dra. Isaura Vargas Díaz

Radicación 20319

Bogotá, D.C., veinticinco de febrero de dos mil cuatro.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Occidental de Colombia Inc., contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2002, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso instaurado por Wilson Pardo Pardo.

I. Antecedentes

La demanda inicial fue promovida por Wilson Pardo Pardo, para que una vez cumplidos los trámites de un proceso ordinario laboral de doble instancia, se ordenara a la demandada Occidental de Colombia Inc., a “Reconocer, emitir y transferir el título pensional a (sic) Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A (...)” (fl. 3), por valor de $ 73.595.000 debidamente indexado.

Sustentó las pretensiones antedichas en que laboró para Occidental de Colombia Inc. desde el 20 de marzo de 1985; que mediante acta de conciliación celebrada el 16 de noviembre de 1995, la demandada se comprometió “con base en el cálculo actuarial a emitir, y trasladar un título pensional por la suma correspondiente a que el trabajador tiene derecho a la entidad o fondo pensional donde se encuentre afiliado” (fl. 2); que la empresa lo vinculó al nuevo sistema general de pensiones el 1º de abril de 1994 de conformidad con la Ley 100 de 1993, afiliándolo al régimen solidario de prima media con prestación definida; que el contrato de trabajo terminó “voluntariamente (...) el 1º de noviembre de 1995 (...) según acta del 27 de octubre de 1995” (fl. 1); que el 10 de septiembre de 1998 se afilió a Cesantías y Pensiones Colfondos S.A., fecha para la cual “no ha sido emitido y trasladado el bono pensional” (fl. 2); y que su último salario devengado ascendía a la suma de $ 1.170.000.

La demandada, Occidental de Colombia Inc., reconoció los extremos de la relación laboral; que el demandante se afilió el 10 de septiembre de 1998 a Colfondos y que está solicitando judicialmente la emisión y traslado del bono pensional de conformidad con la ley y el acuerdo celebrado el 16 de noviembre de 1995; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que habiéndose afiliado el demandante al Fondo Privado de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., “se sometió a las reglas de reconocimiento de bono pensional de que dan cuenta los decretos 1748 de 1995, 2148 de 1995, 1479 de 1997 y 1513 de 1998, que reglamentan los artículos 115, 118 y 120 de la Ley 100 de 1993” (fl. 39); y, con base en el literal c del artículo 20 del Decreto 2148 de 1995, dijo que el demandante no había cumplido con los requisitos exigidos para la expedición del bono pensional reclamado, por lo que no estaba obligada a emitir y transferir el bono pensional.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 15 de noviembre de 2001, condenó a Occidental de Colombia Inc., “a reconocer, emitir y transferir, dentro del término de ejecutoria de esta sentencia, el bono pensional que corresponde al demandante (...)” (fl. 68), teniendo en cuenta, “el valor al que ascendió el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios ($ 1.170.125), así como lo indicado en el artículo 117 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y artículo 3º y siguientes del Decreto 1299 de 1994” (ibíd.); y condenó en costas a la demandada.

II. Sentencia del tribunal

Por apelación de la demandada, el tribunal al desatar el recurso de alzada, mediante fallo de 24 de mayo de 2002 confirmó, aun cuando por “razones diferentes” (fl. 84), la sentencia apelada.

En lo que interesa al recurso cabe precisar que el ad quem se basó en el acta de conciliación, cuyo aparte transcribió, para sostener que se podía fácilmente deducir que “el actor efectivamente tiene derecho a la emisión del título pensional a que se obligó la demandada a emitir y transferir a nombre del actor” (fl. 79); y que al centrarse la discusión en “la obligación de la demandada en emitir y transferir el mentado título a disposición de la entidad administradora de pensiones a que se encuentra afiliado el actor” (ibíd.), debía partirse de los siguientes hechos:

“el actor laboró para la demandada por espacio de más de diez años, y que esta en su carácter de empleador, reconocía directamente las pensiones de sus trabajadores antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que la demandada se sometió al imperio de aquellas normas de seguridad social a partir del 1º de abril de 1994, afiliando al actor al régimen de prima media con prestación definida; que el tiempo que laboró para la demandada le sirve para completar los requisitos de la pensión de vejez; y que el demandante se cambió de administradora de pensiones y régimen, optando por la compañía Colfondos S.A., en el régimen de ahorro individual con solidaridad, a partir del 10 de septiembre de 1998 (ver fls. 2 y 17), y por último que la demandada aún no ha emitido el título pensional, ni el bono pensional” (fls. 79 y 80).

