Sentencia 20409 de marzo 5 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 11001-03-26-000-2001-0029-01

Expediente: 20.409

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Jaime Alberto Sarria Luna

Demandada: Nación - Ministerio de Desarrollo Económico - Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

Naturaleza: acción de nulidad

Bogotá, D.C., cinco de marzo de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

I. Competencia

La Sala conoce en única instancia del presente asunto en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de una demanda formulada en ejercicio de la acción de simple nulidad contra un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional.

II. El acto acusado

El actor solicitó declarar la nulidad de los siguientes artículos de la Resolución 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico:

“ART. 1.3.2.1.—Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.

ART. 1.3.2.2.—Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública. Solo se someten al procedimiento de licitación previsto en la Ley 80 de 1993 aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma.

ART. 1.3.3.1.—Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la ley.

Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio.

c) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

PAR. 1º—Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

PAR. 2º—Como criterio para la inclusión de las cláusulas, la persona prestadora deberá tener en cuenta la existencia de precedentes en los cuales el incumplimiento de contratos de similar naturaleza, ha conducido a la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o a la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes.

PAR. 3º—Se entiende por interrupción en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, la no disponibilidad de los servicios en forma permanente o temporal por un término no menor a veinticuatro (24) horas continuas, derivada del incumplimiento del contrato; por interrupción en el servicio de aseo, la no disponibilidad del servicio en forma permanente, o temporal que implique una reducción en más de un cincuenta por ciento (50%) de la frecuencia semanal de prestación del servicio, derivada del incumplimiento del contrato; y por reducción en la calidad del agua, cuando por efectos del incumplimiento del contrato, no es posible para la persona prestadora cumplir con los parámetros establecidos en las normas expedidas por las autoridades competentes (...).

ART. 1.3.3.2.—Motivación y conservación de antecedentes de los contratos. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a los que se refiere esta resolución, deberán conservar, entre los antecedentes de los contratos, la motivación con base en la cual se decidió incluir las cláusulas exorbitantes, para que la comisión pueda ejercer las facultades del inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994. La conservación de tales antecedentes se hará mientras no hayan transcurrido seis meses después de haberse producido la caducidad de las acciones contractuales a las que los contratos puedan dar lugar.

ART. 1.3.3.3.—Autorización para incluir cláusulas exorbitantes. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a los que se refiere esta resolución deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico autorización cuando deseen incluir cláusulas exorbitantes, en contratos distintos a los que se refiere el literal b) del artículo 1.3.3.1 de la presente resolución. Con la solicitud deberá remitirse la motivación a la que se refiere el artículo anterior.

La autorización se concederá siempre que, por lo menos, aparezca que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la suspensión en la prestación de un servicio público domiciliario, o la alteración en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la ley.

(...).

ART. 1.3.4.9.—Contratos especiales para la gestión de servicios públicos. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos, las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a las cuales se les aplica la presente resolución, podrán celebrar en ejercicio de la autonomía de la voluntad, entre otros, los siguientes contratos:

a. Contrato de concesión de aguas.

b. Contrato de administración profesional de acciones.

c. Contratos de concesión para prestar el servicio en áreas de servicio exclusivo.

b. (sic) Contratos para transferir la propiedad de los bienes destinados a la prestación de servicios.

e. Contrato de arrendamiento.

f. Contrato de administración.

g. Otras modalidades contractuales que implican la financiación, construcción, operación, administración y entrega de los sistemas.

h. Contratos que permiten a terceros la expansión de las redes para obtener el servicio para sí o para otros cuando se prestan por entidades públicas.

i. Contratos para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para la prestación de un servicio que las entidades oficiales estén prestando.

j. Contratos para acceso a las redes por parte de otras personas prestadoras de servicios o grandes consumidores de los mismos.

k. Contratos para la extensión de redes que en principio solo favorecen a una persona.

l. Contratos de asociación.

m. Contratos que combinen cualquiera de las modalidades mencionadas.

ART. 1.3.4.10.—Regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios. En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142; también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio.

Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios.

(...).

ART. 1.3.5.1.—Procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes para la gestión de los servicios. En desarrollo del artículo 209 de la Constitución Nacional y para los efectos de la presente resolución se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir que:

a. Se acuse recibo por escrito, y se registren en forma ordenada en sus archivos, los datos de cualquier persona que se dirija a ella para solicitarle que se la tenga en cuenta en los contratos que versen sobre determinados bienes o servicios.

Para estos efectos, las personas interesadas pueden dirigirse, en cualquier tiempo, a las personas prestadoras de servicios públicos a las que se refiere esta resolución, manifestando su interés en ser tenidas en cuenta como proveedoras de bienes o servicios, para los contratos que estas hayan de celebrar. Tales personas deberán proporcionar su dirección, e informar sobre la clase de contratos en los que están interesados en participar; en caso de tratarse de personas jurídicas, deberán presentar sus más recientes estados financieros y un certificado de existencia y representación legal.

Las personas prestadoras deben conservar estas manifestaciones de interés durante un periodo de dos años, al cabo del cual pueden destruir los documentos del caso, dirigiéndose a la persona interesada para informarla sobre este hecho e invitarla a actualizar sus documentos, si lo tiene a bien.

b. Se dirijan a tales personas, por lo menos, invitaciones para presentar ofertas cuando sea necesario celebrar un contrato sobre alguno de los bienes o servicios que aquellas han ofrecido.

c. Se realice una evaluación objetiva de las propuestas que tales personas presenten, y solo se incluyan como elementos de tal evaluación, condiciones que sean razonables para asegurar que el contrato se cumplirá en las condiciones de plazo, precio y calidad necesarias para los fines del servicio.

Las personas prestadoras deben conservar, a disposición de las autoridades, los documentos que comprueben el cumplimiento de las obligaciones a las que este literal se refiere.

PAR.—El procedimiento establecido en este artículo, acompañado de una invitación hecha por el municipio a través de los medios de divulgación de la cámara de comercio más cercana a la entidad, a personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a municipios, al departamento del cual haga parte, a la Nación o a otras personas públicas o privadas, en el orden establecido en la Ley 142 de 1994, y de una publicación en periódico de amplia circulación en la zona, dirigida a las personas antes enunciadas, constituyen la invitación pública de que trata el artículo 6º de dicha ley.

ART. 1.3.5.2.—Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e del artículo 1.3.5.3 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.3.5.4.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6º de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de las secciones 1.3.4 y 1.3.5 de la presente resolución.

ART. 1.3.5.3.—Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. Los que celebren las entidades territoriales con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

PAR.—La emisión de acciones por parte de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y su suscripción, se regirá por las normas que regulan la oferta pública de valores, cuando se requiera inscripción en el Registro Nacional de Valores. Cuando no se requiera de tal registro, la emisión y suscripción de acciones se regirá por las normas de derecho privado y por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994.

ART. 1.3.5.4.—Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

a) Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993.

b) Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles.

c) Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses.

d) Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes.

e) Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

ART. 1.3.5.5.—Selección de los contratistas en los contratos que celebran las entidades territoriales y en general las entidades oficiales cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones o similares. Con el fin de garantizar selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, cuando las entidades territoriales y en general las entidades oficiales celebren contratos cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a la prestación de los servicios públicos, tales como concesiones y similares, y estos contratos se celebren con terceros que presten total o parcialmente los servicios y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales de los mismos, dichas entidades deben someterse a las siguientes reglas:

1. Planeación. Para poder iniciar el proceso de selección del contratista, la entidad deberá disponer de la información básica que le permita la elaboración de unos formatos para la solicitud de propuestas o términos de referencia completos en los cuales se incluya información sobre la red, los bienes asociados a la prestación del servicio, número de usuarios actuales y potenciales y las actuales condiciones administrativas y financieras de la persona que está prestando el servicio.

2. Publicidad. Todas las actuaciones dentro del procedimiento son públicas y por lo tanto, los interesados tienen acceso en condiciones de igualdad a la información de que disponga la entidad, en especial a los estudios y análisis en que se ha basado la entidad para la formulación de los pliegos o términos de referencia. Solo podrá alegarse reserva documental en aquellos casos en los cuales así expresamente lo determine la Ley.

3. Convocatoria. Antes de iniciarse el procedimiento a través del cual se espera garantizar la selección objetiva del contratista, la persona prestadora hará al menos una publicación en diarios de amplia circulación y difusión nacional.

4. Transparencia. Antes de la iniciación del proceso, la entidad dejará a disposición de los interesados la información básica que tomará en cuenta en el proceso, incluyendo un cronograma razonable de las diferentes etapas del mismo y celebrará al menos una audiencia en la cual informará a los interesados el alcance y condiciones especiales del contrato que pretende celebrar.

5. Registro de proponentes. Para la celebración de los contratos, las entidades proponentes no requieren estar inscritas en el registro de proponentes a que hace referencia el artículos 22 de la Ley 80 de 1993; no obstante, la entidad podrá preparar un instrumento público de requisitos técnicos, económicos y administrativos mínimos que publicará con antelación al procedimiento contractual, el cual se incluirá como factor clasificatorio en el proceso de selección del contratista. En caso de no existir el registro, en los pliegos de condiciones se deberán establecer requisitos mínimos de carácter técnico, económico y administrativo que deben cumplir los proponentes.