El tribunal se fundó en los artículos 115 y 124 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por el Decreto-Ley 1299 de 1994, para sostener que la demandada se clasificaba en las de tipo c, por tratarse de empresa privada que tenía a su cargo las pensiones de sus trabajadores; que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones emanadas de los bonos o cuotas partes, estaban obligadas a suscribir aval bancario, o una póliza de cumplimiento expedida por compañía de seguros o a constituir fideicomiso en garantía; quedando exentos de dicha obligación, según el artículo 21 del Decreto 1299 de 1994 del citado decreto, los empleadores que “constituyan o hayan constituido las reservas actuariales en la forma prevista en las disposiciones vigentes” (fl. 80), condiciones que “se encuentran insertas en el Decreto 1887 de 1994, cayo campo de aplicación establecido en su artículo 1º se ajusta a las condiciones del aquí accionante de donde además surgen las condiciones sobre el valor de la reserva actuarial, su determinación, el salario de referencia, entre otros aspectos” (fls. 80 y 81).

Asentó el tribunal que para la cancelación de las reservas actuariales, o su representación en un pagaré denominado “título pensional, emitido por la empresa o el empleador dentro del mismo plazo” (fl. 81), la demandada quedó sometida al artículo 6º del Decreto 1887 de 1994, que previó 6 meses a partir de su vigencia; período ampliado por el Decreto 2222 de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1996.

Sostuvo el tribunal que al decir la conciliación que “la compañía, con base en el cálculo actuarial, procederá a trasladar, o a emitir el título pensional, por la suma correspondiente del trabajador, a satisfacción de la entidad administradora, en la oportunidad, términos y condiciones que establezca la ley y los reglamentos sobre la materia” (fl. 81), significa que la obligación adquirida por la demandada se regía por el artículo 21 del Decreto 1299 de 1994 en cuanto a “términos, condiciones y oportunidad” (fl. 81); pero como quiera que la demandada no cumplió, contrario a lo por ella aducido, su cumplimiento no está sometido al artículo 11 del anterior decreto, ni al artículo 18 del Decreto 1474 de 1997, por cuanto su obligación de pagar la reserva actuarial o emitir el título pensional y entregarlo a la administradora a la que se afilió el trabajador, fue “hasta el 31 de diciembre de 1996” (fl. 82).

Afirmó que como al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 “la demandada se sometió al imperio de aquellas normas de seguridad social a partir del 1º de abril de 1994, afiliando al actor al régimen de prima media con prestación definida” (fl. 79); y el trabajador con posterioridad, “el 10 de septiembre de 1998 (...), se trasladó de régimen optando por el de ahorro individual con solidaridad” (fl. 82), la obligación de emisión y transferencia del título pensional, debía “seguir las reglas que para aquel caso particular estableció igualmente el Decreto 1887 de 1994, concretamente en el artículo 10” (ibíd.), que prevé “aquellos supuestos de hecho, cuando el trabajador hubiese sido afiliado inicialmente a un régimen y no habiéndose emitido el título pensional opta por el otro” (ibíd.).

Así mismo concluyó, que no habiendo cumplido la demandada con la exigencia de pagar la reserva actuarial de la obligación pensional, “o en su defecto emitir el título pensional, y entregarlo dentro de aquel plazo a la entidad administradora a la que afilió a su trabajador hoy demandante” (fl. 82), tal situación se reglaba por el artículo 10 del Decreto 1887 de 1994, que disciplina la circunstancia especial en que se encontraba el actor por haber sido afiliado inicialmente al régimen de prima media con prestación definida, y posteriormente haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad sin que se hubiese cancelado la reserva actuarial o emitido el título pensional; siguiéndose de ello, la obligación de “emitir el bono pensional correspondiente, calculado en los términos del Decreto 1887 de 1994 y transferirlo a la administradora que eligió el actor-Colfondos S.A.” (fl. 83), el cual además comprendía los intereses en los términos del Decreto 2222 de 1995.

III. El recurso de casación

Inconforme con la decisión la demandada interpuso el recurso de casación (fls. 6 a 22, cdno. 2), que fue replicado (fls. 28 a 30, cdno. 2), con el que pretende la casación parcial de la sentencia recurrida, “en cuanto confirmó el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado” (fl. 8, cdno. de la Corte), para que en instancia se revoque la del juez de primer grado en su numeral 2º; y en su lugar, se ordene “que para la determinación del valor del bono pensional a emitir, se tome como salario base el devengado por el actor en la fecha base, es decir, el 30 de junio de 1992, tal como lo disponen los artículos 117 de la Ley 100 de 1993, 4º y 5º del Decreto 1299 de 1994, y 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado este último por el artículo 8º del Decreto 1474 de 1997” (ibíd.).

Con tal propósito formula dos cargos que serán estudiados en el orden propuesto por la recurrente, conjuntamente con lo replicado.