6. Criterios objetivos de selección. En todos los casos aquí previstos, la entidad contratante deberá incluir en los formatos para la solicitud de propuestas, pliego de condiciones o términos de referencia, los criterios claros, precisos, cuantificables y objetivos que tomará en cuenta al calificar, clasificar o seleccionar al contratista y entre los cuales debe incluir los siguientes:

a. Requisitos mínimos de calidad, continuidad, cobertura y sujeción a tarifas y fórmulas tarifarias que hacen parte esencial y necesaria de la propuesta básica.

b. Experiencia previa de los funcionarios que directamente ejecutarían el contrato.

c. Estructura administrativa.

d. Capacidad financiera.

e. Las tarifas, su actualización y las fórmulas tarifarias.

f. La disponibilidad para financiar expansiones obligatorias.

g. Otros aspectos determinantes en la adjudicación, de acuerdo con los estudios previos que se hayan realizado.

7. Sujeción a tarifas e indicadores. En todos los procesos de contratación en los cuales se establezca que el prestador de servicios puede cobrar tarifas reguladas a sus usuarios, estas, las formulas tarifarías e indicadores de calidad, continuidad y cobertura deben ser parte de la oferta y estarán incluidas como parte integrante del contrato que se celebre.

8. Sujeción a la regulación. A pesar de que existe libertad contractual, en el contrato se dejará expresa constancia que el prestador de los servicios se somete a las normas regulatorias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

9. Control. La responsabilidad directa del control de la ejecución del contrato estará a cargo de la entidad contratante, la cual debe indicar expresamente en el contrato el sistema de interventoría que se aplicará sobre el mismo. La auditoría externa que, de conformidad con la ley, contrate la persona prestadora del servicio verificará el control sobre la gestión contractual e informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el resultado de su actividad.

10. Economía. En los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos.

11. Competencia. En los pliegos se garantizará que no se incurra en prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia por parte de los posibles oferentes.

PAR.—En los casos previstos en el presente artículo, los pliegos de condiciones, términos de referencia o formato para la solicitud de propuestas (FSP), deberán incluir el borrador del contrato y las metas de cubrimiento y, en general, del servicio esperado por la entidad contratante, para lo cual deberá tener en cuenta los indicadores a que hace referencia el artículo 52 de la Ley 142 de 1994.

(...).

ART. 1.3.7.1.—Contratos de entidades territoriales. De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 40 de la Ley 142 de 1994 los contratos que hayan de celebrar las entidades territoriales competentes para otorgar áreas de servicio exclusivo en la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se regirán por las normas establecidas en la presente sección.

ART. 1.3.7.2.—Tipo de contrato. El otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo se hará siempre a través de contratos de concesión, previa la celebración de un proceso licitatorio”.

Según el demandante, las anteriores disposiciones son violatorias del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, que contempla la función exclusiva del Presidente de la República de reglamentar la ley, toda vez que la misma es indelegable y no corresponde a la función que el artículo 370 ibídem, le atribuye al primer mandatario de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que sí puede cumplir directamente o a través de las comisiones de regulación de servicios públicos, por delegación que de la misma haga en ellas.

Por otra parte, esa última función, cumplida por las comisiones de regulación, tampoco les permite suplantar o reemplazar al legislador ni reglamentar directamente la ley, toda vez que su potestad regulatoria, tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional, debe cumplirse dentro de los estrictos marcos legales y reglamentarios.

No obstante lo anterior, afirma el demandante, a través del acto administrativo demandado, la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico reglamentó tanto la Ley 80 de 1993, como la Ley 142 de 1994, puesto que “... estableció, entre otras cosas, reglas generales en materia de contratación, contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales, procedimientos de selección objetiva de los contratistas, contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública, procedimientos que deben observar los oferentes, registro de proponentes, criterios objetivos de selección, etc.”.

En el memorial de solicitud de suspensión provisional de la resolución demandada, adujo como normas violadas en forma ostensible, además de los artículos 189, numeral 11 y 370 de la Constitución Política, los artículos 14, 14.18 y 69 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo, que establecen:

Ley 142 de 1994:

“ART. 14.—Definiciones.

Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…).

14.18. Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.

ART. 69.—Organización y naturaleza.

(...).

PAR.—Cada Comisión será competente para regular el servicio público respectivo”.

Código Contencioso Administrativo:

“ART. 2º—Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley”.

Alegó pues el demandante, la falta de competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento para expedir las normas acusadas, puesto que en su sentir, mediante ellas reglamentó la ley de contratación estatal y la ley de servicios públicos, función que de manera exclusiva le compete al Presidente de la República.

En consecuencia, para decidir sobre el cargo aducido, debe la Sala en primer lugar, establecer la naturaleza de las funciones de las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios, para analizar luego el contenido del acto acusado y concluir si en realidad el mismo corresponde al ejercicio de una función para la cual carecía de competencia la entidad demandada.

III. Las comisiones de regulación de servicios públicos

Ya la Sala ha tenido oportunidad de estudiar en múltiples ocasiones (1) la evolución que en materia de servicios públicos —específicamente los domiciliarios— representó la expedición de la Constitución Política de 1991, en la cual se adoptó concretamente la distinción entre función pública y servicios públicos, al consagrar a estos últimos como una actividad económica en la que tiene especial interés el Estado, por su importancia para la satisfacción del interés general, razón por la cual estableció que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y en consecuencia, lo dotó de herramientas de intervención en dicha actividad, para que pueda cumplir con el deber a él atribuido por la Carta, de garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (C.P., art. 365), con lo cual se reitera que, aunque puede hacerlo, como un operador más de los servicios públicos, no es su obligación, en todo caso, prestarlos directamente, por cuanto han dejado de ser el monopolio estatal que solían ser antes de la nueva Carta Política.

Así, recientemente, reiteró la Sala (2) :

“1. El nuevo servicio público en el derecho colombiano y el rol de intervención del Estado en el mercado.

La Carta de 1991, al regular los servicios públicos domiciliarios como un apartado especial de la Constitución Económica, introdujo un cambio sustancial: el nuevo ordenamiento constitucional dejó atrás la noción de servicio público que lo asimilaba a una proyección de la ‘función pública’ y optó por un ‘nuevo servicio público’ basado en el modelo de competitivo: a la vez libre e intervenido por el Estado en su condición de director general de la economía (3) .

De ahí que los servicios públicos domiciliarios dejaron de ser concebidos como función pública, a la manera de la escuela realista de Burdeos, para ser tratados como un capítulo singular de la Constitución Económica dentro de un modelo “neocapitalista, propio de una economía social de mercado, que pretende conciliar las bondades de la competencia con la necesaria intervención estatal, en orden a proteger al usuario final” (4) .

En efecto, la prestación de los servicios públicos no reviste el carácter de función pública. Y no la reviste, porque la Constitución misma dispone que una y otra materias son objeto de regulación legal separada. Así, el numeral 23 del artículo 150 distingue con claridad las leyes que “regirán el ejercicio de las funciones públicas” de aquellas que se ocupan de la “prestación de los servicios públicos”.

En la misma línea, otros preceptos constitucionales se ocupan de ratificar el carácter especial que reviste el régimen legal de los servicios públicos; es así como la Constitución dispone que estos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley (art. 365); se defiere a la ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario (art. 367); se establece que la ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, su régimen de protección, formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que prestan el servicio y definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios (art. 369); se asigna al Presidente de la República dos importantes funciones de intervención económica en el mercado de los servicios públicos —regulación y control— y determina que esta última la ejerce por intermedio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (art. 370); en fin, se imponen unos términos especiales para la aprobación del régimen jurídico de los servicios públicos (art. 48 transitorio).

De otro lado, no debe olvidarse que los servicios públicos son regulados en el marco del Régimen Económico (t. XII) y no dentro del apartado de la Constitución dedicado a la organización del Estado (t. V a X), como sí sucede con la función pública cuyo entorno constitucional se encuentra consignado en el capítulo 2 del título V (C.N., arts. 122 a 131).

Esta superación de la vieja concepción orientada por el profesor Duguit conforme a la cual los servicios públicos eran una manifestación de la función pública, ha sido puesta de relieve en forma, por demás, reiterada por la Sala en múltiples pronunciamientos.

(…).

En ese orden de ideas, la jurisprudencia de la Sala tiene determinado que el servicio público dejó de ser sinónimo de función pública, en tanto “la Constitución de 1991 significó un gran cambio en cuanto se refiere a la concepción de los servicios públicos, pues reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en condiciones de libre competencia, a su prestación, sin que ello signifique que renuncie a su condición de director general de la economía y garante del cumplimiento de la función social de la propiedad” (5) .

Ahora, si bien los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 365 superior, el mismo precepto indica que la función estatal estriba en “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (servicio universal) y asegurar no significa prestar.

Es por ello que luego de señalar que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, el artículo 365 constitucional establece que en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios, o lo que es igual, según la Constitución estas últimas son las funciones propias de los órganos del Estado, en tanto facetas de la función de policía administrativa, que el Estado “mantiene” o se “reserva”, como ámbito de lo no “privatizable”.