Primer cargo

Acusa la sentencia de haber incurrido en violación directa, por aplicación indebida de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 10 del Decreto 1887 de 1994, y el artículo 2º del Decreto 2222 de 1995, “que lo condujo a la aplicación indebida de los artículos 117 de la Ley 100 de 1993, 3º 4º y 5º del Decreto 1299 de 1994, y a la falta de aplicación de los artículos 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado este último por el artículo 8º del Decreto 1474 de 1997” (fl. 8, cdno. de la Corte).

Sostiene la recurrente, que al formular el cargo por la vía directa acepta los hechos que dio por acreditados el tribunal, haciéndolo consistir, en lo que dice ser su discrepancia con el razonamiento del juez de segundo grado, “en el sentido de condenar a la entidad demandada a reconocer, emitir y transferir el bono pensional que corresponde al demandante y a que el mismo fuera liquidado teniendo en cuenta el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios” (fl. 9, cdno. de la Corte), para lo cual in extenso transcribe lo que considera pertinente de las conclusiones de la sentencia recurrida.

Estima la censura que el juez de alzada incurrió en una “absoluta incongruencia” entre las normas jurídicas esgrimidas y las conclusiones que deriva de las mismas, por cuanto, a pesar de que inició sus consideraciones explicando las normas relativas a la emisión de títulos pensionales, “que en su criterio debieron ser aplicadas por la entidad que represento mientras el demandante estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida” (fl. 11, cdno. de la Corte); concluyó luego en forma inexplicable, “que ante el traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad lo que procede es la emisión de un bono pensional a Colfondos en desarrollo de lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1887 de 1994” (ibíd.); indicando que su liquidación “debe hacerse aplicando los parámetros contenidos en el mismo Decreto 1887” (fl. 12, cdno. 2), pero a pesar de que tal normatividad, “se refiere de manera exclusiva a la forma de cálculo de las reservas actuariales para la emisión de los títulos pensionales” (ibíd.); confirmó “la sentencia del a quo, que de manera expresa ordena la liquidación del bono con base en los artículos 117 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y 3º y siguientes del Decreto 1299 de 1994” (ibíd.), normas exclusivas “a la emisión de bonos pensionales” (ibíd.).

Crítica, en síntesis, la recurrente la conclusión del tribunal en cuanto a que la liquidación del “bono” debe hacerse aplicando los parámetros contenidos en el Decreto 1887 que se refiere al cálculo de las reservas actuariales para la emisión de los “títulos pensionales”; pero confirma la sentencia de primera instancia, que de manera expresa se funda en los artículos 117 de la Ley 100 y 3º y siguientes del Decreto 1299 que se refieren a la emisión de “bonos pensionales”.

Dice que a pesar de que los títulos y los bonos tienen como igual finalidad, contribuir a la financiación de la pensión de vejez, están reglamentados en forma diferente, excluyente, y dicha normatividad no se puede mezclar; por lo tanto, en el caso del actor es indiscutible que encontrándose afiliado a Colfondos en el régimen de ahorro Individual con solidaridad, “es indiscutible que lo que procede es la emisión de un bono pensional en la forma señalada en los artículos 117 de la Ley 100 de 1993 y los decretos 1299 de 1994 y 1748 de 1995, sin que bajo ninguna circunstancia pueda concebirse la liquidación de un bono pensional, propio de este régimen, aplicando las disposiciones que de manera excluyente se refieren a los títulos pensionales emitidos a favor del I.S.S., como de manera absolutamente errónea lo indica el tribunal (...)” (fls. 12 y 13, cdno. de la Corte).

Considera la impugnación que si bien era cierto que la Occidental de Colombia Inc., no emitió el título pensional a favor del I.S.S. mientras el actor estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida, en la actualidad, encontrándose afiliado al régimen de ahorro individual, “la única alternativa que procede es la emisión de un bono pensional para cuya liquidación, necesariamente han de aplicarse las disposiciones reservadas para estos últimos” (fl. 13, cdno. de la Corte), pues no puede concebirse su liquidación, “aplicando las disposiciones que de manera excluyente se refieren a los títulos pensionales emitidos a favor del I.S.S.” (ibíd.), como erradamente lo indicara el tribunal.

Concluye la demostración transcribiendo los artículos 117 de la Ley 100, 4º y 5º del Decreto 1299 de 1994 y 27 y 28 del Decreto 1748 de 1995, de los cuales dice es evidente la aplicación indebida del tribunal, “en el sentido que el salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia que sirve para determinar el valor de los bonos pensionales es el devengado a 30 de junio de 1992” (fl. 14, cdno. de la Corte); y que inexplicablemente en la providencia confirmada, “ordena la liquidación del bono del actor teniendo en cuenta el salario promedio devengado por él en el último año de servicios, que ascendió a la suma de $ 1.170.125 y no aquel a que hace referencia la totalidad de las disposiciones citadas, es decir, la suma de $ 670.000 que era el devengado a junio 30 de 1992 (...)” (fl. 14); y cuando de lo expuesto resulta claro que el salario base para la liquidación del bono pensional es el devengado a 30 de junio de 1992.