De hecho la forma como se asegura la prestación es a través de los instrumentos de intervención estatal en los servicios públicos, que no son otros, según lo pregona el artículo 3º de la Ley 142, que todas las funciones y atribuciones asignadas a las autoridades de que trata esta ley, en especial las relativas a las siguientes materias: i) la regulación (6) ; ii) la inspección, vigilancia y control (7) ; iii) el otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos (8) ; iv) la promoción y apoyo a las personas que presten los servicios públicos (9) ; v) la organización de sistemas de información; vi) la protección de los recursos naturales (10) ; vii) el estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos; viii) el respeto al principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios y ix) gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios (L. 142/94, art. 3º)”.

IV. La función de regulación

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que una de las formas de intervención con las que debe cumplir el Estado en la actividad económica de los servicios públicos domiciliarios con miras a garantizar su correcta prestación, es la de su regulación; el artículo 370 de la Constitución Política, le atribuyó al Presidente de la República la función de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios; por su parte, la Ley 142 de 1994, contentiva del régimen de dichos servicios, creó las comisiones de regulación como unidades administrativas especiales, a las cuales atribuyó el cumplimiento de las mencionadas funciones presidenciales, en caso de que el presidente resolviera delegarlas en dichas entidades (11) , y les asignó además, otras funciones.

Con relación a esa función de regulación ejercida por las unidades administrativas especiales creadas por la ley, dijo la Sala (12) :

“Durante una época al interior de la doctrina nacional se presentó un interesante debate justamente en torno de la naturaleza de estas agencias estatales así como de sus actos regulatorios, el cual siguió de cerca las experiencias foráneas respecto de las denominadas “autoridades administrativas independientes” que existen en otras latitudes. Así, hubo algunas voces muy autorizadas que sostuvieron que la regulación podía “completar la ley”, otras indicaron que los actos regulatorios “formaban proposición jurídica completa con la ley” y hubo quienes incluso sostuvieron que la regulación podía suplir los vacíos que la ley llegase a presentar.

Sin embargo, revisado el marco constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios, se tiene que la función regulatoria a cargo de las Comisiones de Regulación sectoriales debe ejercerse con sujeción a la ley.

Así el artículo 370 Superior es claro en señalar que la función regulatoria asignada al Presidente de la República, se ejerce “con sujeción a la ley”.

En armonía con este precepto, el artículo 3º de la Ley 142 enlista dentro de los instrumentos de intervención estatal a la regulación (num. 3.3), pero advierte que “[t]odas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley”.

En consonancia con estos mandatos el numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142 al definir la regulación dispone que dicha facultad se ejerce “en los términos de la Constitución y de esta ley”.

A su vez, el artículo 68 de la Ley 142, al reiterar lo dispuesto por el artículo 370 Constitucional, señala que la función regulatoria se ejerce “en los términos de esta ley”.

Por su parte, el artículo 70 ibíd. define la estructura orgánica de las comisiones de regulación y al hacerlo dispone que las mismas están instituidas “para el cumplimiento de las funciones que les asigna esta ley”.

Al tiempo que, el artículo 73 in fine señala que las comisiones tendrán las demás funciones que le asigne la ley, al paso que el inciso primero del artículo 74 de la ley en cita relativo a las funciones especiales de las comisiones de regulación prescribe que las mismas serán ejercidas “con sujeción a lo dispuesto en esta ley”.

A su turno, el artículo 23 de la Ley 143 in fine, luego de reseñar las funciones generales de la CREG advierte que tendrá igualmente “las demás que le señalen las normas legales pertinentes”.

De acuerdo con el marco constitucional y legal antes referido las comisiones de regulación ejercen sus atribuciones con sujeción a la ley, y sus preceptos no pueden contravenir sus mandatos, en tanto no tiene rango legislativo.

En efecto, desde sus primeros pronunciamientos la Corte Constitucional dejó en claro que la función reguladora no ostentaba el rango de ley, como que “no existe traslado de competencias del legislador al presidente” (13) , sino que se trata de una atribución administrativa asignada por la Constitución al presidente, que debe ejercerse con sujeción a la ley, y por lo mismo son pasibles del control en sede judicial.

Por lo mismo, al estar supeditada a la legislación, la regulación no puede ser instrumento para “completar la ley”, ni para suplir los vacíos que esta pueda presentar en caso de que legislador (sic) no se haya ocupado de un asunto, ni mucho menos para expedir actos que contravengan abiertamente sus mandatos.

En otros términos, la regulación no forma proposición jurídica completa con la ley, ni es legislación secundaria, pues todo ello atenta contra la competencia legislativa asignada por antonomasia al Congreso de la República, como expresión del principio democrático que fundamenta nuestro Estado de derecho.

Así lo señaló la Corte Constitucional al condicionar la decisión de exequibilidad del artículo 69 de la Ley 142 y del numeral 14.18 del artículo 14 eiusdem cuando, con efectos de cosa juzgada constitucional absoluta, dispuso en la ratio decidendi de la providencia de constitucionalidad:

“Es importante resaltar que contra los actos y decisiones de las comisiones caben los recursos previstos en la ley para los actos administrativos.

“Y también debe advertirse que ni de la autorización legal al presidente para delegar ni del hecho mismo de que delegue puede desprenderse una aptitud o capacidad normativa de las comisiones que pueda equipararse a la ley o competir con ella ni tampoco la atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos, la que es exclusiva del Presidente de la República en los términos del artículo 189, numeral 11, de la Constitución, y por tanto indelegable. Así, pues, los actos de regulación de las comisiones están en un todo sujetos a la ley.

“(...) En todo caso, se estima pertinente dejar en claro que los actos expedidos por las comisiones de regulación —ya sean de carácter general o particular— deben sujetarse a todas las formalidades previstas para tal efecto en el Código Contencioso Administrativo, y sobre ellos pueden ejercerse los pertinentes controles de carácter administrativo y judicial.

“Solamente bajo dichos criterios se deduce la exequibilidad de la norma en referencia y, por tanto, ella habrá de condicionarse” (14) (se destaca).

Interpretación condicionada ligada de manera nítida al fallo, que descarta expresamente las otras interpretaciones posibles que pudieran hacerse a la regulación (C.N., art. 243, arts. 45 y 46 LEAJ y D. 2067/91, art. 21). De modo que conforme a este fallo la regulación de las comisiones (entre ellas las de la CREG) no tiene el mismo nivel de la legislación, y por lo mismo no pueden completarla o modificarla, y menos aún desconocerla.

Este criterio restrictivo de la potestad normativa de las comisiones de regulación en el derecho nacional, ha sido igualmente expuesto por un importante sector de la doctrina nacional, así según el profesor Naranjo Mesa:

“(...) el término ‘regular’ no tiene, pues, el sentido en que lo han entendido algunos, como la función de llenar vacíos legales, lo cual se asimila a legislar. Así lo precisa la sentencia en comento. No se olvide que la potestad reguladora del presidente está condicionada por el artículo 370 superior a que ella se haga ‘con sujeción a la ley’ y no ‘para completar la ley’.

“(…) la regulación de los servicios públicos es tan solo una forma de intervención estatal en la economía para corregir, según palabras de la sentencia, los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquellos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias por parte de las comisiones de regulación. Estos criterios restrictivos de la facultad de las comisiones de regulación se consideran condicionantes de la declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas, y así, en la parte resolutiva se vincula la decisión a la parte motiva correspondiente, por lo cual las limitaciones fijadas en el fallo tienen plena fuerza vinculante” (15) .

A su vez el profesor Vidal Perdomo en un interesante estudio sobre las Comisiones de Regulación en Colombia frente a sus “equivalentes” en Estados Unidos y Francia sostuvo, con anterioridad al fallo de constitucionalidad en referencia, que: “[s]e debe concluir que las comisiones de regulación en el ejercicio de sus facultades de regulación poseen atribuciones de carácter administrativo y no legislativo, precisión que las distingue claramente de sus antecesoras de Estados Unidos, según la interpretación que se ha hecho al respecto”” (16) .

En la sentencia del 6 de septiembre de 2000 (17) de la Corte Constitucional a la que alude el anterior fallo, dicha corporación declaró la exequibilidad, entre otras, de las siguientes normas de la Ley 142 de 1994: el artículo 14, numeral 18 (18) , y el inciso 1º y los tres numerales del artículo 69 (19) , aclarando que estas normas se entendían exequibles “en los términos de esta sentencia”; en cuanto al parágrafo del artículo 69 (20) , lo declaró exequible solo en los términos de la providencia “... y bajo cualquiera otra interpretación dicho precepto se declara inexequble”.

Allí, la Corte estimó necesario precisar el alcance y las implicaciones jurídicas de la atribución de “regular”, toda vez que si se le otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas del Gobierno, se violaría la Constitución, y el parágrafo debería ser declarado inexequible”, por cuanto a juicio de la Corte, las comisiones no pueden asumir una función reglamentaria directa de las normas constitucionales ni tampoco pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales. Sostuvo:

“Cabe entonces preguntarse: ¿cuál es la naturaleza de la regulación si no es ejercicio de función legislativa, ni tampoco de la potestad reglamentaria?