Por su parte, la oposición replica los dos cargos aduciendo: 1) que el salario base para la liquidación del título pensional no fue tema de controversia en las instancias, fuera de que el tribunal lo que hizo frente a este tópico fue ratificar “lo que había expresado en su decisión el a quo” (fl. 29, cdno. de la Corte); 2) que la proyección de la pensión hecha por Colfondos en 1998 y que aparece a folio 18 del expediente, tiene como salario base para la liquidación del bono la suma de $ 1.170.125, que fue la tomada por los falladores de instancia, y no la suma que aparece al reverso del folio aludido a manera de información; y 3) que la obligación se hizo exigible cuando el actor se encontraba afiliado al I.S.S. y no cuando se trasladó a Colfondos, por lo que debe aplicarse el principio de favorabilidad en la aplicación de la norma.

IV. Consideraciones de la Corte

No le asiste razón al opositor cuando considera como hecho nuevo la discusión que la impugnante plantea respecto del salario, que se tomó como base para la liquidación del bono pensional a que fuera condenada por cuanto lo cierto es, según se advierte, la inconformidad de la demandada recurrente deviene respecto de las normas aplicables en relación con el derecho al reconocimiento, emisión, transferencia y pago de la obligación pensional adquirida, que también cobija la base salarial con base en la cual se ordena su liquidación.

Hecha la anterior precisión, se aborda el estudio del objeto central de la litis, de la siguiente manera:

1.Concreción del punto jurídico en diferencia.

Cabe decir que la controversia respecto al fallo de alzada se puntualiza en que para el tribunal, la demandada está obligada a “emitir el bono pensional correspondiente, calculado en los términos del Decreto 1887 de 1994, y transferido a la administradora que eligió el actor-Colfondos S.A. para que junto con las cotizaciones con el rendimiento efectivo de las reservas obtenidas por el I.S.S., hagan parte de la cuenta de ahorro pensional individual del actor” (fl. 83).

Conclusión que el juez de alzada fundó en que, “como quiera que se presentó la circunstancia especial, que el demandante, luego de haber sido inicialmente afiliado bajo el régimen de prima media con prestación definida a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, (...), posteriormente, el 10 de septiembre de 1998, el actor se trasladó de régimen, optando por el de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos S.A., (...) trasladado el actor a la administradora Colfondos, sin que el demandado hubiese cancelado la reserva actuarial o emitido el título pensional correspondiente, (...) genera que la obligación de emisión y transferencia del título pensional aludido, tenga que seguir las reglas que para el caso particular estableció igualmente el Decreto 1887 de 1994, concretamente el artículo 10, en que contempló aquellos supuestos de hecho, cuando el trabajador hubiere sido afiliado inicialmente en un régimen y no habiéndose emitido el título pensional opta por el otro” (fl. 82).

En tanto que, para el recurrente, lo procedente en el caso sub examine es la liquidación de un bono pensional de acuerdo con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y los decretos 1299 de 1994 y 1748 de 1995, normas expresamente mencionadas por el a quo en su parte resolutiva, pero sin que ello implique que deba liquidarse con el salario indicado en la sentencia de primera instancia, por cuanto de la pertinente regulación sobre la emisión de bonos pensionales se concluye que “el salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia que sirve para determinar el valor de los bonos pensionales es el devengado a 30 de junio de 1992” (fl. 13); por lo cual no encuentra explicación que el tribunal al confirmar la sentencia ordenara “la liquidación del bono del actor teniendo en cuenta el salario promedio devengado por él en el último año de servicios, que ascendió a la suma de $ 1.170.125” (fl. 13).

Bajo la anterior discusión jurídica planteada en relación con la sentencia impugnada mediante el recurso extraordinario, se observa que el asunto a dilucidar es si se aplicó correctamente o no el ordenamiento jurídico que regula el respaldo pensional, con base en los supuestos de hecho establecidos, teniendo en cuenta la forma de liquidación y el salario de referencia para dicha liquidación.

2. Recuento legislativo sobre bonos pensionales, títulos pensionales y reserva actuarial.

Como lo ha sostenido esta Sala de Casación, basta observar que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 en desarrollo de los postulados constitucionales del artículo 48 de la Carta Política, es garantizar el derecho a la seguridad social a todos los habitantes, para entender que frente a una contingencia como la de vejez, se pueda asegurar que sus consecuencias no quedan desamparadas. Por tal razón, a pesar de que tanto los bonos como los títulos pensionales fueron regulados de manera diferente e independiente, según lo dispuesto en el nuevo régimen de seguridad social, lo cierto es que ambos tienen la finalidad de servir de soporte financiero necesario para respaldar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.

Fue así como para garantizar el derecho de la seguridad social en relación con el reconocimiento de pensiones, los artículos 12 y 13 de la citada Ley 100 de 1993, además de establecer la existencia de dos regímenes solidarios excluyentes, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, y permitirle a sus afiliados la selección de uno cualquiera de ellos y su posterior traslado, estableció como una de las características del sistema general de pensiones, que para el reconocimiento de las pensiones y demás prestaciones en él contempladas, se pudieran acumular el número de semanas cotizadas en cualquiera de ellos o el tiempo de servicio prestado con anterioridad a ella en las condiciones previstas en la ley.

Empero, para que tal acumulación sea posible exige la ley que el empleador o caja provisional privada, según el caso, “trasladen con base en el cálculo actuarial”, la suma correspondiente del trabajador afiliado a satisfacción de la entidad administradora, tal y como lo consagra expresamente para el régimen solidario de prima media con prestación definida el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100, al instituir los requisitos para obtener la pensión de vejez, a efectos del cómputo del tiempo de servicio o las semanas cotizadas, en concordancia con el artículo 13 de la misma normatividad; y en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tanto el literal h del artículo 60 de la misma ley, como el parágrafo del artículo 65, dicen que “para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”; artículo este que en el inciso segundo del parágrafo sostiene, que “en los casos previstos en los literales c y d, el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afile a satisfacción de la entidad administradora”; y, a su turno, los literales c y d del artículo 33 hacen referencia al tiempo de servicio de trabajadores vinculados a empleadores privados que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones con vinculación laboral vigentes o iniciada con posterioridad a la vigencia de la ley; y cuando se ha cotizado a cajas previsionales del sector privado con cargo de reconocimiento y pago de pensiones (el resaltado está por fuera de texto).

Es decir, para que el cómputo del tiempo de servicio a empleadores privados o las semanas cotizadas a las cajas previsionales del sector privado sea posible en cualquiera de los dos regímenes, ya sea el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, es necesario que los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensión de sus trabajadores, o las cajas previsionales privadas a la cual venía afiliado el trabajador, trasladen “con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora”; lo cual, dependiendo del régimen pensional adoptado y por consiguiente de la entidad administradora del fondo de pensiones, se traducirá en un título o bono pensional.

En efecto, para asegurar junto con el procedimiento de traslado la computación del tiempo de servicio o semanas cotizadas, dispuso el artículo 113 la Ley 100, que cuando el traslado se produce del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, hay “lugar al reconocimiento de bonos pensionales en los términos previstos por los artículos siguientes”; y cuando el traslado ocurre del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prestación definida, debe transferirse a este último, “el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos, que se acreditara en términos de semanas cotizadas, de acuerdo con el salario base de cotización”; sumas todas estas que, como anteriormente se dijo, constituyen parte de las contribuciones destinadas a la conformación del capital requerido para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.

Pero además, la tan mentada ley de seguridad social, en su artículo 115, cuando hace referencia a las personas que tienen derecho a bono pensional, alude a los afiliados al sistema que “con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad” hubiesen efectuado cotizaciones al I.S.S. o a las cajas o fondos del sector público o estado vinculado al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos, o “estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones”, o “hubiesen estado afiliados” a cajas de previsión de carácter privado, “que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones”.

Postulados sobre selección y traslados de regímenes con reconocimientos de bonos pensionales que fueron desarrollados mediante los decretos 1299 y 1314 de 1994, expedidos por el gobierno en uso de las facultades extraordinarias concedidas por el artículo 139 de la Ley 100 de 1993.

El Decreto Extraordinario 1299 de 1994, como ley marco establece las normas necesarias para la emisión, redención, posibilidad de negociación de los bonos pensionales, y las condiciones, “cuando estos deban expedirse a los afiliados del sistema general de pensiones que se trasladen del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad”, tal y como se dice en su campo de aplicación definido en su artículo primero; incluyendo igualmente, los bonos que deben expedir las entidades y fondos del sector público, de que tratan los artículos 131, 242 y 279 de la Ley 100 de 1993, “a los trabajadores que se desvinculen de estas”. El decreto en mención en su artículo 2º regula los “requisitos para el reconocimiento del bono pensional por traslado al régimen de ahorro individual”, en sus diferentes hipótesis, correspondiendo el literal c al evento de quienes “estén prestando servicios mediante contrato de trabajo a empleadores del sector privado que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones”.