Para absolver ese interrogante, es importante tener en cuenta que en la exposición de motivos de la ley bajo estudio, se definió así la función reguladora:

“La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde esta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor” (Gobierno Nacional. Exposición de Motivos al Proyecto de ley 135 Senado. Gaceta del Congreso Nº 162 de 17 de noviembre de 1992, p. 21. Se resalta).

Por su parte, el inciso primero del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, acogiendo los anteriores criterios, señala que las comisiones tienen como fin promover la libre competencia y regular los monopolios, en orden a una prestación eficiente de los servicios. Por contera, las comisiones resultan ser tan solo órganos especializados de carácter técnico encargados de contemplar en la órbita puramente administrativa, con arreglo a la ley y a los reglamentos y previa delegación del presidente, las pautas orientadas a intervenir en los servicios públicos para preservar el equilibrio y la razonabilidad en la competencia y de esta forma asegurar la calidad de aquellos y defender los derechos de los usuarios. Señala la citada disposición legal:

ART. 73.—Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad (...)”.

De igual forma, el artículo 48 de la Ley 489 de 1998 ha establecido que las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios tienen la finalidad de “promover y garantizar la competencia entre quienes los presten”.

En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquel presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; esta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios públicos —sea el propio Estado o los particulares—, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado.

Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan solo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquellos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros.

La regulación es básicamente un desarrollo de la potestad de policía para establecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales. Aquella tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico-operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios.

Al tenor de los criterios precedentes, la Corte solo encuentra una interpretación de los artículos 14-18 y 69 de la citada ley, que resulta acorde con el ordenamiento superior y, en consecuencia, declarará constitucionales esas normas, pero bajo el entendido de que la facultad reguladora asignada a las comisiones se debe ejercer solo respecto de las materias expresamente señaladas en el primer aparte del artículo 370 de la Carta —y siempre que se dé la previa delegación por parte del Presidente de la República (arts. 211 C.P. y 68 de la L. 142/94), facultad que esta corporación encontró acorde con la Constitución (Cfr. sents. C-272 de 1998. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero y C-444 de 1998. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara)—, es decir para “señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios” (las negrillas son de la Sala).

Es claro entonces, que la función regulatoria a cargo de las comisiones de regulación de servicios públicos no implica, en manera alguna, legislar, ni sus decisiones están al mismo nivel de la ley, ni su finalidad es completarla o llenar vacíos en la misma; y si bien tales entidades están autorizadas para expedir actos administrativos de carácter general, tal facultad hace parte de la función de policía administrativa que el Estado se reserva en materia de servicios públicos, y debe ejercerse dentro del preciso marco constitucional y legal existente, con miras a cumplir con la finalidad impuesta por la ley para el ejercicio de tal función, cual es la de “... someter las conductas de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”, señalando las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios —cuando tal función le haya sido delegada por el presidente— y cumpliendo con la función de regular los monopolios en la prestación de estos servicios, cuando la competencia no sea, de hecho, posible, y en los demás casos, promoviéndola entre quienes los presten, “... para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad” (arts. 14, num. 14.18; 68 y 73, L. 142/94).

La potestad reglamentaria de la ley

No obstante, es necesario advertir en este punto que, si bien la función de regulación ejercida por las comisiones respectivas y que implica competencia para expedir normas de carácter general, no equivale ni corresponde al ejercicio de la función legislativa, tampoco puede decirse que corresponda al ejercicio de una facultad de reglamentación de la ley, por cuanto esta, constitucionalmente (art. 189, num. 11), le corresponde de manera exclusiva al Presidente de la República, quien la ejerce a través de decretos con los cuales busca la cumplida ejecución de las leyes, estableciendo mecanismos y disposiciones que las hagan operativas y ejecutables, dentro de los precisos límites que ellas mismas imponen.

Se trata entonces, de dos clases de potestades distintas, que en materia de servicios públicos domiciliarios ha radicado la Constitución Política en cabeza del Presidente de la República, quien debe ejercerlas en los términos dispuestos por la ley:

1) De un lado, se encuentra la potestad reglamentaría, consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, que ejerce el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, frente a todas las leyes de la República que así lo requieran y por lo tanto, no se encuentra excluida de esta competencia, la ley de servicios públicos domiciliarios, que también puede y debe ser objeto de reglamentación por parte del presidente.

Mediante el ejercicio de esta función, el primer mandatario debe hacer ejecutable la ley; es una facultad de principio, que consiste en proferir las disposiciones que acerquen la norma legal a la realidad y que permitan su aplicación en los términos queridos por el legislador; ello es necesario, en la medida en que este profiere disposiciones de una gran generalidad y se abstiene de entrar en detalles, tales como la implementación de los mecanismos necesarios para hacer efectiva la voluntad plasmada en la disposición legal; por ello, esta tarea debe cumplirla el Gobierno Nacional, mediante la expedición de los decretos reglamentarios que se requieran, para darle cumplida aplicación a la ley.

La ley está conformada por una serie de disposiciones generales, impersonales y abstractas, dirigidas a producir efectos mediante la formulación de ciertas hipótesis que dan lugar a la producción de determinadas consecuencias; pero comúnmente el legislador expide estas regulaciones con tal grado de generalidad, que resulta imposible la aplicación directa e inmediata de las disposiciones legales, por cuanto ellas no establecen los mecanismos para hacer realidad sus mandatos.

Es aquí cuando surge la necesidad de ejercer la potestad reglamentaria constitucionalmente atribuida al Presidente de la República, cuya finalidad es, precisamente, expedir actos generales —decretos, resoluciones, etc.— para la cumplida ejecución de la ley.

Lo anterior quiere decir que mediante los reglamentos, lo que hace el Gobierno Nacional es crear los mecanismos que permitan la aplicación de la ley de manera concreta; establecer los procedimientos necesarios para hacer posible que se cumplan los efectos determinados en la norma reglamentada para las hipótesis que ella contempla.

Por ello, necesariamente se tratará de disposiciones nuevas, que no existen aún, expresadas en términos propios, que no tienen que coincidir exactamente con los contenidos en la ley objeto de reglamentación, puesto que esta función no se cumple repitiendo las mismas palabras utilizadas por el legislador.

Se trata entonces, de concretar la ley y darle al operador jurídico encargado de ejecutarla, las herramientas indispensables para que pueda hacerse realidad lo dispuesto en ella, para que pueda alcanzar el objetivo perseguido por cada uno de sus artículos.

Conforme a cierta concepción doctrinaria (21) , que parte del criterio de que toda regulación es una normatividad de carácter general, impersonal y abstracto susceptible de reglamentación, punto de vista desde el cual tanto la Constitución, en algunas de sus normas, como la ley misma, son regulaciones:

“El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene por objeto dictar las normas complementarias necesarias para la cumplida ejecución de una regulación. Por ello el acto reglamentario es un acto complementario de la regulación y no una creación originaria como esta.

En efecto, mientras que con la regulación se hace la creación originaria del derecho mediante normas de carácter general, impersonal y abstracto, las cuales constituyen materia reglamentable, con la reglamentación se complementa dicha regulación con el objeto de lograr su cumplida ejecución.

La regulación es la materia reglamentable. Mientras aquella no exista no podrá tampoco surgir el reglamento y cuando ella desaparezca también se extingue la reglamentación”.

La Corte Constitucional también se ha referido en múltiples ocasiones a la potestad reglamentaria, manifestando:

“La potestad reglamentaria no es una operación de simple copia de los textos sobre los cuales se ejerce. Su ejercicio implica de algún modo valoración e indagación de los fines y contenido de la ley, para que resulte un reflejo fiel de la misma.

(...).

Ahora bien, la labor de indagación que realiza el poder reglamentario, a fin de asegurar la cumplida ejecución de las leyes, es, como lo ha sostenido la jurisprudencia nacional un complemento de estas en la medida en que las actualiza y las acomoda a las necesidades que las circunstancias le impongan para su eficaz ejecución, y no un ejercicio de interpretación de los contenidos legislativos ni de su modo de encuadrar las distintas situaciones jurídicas en los supuestos que contiene, porque esta labor solo compete en el marco de la expresión de la división de los poderes del Estado, a la autoridad judicial” (22) .

Ha sostenido así mismo, que la facultad reglamentaria autoriza al Presidente de la República para expedir normas de carácter general destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de la ley.

“Potestad que se ve restringida ‘en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos’, pues el legislador puede llegar a ser muy minucioso en su regulación y, por consiguiente, la tarea de la autoridad encargada de reglamentar la ley se minimiza. O puede suceder lo contrario: que aquel decida no ser tan prolijo en la reglamentación, dejando al ejecutivo el detalle.

(...).

El reglamento es entonces un complemento indispensable para que la ley se haga ejecutable, pues en él se permite desarrollar las reglas generales allí consagradas, explicitar sus contenidos, hipótesis y supuestos, e indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, hacerla operativa, pero sin rebasar el límite inmediato fijado por la propia ley” (23) .