Además, para quienes al ingresar al sistema general de pensiones seleccionaron el régimen de ahorro individual con solidaridad, se expidieran los decretos reglamentarios 1726 de 1994 que “establece la metodología para la emisión de los bonos pensionales que deban expedirse a los afiliados al sistema general de pensiones que seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad”; y 1748 de 1995, “por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los decretos-leyes 656, 1299 y 1314 de 1994 y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993”; que igualmente fue adicionado, modificado y derogado por el Decreto 1474 de 1997 que, a la vez, fue modificado por el Decreto 1513 de 1998.

En relación con el régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, el gobierno al reglamentar el mismo inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto 1887 de agosto 3 de 1994; el cual, de acuerdo con su campo de aplicación, “establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”.

Sin embargo, el anteriormente citado decreto, además de establecer la forma de cálculo de la reserva actuarial y su forma de determinación, dispuso como salario base de liquidación para obtener el salario de referencia, el “devengado al 31 de marzo de 1994 (...) conformado por los factores que de conformidad con lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, constituyen salario” (art. 4º); disponiendo respecto del plazo y forma de pago, que “el valor correspondiente a la reserva actuarial podrá ser cancelado en su totalidad a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente decreto o estar representado en un pagaré denominado título pensional emitido por la empresa o el empleador dentro del mismo plazo” (art. 6º). Plazo que fue ampliado hasta el 31 de diciembre de 1996 por el Decreto 2222 de 1995; y hasta el 31 de diciembre de 1998 por el Decreto 1474 de 1997.

Normatividad anterior a la que deben agregarse los diferentes decretos que con base en la misma se han dictado para reglar la forma, plazo y condición de bonos y títulos pensionales. Disposiciones estas que en síntesis conforman el desarrollo filosófico y evolutivo respecto a la conformación del capital destinado a contribuir con la obligación pensional.

3. Supuestos fácticos en el sub judice.

Dado que al formularse el cargo por la vía directa, significa que se admiten los supuestos fácticos a que llegó el sentenciador, tal y como expresamente lo afirma el recurrente en su escrito con el que sustenta el recurso extraordinario y que se concretan para el efecto en los siguientes: 1) antes de entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, la demandada Occidental de Colombia Inc. “reconocía directamente las pensiones de sus trabajadores” (fl. 79); 2) a partir del 1º de abril de 1994, el trabajador se afilió “al régimen de prima media con prestación definida” (ibíd.); 3) a partir del 10 de septiembre de 1998 el demandante “se cambió de administradora de pensiones y de régimen, optando por la Compañía Colfondos S.A., en el régimen de ahorro individual con solidaridad” (ibíd.); 4) “la demandada aún no ha emitido el título pensional, ni el bono pensional” (fl. 80).

4. Aplicación sistemática de la normatividad al caso.

Como se dijo, el asunto se contrae a resolver si el ad quem aplicó o no correctamente las disposiciones jurídicas reseñadas por el recurrente como indebidamente aplicadas, en relación con la situación fáctica planteada.

Habiendo sido afiliado el trabajador al entrar en vigencia el sistema general de pensiones (abr. 1º/94), al de prima media con prestación definida, la obligación del empleador que hasta ese entonces tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión se sujetaba a lo dispuesto por el Decreto 1887 de 1994, deber que consistía en trasladar el valor del cálculo actuarial o emitir el título pensional al Instituto de Seguros Sociales, como entidad administradora del régimen pensional al que estaba afiliado el trabajador; obligación que debía cumplir el empleador no solo porque se hubiera comprometido mediante conciliación, sino porque así lo ordenaba la ley para el reconocimiento de la pensión de vejez dentro del régimen al que estaba adscrito, y para efectos del cómputo del tiempo servido al empleador privado que con anterioridad a su afiliación al nuevo sistema de seguridad social integral tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, según lo dispuso el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el citado Decreto 1887 de 1994.

Pero ocurre que el trabajador el 10 de septiembre de 1998 se trasladó de régimen pensional para el de ahorro individual con solidaridad; y a la fecha de su traslado la demandada no había emitido el título pensional o trasladado el valor de la reserva actuarial al Instituto de Seguros Sociales, cuyo plazo se había prorrogado hasta el 31 de diciembre de 1998, por efecto del Decreto 1474 de 1997, modificatorio del 1748 de 1995, cuyo artículo 17 dispuso: “La emisión de los títulos pensionales o el pago de la suma correspondiente al valor del cálculo actuarial, deberá efectuarse a más tardar antes del 31 de diciembre de 1998”.

Bajo los anteriores supuestos, el tribunal aplicó el artículo 10 del Decreto 1887 de 1994, que en su parte pertinente para efectos de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual sin emisión de título o cancelación del cálculo actuarial dice:

Traslado al régimen de ahorro individual (...).