Así mismo, ha observado que la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República, no necesita de norma legal expresa que la conceda:

“La potestad reglamentaria, o el poder reglamentario, es un derecho propio constitucionalmente otorgado al Presidente de la República como autoridad administrativa, para dictar las normas de carácter general que son necesarias para la correcta ejecución de la ley. Por consiguiente, esta atribución no necesita de norma legal expresa que la conceda, pero su ejercicio se amplía o restringe en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos” (24) .

2) En segundo lugar, se encuentra la competencia otorgada al Presidente de la República en materia de servicios públicos por el artículo 370 constitucional, el cual dispone:

“Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

Se consagra en esta norma, la facultad de intervención del Gobierno Nacional en el ámbito de la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios, mediante la fijación de políticas, de un lado, y el ejercicio del control, inspección y vigilancia de los mismos, por otro lado.

Sobre la primera de estas competencias, o sea la que consiste en fijar las políticas generales que deben regir en materia de administración y de control de eficiencia de los servicios públicos, se pronunció en pasada ocasión la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 25 de septiembre de 1997 (25) en la cual analizó la función a la que alude el artículo 370 de la Constitución Política, que es la que puede el Presidente de la República delegar en las comisiones de regulación, conforme lo determinó la misma Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de la norma legal que así lo dispuso, esto es, el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 (26) ; en aquella ocasión, la Sala sostuvo:

“(...) La formulación de políticas generales de administración, que no puede confundirse con el poder reglamentario que el presidente ejerce como función propia en los términos del nl 11 del artículo 189 de la carta, ni con el que desarrolla cuando el Congreso le concede facultades extraordinarias, le compete, exclusivamente, al mencionado funcionario, con sujeción a la ley. Es así una competencia compartida con el legislador.

Dichas políticas corresponden o están ligadas al programa de gobierno que se comprometió a desarrollar aquel al tomar posesión de su cargo. Son así, en el fondo, el desarrollo de la concepción política que lo llevó al poder”.

Con lo anterior, estaba señalando la Sala la especial naturaleza de la función a la que alude ese artículo 370 de la Constitución Política, en cuanto a lo que significa “señalar políticas”, en la medida en que se distingue de otras funciones atribuidas al Presidente de la República; esta del artículo 370 constitucional, es la que corresponde a la función de regulación de los servicios públicos domiciliarios, que por expresa autorización del legislador, puede delegar el Presidente de la República, en las comisiones de regulación de servicios públicos, creadas por la Ley 142 de 1994, y que estas ejercen a través de la expedición de actos administrativos de carácter general y actos administrativos de carácter particular y concreto.

Sobre esta distinción entre las dos clases de funciones que constitucionalmente están a cargo del Presidente de la República en materia de servicios públicos, una de las cuales puede delegar en las comisiones de regulación, la Corte Constitucional, en Sentencia ya mencionada (27) , sostuvo:

“(...) Y también debe advertirse que ni de la autorización legal al presidente para delegar ni del hecho mismo de que delegue puede desprenderse una aptitud o capacidad normativa de las comisiones que pueda equipararse a la ley o competir con ella ni tampoco la atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos, la que es exclusiva del Presidente de la República en los términos del artículo 189, numeral 11, de la Constitución, y por tanto indelegable. Así, pues, los actos de regulación de las comisiones están en un todo sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que expida el presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área; además es claro que, al estar las comisiones adscritas a los ministerios de Desarrollo Económico, Minas y Energía y Comunicaciones, de conformidad con la norma que se estudia, cada una de ellas está subordinada a las orientaciones y políticas del correspondiente ministro, toda vez que, al tenor del artículo 208 de la Carta, a los ministros corresponde ser jefes de la administración en sus respectivas dependencias. Lo anterior sin perjuicio de repetir que el Presidente de la República, según el artículo 189 constitucional, es suprema autoridad administrativa.

(...).

De otra parte, el artículo 370 contrae esa fijación de políticas generales, con sujeción a la ley, a los temas atinentes a la “administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”. De suerte que la competencia reguladora asignada a las comisiones en referencia por disposición de los artículos 68 y 69 de la ley debe circunscribirse a esos asuntos.

Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (Preámbulo, C.P., arts. 1º, 2º, 333, 334, 365, 367 y 370).

(...).

Por otra parte, como se ha advertido, la regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto diferente (C.P., art. 189, num. 11). En efecto, esta última disposición constitucional define la potestad reglamentaria como la facultad presidencial para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, mientras que el artículo 370 se refiere a la fijación de políticas generales, con arreglo a ley, en dos materias muy precisas: administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”.

La Sala considera que no pueden confundirse de ninguna manera estas dos funciones constitucionales atribuidas al Presidente de la República, las cuales se ejercen de manera coetánea frente a los servicios públicos domiciliarios, coexisten, no se superponen ni interfieren entre sí ni se excluyen; por una parte, el presidente, directamente, reglamenta la ley de servicios públicos, es decir, expide los decretos necesarios para hacerla ejecutable, para darles contenido a las figuras creadas por la ley, para implementar los mecanismos que permitan su aplicación a casos concretos.

Por otra parte, también el presidente, directamente o a través de las comisiones de regulación, cuando decida delegar esta función —como de hecho lo hizo, mediante la expedición del Decreto 1524 de 1994—, tiene la potestad de fijar las políticas que deben regir en materia de servicios públicos, en cuanto a la administración de los mismos y el control de su eficiencia, cumpliendo para ello, con las funciones específicas establecidas en la ley de servicios públicos —142 de 1994—, la cual, en el inciso 2º de su artículo 68, establece que las normas en ella contenidas que se refieran a las comisiones de regulación, se aplicarán si el presidente resuelve delegar la función constitucional a él asignada en el artículo 370 de la Constitución Política, porque en caso contrario, será dicho funcionario quien ejerza las funciones que se atribuyen en la ley a las comisiones.

La función de regulación a cargo de las comisiones creadas por la ley, se contrae entonces, al ejercicio de las específicas competencias que esta les otorga en su articulado, y es distinta de la competencia de reglamentación de la ley que le corresponde ejercer al Presidente de la República de manera exclusiva; se trata entonces, de dos órbitas de acción que deben ejercerse de manera independiente pero coordinada, en la medida en que las dos se hallan sometidas a las mismas disposiciones constitucionales y legales que rigen en materia de servicios públicos domiciliarios, evitando invadir cada una, el ámbito de decisión que no les corresponde.

Así mismo, es necesario tener claro que, el hecho de que el Presidente de la República haya decidido delegar su función de trazar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios en las comisiones de regulación, no significa en manera alguna, ni explícita ni implícitamente, la delegación de su función general de reglamentar la ley; por lo tanto, las comisiones en sus actuaciones, deben evitar inmiscuirse o invadir este radio de competencia del primer mandatario, limitándose a ejercer, concretamente, las funciones que de manera expresa les atribuyó la ley de servicios públicos; en el evento en que para ello se encuentren frente a vacíos normativos que dificulten el cumplimiento de las mismas, deberán propender por que los mismos sean solucionados, por parte de la autoridad competente para ello.

Precisamente por lo anterior, es por lo que la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios contempla en el artículo 73, entre las funciones de las comisiones de regulación, la de “Preparar proyectos de ley para someter a la consideración del gobierno, y recomendarle la adopción de los decretos reglamentarios que se necesiten” (num. 73.1) (se resalta).

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, se evidencia que las comisiones de regulación de servicios públicos —y entre ellas, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico— están absolutamente sometidas a la ley y a las reglamentaciones que de la misma haga el Gobierno Nacional, como cualquier otra autoridad administrativa; en consecuencia, las regulaciones que expidan, deben subordinarse a ese ordenamiento jerárquico superior, sin que puedan contrariarlo, modificarlo o complementarlo.

V. Los cargos

La Sala considera que la causal de nulidad alegada, esto es, falta de competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, sí se configuró respecto de algunas de las disposiciones contenidas en el acto administrativo acusado, como pasa a explicar:

5.1. El régimen de contratación de los servicios públicos.

Toda vez que, en el presente caso, los artículos de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico que fueron demandados contienen disposiciones en materia de contratación dirigidas a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es necesario advertir al respecto lo siguiente:

En cumplimiento del expreso mandato Constitucional (último inc., art. 150), el legislador expidió el estatuto general de contratación de la administración pública contenido en la Ley 80 de 1993; no obstante, a pesar de la vocación de generalidad de sus disposiciones, que en principio deberían referirse a todos los contratos que celebren las distintas entidades públicas, en realidad ellas no regulan todos los aspectos de la contratación estatal, puesto que existen áreas de la administración pública cuyo régimen contractual se sujeta a normas especiales, y uno de esos eventos es, precisamente, el de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, ya que en esta materia, actúan no solo empresas públicas, sino también empresas privadas y empresas mixtas, por lo cual el régimen de contratación de las mismas, es apenas un capítulo dentro de la normatividad que regula esta clase de servicios públicos.

En efecto, la Constitución Política consagró la prestación de los servicios públicos como una actividad económica que, si bien dejó de ser exclusiva del Estado, no dejó de serle inherente, razón por la cual debe intervenirla, ya que su prestación constituye una finalidad social del Estado; ello originó así mismo la necesidad de implementar un régimen jurídico propio que debía ser fijado por el legislador (C.P., art. 365), el cual en cumplimiento de esta función, expidió la Ley 142 de 1994.

Dicha ley, reguló todo lo concerniente a los servicios públicos domiciliarios, desde la determinación de quiénes pueden prestarlos, contemplando la posibilidad de que lo hagan empresas de servicios públicos oficiales, empresas mixtas o empresas privadas, hasta la forma como el Estado ejercería su intervención en dicha actividad, a través de sus funciones de regulación y vigilancia, pasando, entre otros aspectos, por el del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas dedicadas a esta actividad.

Dentro de los aspectos regulados por la Ley 142 de 1994, se hallan varias normas que se refieren específicamente a los contratos que pueden celebrar todas las empresas —oficiales, mixtas o privadas—, dedicadas a esta actividad económica y la normatividad que se les aplica a los mismos, así como otras que contienen disposiciones especiales en la materia:

1) Así es como en su artículo 31 —modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001 (28) —, la Ley 142 establece que los contratos que celebren las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo que la misma ley disponga otra cosa; con relación a la redacción original de la norma, cuyo sentido era el mismo, dijo la Corte Constitucional, precisamente (29) :

“En efecto, pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1º del artículo 32 del estatuto general de la contratación administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual forma y directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas”.

No obstante lo anterior, en el parágrafo del mencionado artículo dispuso que los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas asuman las prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios o sustituyan a otras empresas que hubieran entrado en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el estatuto general de contratación de la administración pública, y que en todo caso, la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

2) Por su parte, según el artículo 32, salvo que la Constitución o la ley dispongan otra cosa, los actos de todas las empresas de servicios públicos, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

3) El artículo 34, les ordena a las empresas de servicios públicos, evitar en todos sus actos y contratos los privilegios y discriminaciones injustificadas, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia; restricción que, según la misma norma, se da cuando, entre otros eventos, se presenta cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores, durante el trámite de cualquier acto o contrato en el que deba haber citaciones al público o a eventuales competidores, y que tenga como propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido en plena competencia.

4) Conforme al artículo 35, las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea distribuir bienes o servicios provistos por terceros, deben adquirirlos por medio de procedimientos que aseguren la posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones.

5) El artículo 36, contiene una serie de reglas contractuales especiales, que se aplicarán a los contratos de las empresas de servicios públicos, referentes a la constitución en mora sin pronunciamiento judicial, las donaciones a su favor sin insinuación judicial, los intereses corrientes y de mora aplicables a falta de estipulación expresa, las consecuencias de la renuncia de derechos de una de las partes contratantes, la sujeción de los contratos de garantía celebrados para la protección de estas empresas a las normas propias de tales contratos y la prohibición a las entidades financieras de celebrar contratos para facilitarles recursos, con aquellas empresas que se encuentren incumpliendo los indicadores de gestión.

6) El artículo 37, regula lo concerniente a la personalidad interpuesta, para efectos de determinar la legalidad de los actos y contratos de los distintos operadores del sector de los servicios públicos, frente a las causales de incompatibilidad e inhabilidad consagradas en la ley.

7) De otro lado, el artículo 39 consagra los “contratos especiales” autorizados para la gestión de los servicios públicos, entre los cuales se hallan: el de concesión para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente (num. 39.1); los contratos de administración profesional de acciones, celebrados por las entidades públicas que participan en el capital de empresas de servicios públicos (num. 39.2); y los celebrados por las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar servicios públicos, o concesiones o similares, o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos, o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando, o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando, o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban (num. 39.3); conforme al parágrafo de este artículo, modificado por el artículo 4º de la Ley 689 de 2001:

“Salvo los contratos de que trata el parágrafo del artículo 39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.

Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte”.

5.2. Facultades de las comisiones de regulación.

Aparte de las anteriores disposiciones, concernientes al régimen de contratación de las empresas de servicios públicos, se observa que en la Ley 142 de 1994 existen además, otras que expresamente se refieren a las facultades que ostentan las comisiones de regulación en esta materia y que permiten concluir que ellas están legalmente autorizadas para expedir ciertas disposiciones de carácter general que incumben al ámbito de la contratación que adelantan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Es así como, conforme al inciso 2º del artículo 31:

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos, de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las comisiones de regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo”.

Por otra parte, el artículo 35, que se refiere al deber de las empresas de servicios públicos de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas de contratación para adquirir los bienes y servicios cuya distribución sea su actividad principal, establece:

“En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes”.

El parágrafo del artículo 40, que se refiere a las áreas de servicio exclusivo, dispone:

“La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.

Por otro lado, el artículo 73, les atribuye a las comisiones de regulación, entre otras funciones y facultades, la de:

“73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia”.

Conforme a las anteriores disposiciones, resulta evidente que fue voluntad del legislador, otorgarles competencia a las comisiones de regulación para proferir decisiones generales en algunos aspectos de la contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que consideró necesario sujetar a sus regulaciones, para asegurar así mismo, la cumplida obtención de sus objetivos; en consecuencia, las determinaciones que en tales materias tomen las mencionadas entidades, cuentan con un soporte legal que les otorga validez.

5.3. El caso concreto.

Volviendo al presente caso, al examinar las distintas disposiciones acusadas, contenidas en el acto administrativo objeto de la demanda de nulidad, Resolución 151 de 2001, se advierte:

1) El artículo 1.3.2.1., en el que se dispone que los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se someten al régimen del derecho privado salvo las excepciones previstas en la misma ley, lo único que hace es reiterar lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, en las normas previamente relacionadas en esta sentencia.

2) El artículo 1.3.2.2., que establece qué contratos deben celebrarse por licitación pública, encuentra su soporte legal en lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, que, como ya se vio, le otorga competencia para hacer este tipo de determinación.

3) Lo mismo cabe predicar de lo dispuesto por el artículo 1.3.3.1., en el cual la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico estableció los contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales, facultad que expresamente le fue otorgada, como ya se advirtió, por el inciso 2º del artículo 31 de la ley en comento, y del artículo 1.3.3.3., en el cual se reitera que la comisión autorizará la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos, distintos de aquellos en los que tal inclusión es obligatoria, siempre y cuando se advierta que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la suspensión en la prestación de un servicio público domiciliario, o la alteración de los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la ley.

Por lo tanto, las tres anteriores disposiciones, no vulneran el ordenamiento jurídico aducido por el demandante y están acordes con la Constitución y la ley.

4) El artículo 1.3.3.2., dispone el deber de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a las que se refiere la resolución acusada, de conservar entre los antecedentes de sus contratos, hasta 6 meses después de haberse producido la caducidad de las acciones contractuales a las que los contratos puedan dar lugar, la motivación con base en la cual se decidió incluir las cláusulas exorbitantes, para que la Comisión pueda obtener dicha información, en caso de requerirlo, conforme a lo dispuesto por el último inciso del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

El último inciso del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establece:

“Salvo cuando esta ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información. Pero las comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta Ley se refiere...”.

No obstante, conforme a lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, es la Superintendencia de Servicios Públicos la entidad encargada de “... establecer los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las empresas de servicios públicos para que su presentación al público sea confiable”, siendo evidente entonces, que fue voluntad del legislador encargar de esta función de recolección de información a la entidad destinada a ejercer la vigilancia y control sobre las empresas de servicios públicos.

Tan cierto es lo anterior, que la Ley 689 de 2001 (30) , reformatoria de la Ley 142 de 1994, introdujo nuevas disposiciones, entre las cuales, su artículo 14 estableció que la Superintendencia de Servicios Públicos debe establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia; y en su artículo 15, le atribuyó así mismo la función de elaborar un formato único de información que sirva de base para alimentar el sistema único de información, para lo cual tendrá en cuenta, entre otros, “Las necesidades y requerimientos de las comisiones de regulación”.

En tales términos, es claro entonces que, en la medida en que las comisiones de regulación requieran algún tipo de información específica de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben recurrir a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que sea esta quien les exija a tales empresas el suministro de la referida información, de tal manera que la misma sea canalizada a través de una sola entidad estatal que, en desarrollo de sus funciones de control, inspección y vigilancia, es la encargada, como ya se vio, del sistema único de información.

Conforme a lo expuesto, para la Sala no cabe duda de que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico carecía de competencia para exigir a las empresas de servicios públicos la conservación de cierta información o documentos, puesto que esa es una función que directamente le fue encomendada a la Superintendencia de Servicios Públicos, ya que se trata de la entidad legalmente encargada del establecimiento, administración, mantenimiento y operación del sistema de información alimentado con aquella que sea suministrada por los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia; en consecuencia, prospera el cargo en contra del artículo 1.3.3.2. de la Resolución acusada, cuya nulidad la Sala declarará.

5) ART. 1.3.4.9.—En esta disposición, titulada contratos especiales para la gestión de servicios públicos, la entidad demandada estableció una serie de contratos que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a las que se les aplica la resolución, pueden celebrar para efectos de la gestión de tales servicios:

Contrato de concesión de aguas.