En el caso de que los empleadores en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 25 del Decreto 692 de 1994, hubieren vinculado a sus trabajadores al I.S.S., y estos dentro del plazo de que trata el artículo 6º del presente decreto seleccionen el régimen de ahorro individual sin que se hubiere emitido el título pensional o trasladado el valor de la reserva actuarial, el respectivo empleador deberá emitir el bono pensional calculado a 31 de marzo de 1994, correspondiendo al Instituto de Seguros Sociales, dentro de los dos meses siguientes a la fecha del traslado, transferir a la administradora seleccionada por el trabajador, el monto de las cotizaciones efectuadas desde el 1º de abril de 1994 hasta la fecha del traslado, actualizadas con el rendimiento efectivo de las reservas obtenidas por el I.S.S. correspondientes a dicho período.

El valor de la reserva actuarial con sus respectivos rendimientos y los títulos pensiónales que se transfieran a las administradoras de fondos de pensiones de conformidad con lo previsto en el presente artículo, harán parte de la cuenta individual de ahorro pensional del trabajador”.

Debe precisarse, que la regulación de este aparte del artículo, si bien es aplicable en caso de traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, su aplicación solo es posible en caso de que concurran los siguientes supuestos: 1) que hubiera sido el empleador quien en ejercicio de la facultad del artículo 25 del Decreto 692 de 1994, vínculo a su trabajador al Instituto de Seguros Sociales; y 2) que el trabajador dentro de los 6 meses siguientes a la vigencia del ya citado Decreto 1887 de 1994 (art. 6º), seleccionara el de ahorro individual con solidaridad “sin que se hubiera emitido el título pensional o trasladado el valor de la reserva actuarial”.

Exigencias estas que no se cumplen en el sub judice, por cuanto: 1) No fue el empleador quien en ejercicio de la facultad dispuesta en el artículo 25 del Decreto 692 de 1994, vinculó al trabajador al Instituto de Seguros Sociales; y 2) Porque el traslado de régimen del trabajador fue posterior al plazo de los seis meses dispuesto en la norma.

Esto demuestra que el tribunal se equivocó al aplicar la norma a la situación fáctica determinada por cuanto ella no convenía a los hechos establecidos.

Ahora bien, por el cambio de régimen pensional de prima media al de ahorro individual con solidaridad, el reconocimiento de la pensión de jubilación queda a cargo de una administradora privada de pensiones, y, de acuerdo con la normatividad concebida ya reseñada, surge para el empleador la obligación de emitir un bono pensional con destino a la administradora respectiva, porque es el mecanismo que la ley estatuye en caso de afiliación por selección o por el traslado en la movilidad indicada para la conformación del capital con efectos a lograr la conmutación del tiempo servido; pues el mismo artículo 113 de la Ley 100 de 1993 dispone que “si el traslado se produce del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales”; además de que la obligación no se sustrae por el hecho de que lo que deba expedirse es un bono pensional no ya un título, en consideración a la administradora del fondo de pensiones. En tales eventualidades se expedirá un bono pensional, en consideración al régimen de ahorro individual seleccionado, razón por la que debe sujetarse a lo previsto en los artículos 113 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y los decretos 1299 de 1994 y sus reglamentarios 1748 de 1995 y 1474 de 1997, que determinan que el salario base para la liquidación del bono es el devengado a 30 de junio de 1992, para cuando el empleador antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social tenía a su cargo el reconocimiento pensional.

Por tanto, le asiste razón al recurrente en casación en cuanto a que su obligación se satisface con base en el Decreto 1299 de 1994 y sus reglamentarios, por él también aducidos; mas no con base en el 1887 de 1994 y sus reglamentarios, por cuanto tales normas son aplicables dentro del régimen de prima media con prestación definida en caso de traslado de cálculo actuarial o emisión de título pensional con destino al Instituto de Seguros Sociales.

Tan cierto resulta lo anterior para el presente caso, que para que proceda la computación del tiempo servido a una empresa privada en las condiciones dichas, lo que deviene al adoptar por selección o traslado al régimen de capitalización administrado por los fondos privados, es la expedición del bono pensional, obligación que para su cumplimiento debe armonizarse con lo ordenado por el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 que le exige al “empleador o la caja, según el caso trasladen, con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional” (se resalta), y por disposición expresa del parágrafo del artículo 65 de la misma Ley 100 de 1993, lo que pone en evidencia que en casos como el sub judice no es viable la emisión de títulos sino de bonos, que es lo pertinente en el régimen de ahorro individual, que fue al que se afilió el demandante con posterioridad a la selección del régimen de prima media con prestación definida.