Contrato de administración profesional de acciones.

Contratos de concesión para prestar el servicio en áreas de servicio exclusivo.

Contratos para transferir la propiedad de los bienes destinados a la prestación de servicios.

Contrato de arrendamiento.

Contrato de Administración.

Otras modalidades contractuales que implican la financiación, construcción, operación, administración y entrega de los sistemas.

Contratos que permiten a terceros la expansión de las redes para obtener el servicio para sí o para otros cuando se prestan por entidades públicas.

Contratos para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para la prestación de un servicio que las entidades oficiales estén prestando.

Contratos para acceso a las redes por parte de otras personas prestadoras de servicios o grandes consumidores de los mismos.

Contratos para la extensión de redes que en principio solo favorecen a una persona.

Contratos de asociación.

Contratos que combinen cualquiera de las modalidades mencionadas.

Advierte la Sala sin embargo que, de un lado, los contratos allí enunciados, hacen parte de los que la misma Ley 142 de 1994 menciona expresamente en sus artículos 31, 39 y 40; y de otro lado, que el artículo acusado al enunciar esos negocios jurídicos, alude a los contratos que los prestadores de servicios públicos, “... en ejercicio de la autonomía de la voluntad...”, pueden celebrar, “... entre otros...”; lo que significa que en manera alguna está restringiendo la posibilidad de celebrar los contratos que tales personas consideren necesarios para la cumplida prestación de los servicios a su cargo, como tampoco fue la intención del legislador; y la comisión, simplemente se limitó a hacer una enunciación, no taxativa, de los distintos negocios jurídicos más frecuentes y propios de esta clase de actividad, teniendo en cuenta para ello, los enunciados por la ley de servicios públicos domiciliarios; es decir que la entidad demandada, en esta disposición, no añadió nada a lo que ya había dispuesto la ley, ni reglamentó sus normas.

6) ART. 1.3.4.10.—Esta norma, contiene una “regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios”, disponiendo el deber de incluir en los contratos: a) las fórmulas tarifarias correspondientes, su composición, modificación, etc., conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 87 de la Ley 142 de 1994; b) la sujeción del prestador del servicio, a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para prestar el servicio; c) las sanciones por incumplimiento de tales programas, criterios, etc., y d) los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación del servicio a los usuarios.

Al respecto, se observa que el título VI de la Ley 142 de 1994, contiene el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos, normas que contemplan algunas facultades de las comisiones de regulación, como la contenida en el numeral 87.8, conforme al cual dichas entidades serán quienes definan las características de calidad y grado de cobertura del servicio que es a lo que corresponde el carácter integral que debe tener toda tarifa; además, el parágrafo 1º de esta norma, refiriéndose a los contratos que se hagan mediante invitación pública con personas privadas, para la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios, en los cuales la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos, dispone que “... las fórmulas tarifarías, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente...”, deben ajustarse a los criterios establecidos en la misma ley, y que (...) deberán ser parte integral del contrato y la comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema...”(sic); conforme a lo expuesto, resulta evidente que al establecer la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en el acto acusado, la inclusión de las tarifas y sus variaciones en los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no está disponiendo nada distinto a lo que ya había ordenado la ley.

No sucede lo mismo con las otras disposiciones que, según este artículo de la resolución acusada, deben ser incluidas en los contratos, puesto que en parte alguna la ley establece tal obligación; y al ordenarlo la comisión demandada, está rebasando sus propias competencias, exigiendo requisitos de contratación que no contempla el ordenamiento jurídico superior; es necesario recordar, que conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, por regla general a los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos se les aplican las normas del derecho privado, ámbito dentro del cual impera el principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes, conforme al cual estos son libres de decidir si contratan o no, qué tipo de contrato celebran y qué cláusulas incluyen en sus negocios jurídicos, siempre y cuando no contravengan con ello normas de derecho público de la Nación ni atenten contra el orden público o las buenas costumbres.

Por ello, las excepciones a la aplicación de este régimen de derecho privado a los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, están expresamente consagradas en la ley, pues como ya se vio, es la misma Ley de Servicios Públicos Domiciliarios —142/94— la que establece de manera concreta y específica, una serie de disposiciones especiales, relativas a la contratación de esta clase de entidades, dentro de las cuales se encuentra precisamente y a título de ejemplo, la autorización expresa a las comisiones de regulación, para establecer en qué contratos es obligatoria la inclusión de las cláusulas excepcionales.

Sin embargo, dentro de esas disposiciones relativas a los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no se halla ninguna que autorice a las comisiones, para establecer como cláusulas obligatorias de los mismos, las relativas a la sujeción del prestador del servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para prestar el servicio; las sanciones a que está sujeto por incumplimiento de tales programas, criterios, etc., y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación del servicio a los usuarios; estipulaciones que, por otra parte, no son elementos esenciales de tales contratos y por lo tanto, no es legalmente obligatoria su inclusión.

En consecuencia, tales apartes del artículo 1.3.4.10. de la resolución demandada, serán anulados.

7) ART. 1.3.5.1.—Este artículo contiene los “Procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes para la gestión de servicios públicos” y dispone:

“En desarrollo del artículo 209 de la Constitución Nacional y para los efectos de la presente resolución se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir que:

a. Se acuse recibo por escrito, y se registren en forma ordenada en sus archivos, los datos de cualquier persona que se dirija a ella para solicitarle que se la tenga en cuenta en los contratos que versen sobre determinados bienes o servicios.

Para estos efectos, las personas interesadas pueden dirigirse, en cualquier tiempo, a las personas prestadoras de servicios públicos a las que se refiere esta resolución, manifestando su interés en ser tenidas en cuenta como proveedoras de bienes o servicios, para los contratos que estas hayan de celebrar. Tales personas deberán proporcionar su dirección, e informar sobre la clase de contratos en los que están interesados en participar; en caso de tratarse de personas jurídicas, deberán presentar sus más recientes estados financieros y un certificado de existencia y representación legal.

Las personas prestadoras deben conservar estas manifestaciones de interés durante un periodo de dos años, al cabo del cual pueden destruir los documentos del caso, dirigiéndose a la persona interesada para informarla sobre este hecho e invitarla a actualizar sus documentos, si lo tiene a bien.

b. Se dirijan a tales personas, por lo menos, invitaciones para presentar ofertas cuando sea necesario celebrar un contrato sobre alguno de los bienes o servicios que aquellas han ofrecido.

c. Se realice una evaluación objetiva de las propuestas que tales personas presenten, y solo se incluyan como elementos de tal evaluación, condiciones que sean razonables para asegurar que el contrato se cumplirá en las condiciones de plazo, precio y calidad necesarias para los fines del servicio.

Las personas prestadoras deben conservar, a disposición de las autoridades, los documentos que comprueben el cumplimiento de las obligaciones a las que este literal se refiere.

PAR.—El procedimiento establecido en este artículo, acompañado de una invitación hecha por el municipio a través de los medios de divulgación de la Cámara de Comercio más cercana a la entidad, a personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a municipios, al departamento del cual haga parte, a la Nación o a otras personas públicas o privadas, en el orden establecido en la Ley 142 de 1994, y de una publicación en periódico de amplia circulación en la zona, dirigida a las personas antes enunciadas, constituyen la invitación pública de que trata el artículo 6º de dicha ley”.

Lo primero que cabe advertir con respecto a este artículo, es que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico aduce que el mismo es desarrollo de lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política; no obstante, esta norma constitucional se refiere a los principios que rigen la función administrativa (31) —igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad—, y al deber de coordinación de las funciones de las autoridades administrativas, para el cumplimiento de los fines del Estado; no encuentra por tanto la Sala, cuál puede ser la relación de esta disposición constitucional con el artículo de la resolución en estudio, que se refiere a procedimientos de selección de contratistas que deben adelantar las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, ni se entiende cómo esa norma de la Carta puede ser el fundamento de la disposición acusada, que va dirigida indistintamente a personas públicas, a particulares y a empresas mixtas que sean prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

En segundo lugar, se observa que el contenido de la disposición acusada, es propio del ejercicio de la función reglamentaria, la cual, como ya se explicó, es de competencia exclusiva del Presidente de la República, y por lo tanto la entidad demandada excedió los límites de su propia competencia al expedirla.

En efecto, de su simple lectura, se deduce que mediante lo dispuesto en el artículo 1.3.5.1. de la resolución demandada, lo que pretendió la comisión fue darle forma y contenido a los que denomina la Ley 142 de 1994 como procedimientos que aseguren la posibilidad de concurrencia de oferentes, en sus artículos 34 y 35:

El primero, que impone el deber a las empresas prestadoras de servicios públicos de evitar privilegios y discriminaciones injustificadas en sus actos y contratos así como el de abstenerse de toda práctica que pueda generar competencia desleal o restricción de la competencia, establece como una práctica discriminatoria, “... cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores durante el trámite de cualquier acto o contrato en el que deba haber citaciones al público o a eventuales competidores, y que tenga como propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido en plena competencia”.

Por su parte, el segundo artículo mencionado, establece que “Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones”.