En consecuencia, lo que deviene es la emisión de un bono pensional, con base en los artículos 3º y 5º del Decreto 1299 de 1994 y 27 y 28 del Decreto 1748 de 1998, partiendo de un salario devengado por el trabajador a 30 de junio de 1992, al haber seleccionado en su traslado el régimen pensional de ahorro individual con solidaridad, que da efecto a las disposiciones invocadas por el censor. El cálculo del bono pensional con base en el presente articulado resulta no solo de lo anterior, sino de la obligatoriedad de traslado que surge del mismo artículo para efectos de conformar la cuenta de ahorro individual del trabajador.

Para la adopción de esta solución, no escapa a la Sala que se impone el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios que rigen el sistema de seguridad social, la equidad y proporcionalidad.

Tan fundamentado resulta lo precedente, que aun cuando no aplica al caso, la nueva reforma pensional en su artículo 9º, que modifica el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al considerar las mismas situaciones respecto de los actuales requisitos para la pensión de vejez, dispone para efectos del cómputo de las semanas cotizadas en relación con el tiempo de servicio con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores; o las cotizaciones a cajas previsionales del sector privado que igualmente antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, lo siguiente:

“En los casos previstos en los literales b, c, d y e, el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional” (el resaltado está por fuera de texto).

Por tanto, dados los planteamientos que anteceden, debe concluirse respecto de la sentencia impugnada en lo que a las normas aplicables se refiere, como hasta aquí se ha visto, que el tribunal incurrió en los dislates jurídicos de las normas enlistadas en la formulación del cargo, al aplicar indebidamente los ya referidos artículos del Decreto 1887 de 1994, porque tales disposiciones se refieren a todo lo dispuesto en relación con la emisión de títulos pensionales o traslado del cálculo actuarial con destino al Seguro Social por cuanto para la expedición de bonos pensionales en eventos en que los empleadores privados tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación antes de la vigencia del sistema de seguridad social de la Ley 100 de 1993 y se presenta el traslado del trabajador con las características ya consignadas, las normas aplicables son las dispuestas en los decretos 1299 de 1994 y los demás que lo modificaron o adicionaron, en las cuales se dispone que el salario base de liquidación es el devengado a 30 de junio de 1992.

Teniendo en cuenta la prosperidad del cargo, no se estudiará el segundo, toda vez que estaba encaminado a demostrar la equivocación del tribunal respecto del salario base para la liquidación del bono pensional, cuyos argumentos también resultan suficientes para el fallo de instancia.

V. Consideraciones de instancia

Observa en instancia la Corte, que al fijar el salario base para liquidar la cuantía del bono el juzgado tomó el promedio devengado por el actor en el último año de servicios, no obstante que el Decreto 1299 de 1994 y sus reglamentarios establecen que para el efecto referido bajo las particularidades de este caso, se tomará el salario percibido a 30 de junio de 1992.

En consecuencia, como resultó de las consideraciones de casación y que son suficientes para la instancia, la decisión del a quo que ordenó que para la liquidación del bono pensional se tendría en cuenta el valor al que ascendió el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicio, corresponde a un pronunciamiento equivocado y sin soporte legal; por tal razón, habrá de revocarse el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia en este específico punto, como lo solicita el recurrente en su alcance de la impugnación del recurso extraordinario y en atención a las consideraciones expuestas ya consignadas en esta providencia, en cuanto a que el hecho de cambiar la obligación del empleador de título pensional por la de bono pensional, este no se sustrae de su obligación dada la universalidad del sistema, como sin razón se arguyó en la sustentación de la apelación, y en su lugar deberá disponerse que el salario base para determinar el valor del bono pensional corresponde al devengado por el actor “el 30 de junio de 1992”, en su comprensión dispuesta en el literal c del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, porque como se dijo, la normatividad aplicable a los bonos pensionales disponen que el salario base de liquidación es el devengado por el trabajador en dicha fecha.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 24 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por Wilson Pardo Pardo contra la Compañía Occidental de Colombia Inc., en cuanto confirma el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá que ordenó la liquidación del bono pensional con el salario promedio del último año de servicio; y en sede de instancia, REVOCA la del juzgado en este aspecto y en su lugar dispone que la liquidación del bono pensional a que se condenó a la demandada Occidental de Colombia Inc., en el numeral primero, se liquide con base en lo dispuesto en los artículos 113 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y los decretos 1299 de 1994, 1748 de 1995 y 1474 de 1997, teniendo en cuenta el salario devengado por el trabajador a 30 de junio de 1992.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase al tribunal de origen.

Isaura Vargas Díaz—Gustavo José Gnecco Mendoza—Carlos Isaac Nader—Eduardo López Villegas—Luis Javier Osorio López—Luis Gonzalo Toro Correa—Fernando Vásquez Botero. 

María Ismenia García Mendoza,Secretaria.

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