Son pues, normas que aluden a procedimientos de selección de contratistas por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y a la necesidad de que tales procedimientos garanticen el derecho de concurrencia de los interesados en contratar con dichas empresas, así como el tratamiento igualitario, transparente y objetivo que se les debe brindar a los participantes en tales procedimientos; inclusive, esta última norma, artículo 35 de la Ley 142 de 1994, también autoriza a las comisiones de regulación para exigir, por vía general, que los contratos de las empresas en cuestión, se celebren previa licitación pública, “o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes”.

No obstante, la ley, aparte de mencionarlos, no define ni perfila esos procedimientos —que distingue de la conocida licitación pública— que puedan asegurar o estimular la concurrencia de oferentes; por ello, en la medida en que resulte necesario dar contenido a esta disposición legal para su cumplida ejecución, debe hacerlo el gobierno a través de sus decretos, en virtud de la potestad reglamentaria de la ley, que le otorga el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política al Presidente de la República.

Y aquí resulta necesario reiterar la diferencia que existe entre la función constitucional otorgada al Presidente de la República en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, y la función que le otorga el artículo 370; son dos competencias distintas que no se excluyen sino que coexisten y se ejercen por la suprema autoridad administrativa de la Nación, en los términos autorizados por el Legislador, pudiendo ser delegada la segunda, en las comisiones de regulación.

En el caso de los procedimientos de selección de contratistas, distintos a la licitación pública, que menciona la Ley 142 de 1994, no se trata entonces de que el presidente ejerza la función que le fue atribuida por el artículo 370, de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, función que puede delegar en las comisiones de regulación de servicios públicos, sino que se trata de la función general de reglamentación de la ley, en este caso, de la Ley 142 de 1994, contentiva del régimen de los servicios públicos domiciliarios; y esa atribución, es una competencia exclusiva del Presidente de la República como suprema autoridad administrativa del país, indelegable por lo tanto, de tal manera que solo a través de sus decretos reglamentarios se puede cumplir, y nunca mediante actos administrativos de autoridades administrativas de inferior jerarquía, como lo son las comisiones de regulación de servicios públicos, las cuales, como ya se vio, si bien tienen la facultad de regular de manera general algunos aspectos de la contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben hacerlo en los términos y dentro de los estrictos límites impuestos por la misma ley, sin pretender con ello sustituir al Gobierno Nacional en su tarea de reglamentación.

El artículo 35 de la Ley 142 de 1994

“ART. 35.—Deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes”.

Esta norma, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-066 de 1997, en la cual sostuvo:

“Así mismo, lo relativo a la posibilidad de que las comisiones de regulación, de acuerdo con los artículos 31 y 35 de la Ley 142 de 1994, determinen de manera general la inclusión facultativa u obligatoria de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos y la celebración de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios requieran bienes o servicios provistos por terceros. Dice el actor que tales disposiciones son inconstitucionales, pues “el legislador de la Ley 142 de 1994 le creó al Presidente de la República, para que la ejerciera a través de las comisiones de regulación, una competencia para, so pretexto de ejercer “el control, la inspección y vigilancia” de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, reglamentar la gestión contractual en dichas entidades. Sin embargo, ni expresa ni tácitamente dicha competencia encuentra asidero en el artículo 370 de la Constitución Política”.

En verdad, tal competencia no la dispone expresamente el artículo 370 superior, pero en parte alguna la Constitución prohíbe que las comisiones de regulación dicten normas de carácter general que, no obstante no ser leyes, puedan constituir el parámetro objetivo por el actor reclamado. Así, teniendo en cuenta que las comisiones de regulación derivaron esa competencia directamente de la ley y esta fue facultada por los artículos 365 y 367 de la Constitución para organizar lo relativo a los servicios públicos en general, y a los domiciliarios en particular, lo cual incluye, desde luego, la posibilidad de desarrollar dentro del marco legal lo referente a los contratos de manera independiente de la Ley 80 de 1993, como tantas veces se ha sostenido en este pronunciamiento, no es admisible el cargo imputado por el actor, en razón a que no existe el traslado de competencias del legislador al Presidente de la República, sino que se trata, se repite, de una facultad atribuida por el legislador directamente a las comisiones de regulación, que en este sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y en la ley” (las negrillas son de la Sala).

En cuanto a la aplicación del artículo 35 de la Ley 142 de 1994, observa la Sala que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, expidió la Resolución 009 de 1994, en la cual dispuso:

“ART. 6º—Obligación de comprar energía en las mejores condiciones objetivas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 143 de 1994 y en los artículos 35, 73,16 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, los comercializadores en el mercado regulado y las empresas distribuidoras, deben comprar energía mediante procedimientos que aseguren condiciones transparentes y de libre concurrencia.

“En consecuencia, para la celebración de los contratos de energía de que trata el artículo anterior, cualquiera sea su modalidad, las empresas deberán utilizar mecanismos que estimulen la competencia de oferentes. Para ello, deberán solicitar y dar oportunidad en igualdad de condiciones, para que las empresas generadoras actuales y otros agentes económicos interesados en desarrollar proyectos de generación, presenten propuestas de suministro de energía, las cuales serán evaluadas con base en factores de precio y otras condiciones técnicas objetivas que serán definidas previamente a la iniciación de los trámites de contratación. Para estimular la competencia, los esquemas de solicitud utilizados para atender la demanda de cada empresa, deben permitir la oferta de suministros parciales de energía por distintos generadores”.

ART. 7º—Contratos de energía en empresas con negocios integrados. Las empresas que a la fecha de vigencia de esta resolución presten en forma combinada las actividades de generación y distribución deberán igualmente utilizar mecanismos que estimulen condiciones objetivas de concurrencia para garantizar la atención de la demanda del mercado cubierto por su negocio de distribución, de acuerdo a los porcentajes indicados en el artículo 5º. Con ese fin, estas empresas deberán solicitar y dar oportunidad a otras empresas de generación y a otros agentes privados para presentar propuestas de suministro. El rechazo de las propuestas presentadas no puede fundarse en razones que permitan proteger una generación ineficiente (negrillas fuera del texto original).

Se advierte en los términos de las anteriores disposiciones, cómo la CREG, en ejercicio de la facultad que para ello les otorgó a las comisiones de regulación el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, impartió instrucciones a ciertos operadores de servicios públicos domiciliarios, en el sentido de celebrar sus contratos implementando mecanismos que aseguren la libre concurrencia, explicando que los mismos consisten en permitir que las personas interesadas y con capacidad para ello, presenten sus ofertas de suministro; pero así mismo, se abstuvo de indicarles en forma expresa y detallada, cómo debían ser tales procedimientos, que la misma ley no reguló y que por lo tanto, debían ser objeto de reglamentación por parte del Presidente de la República, a través de un decreto reglamentario.

Esta disposición, también ha sido entendida por la doctrina como la posibilidad de impartir instrucciones sobre el procedimiento de selección de contratistas que deben adelantar los operadores de servicios públicos domiciliarios a que alude, pero sin llegar a conferirle competencia para crear dichos procedimientos (32) :

“Contratos que requieren concurrencia de oferentes

Los contratos que se encuentren en las circunstancias previstas en el artículo 35 de la Ley 142, deben someterse al procedimiento de licitación pública o al de concurrencia de oferentes. Con el fin de impedir abusos de posición dominante de algunos proveedores de servicios y promover la competencia y competitividad en los mismos, la Ley 142, estableció para las empresas que tengan posición dominante en el mercado y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, que tengan que adquirir el bien o el servicio distribuido por medio de procedimientos que garanticen la participación a los eventuales contratistas en igualdad de condiciones. Para tal efecto facultó a las comisiones de regulación para exigir por vía general que los contratos se celebren previa licitación pública o por medio de procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes (33) .

En desarrollo de la disposición citada, lo adecuado es entender que en los casos en que se trate de proveedores estatales de servicios podría exigírseles que celebren estas modalidades de contratos con sujeción a la Ley 130; pero, si se trata de proveedores no estatales, esto es, mixtos o privados, la exigencia que debe hacérseles es que se sometan al régimen de licitación pública regulado en el Código de Comercio (34) .

En el caso de existir en el mismo mercado relevante operadores estatales, mixtos y privados lo adecuado sería someterlos al mismo procedimiento, que para el caso parece ser el más adecuado el previsto para las entidades privadas en el Código de Comercio” (la Sala resalta).

Por las anteriores razones, considera la Sala que no le correspondía a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la tarea de definir, delimitar o establecer en qué consisten los procedimientos que aseguren o estimulen la posibilidad de concurrencia en la selección de contratistas por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en la forma en que lo hizo en el artículo acusado de la Resolución 151 de 2001, en el que además estableció una serie de requisitos que debían cumplir las mencionadas empresas en el proceso de seleccionar a sus propios contratistas, imponiéndoles en esta forma obligaciones que no están contempladas en la ley y que fueron, en consecuencia, creadas por una instancia administrativa que carecía de competencia para ello.

Si la norma legal requería desarrollo para su aplicación, le correspondía al Presidente de la República, a través de un decreto reglamentario, la expedición de las disposiciones que fueran necesarias para dar contenido y precisión a lo dispuesto por el legislador, con miras a hacer ejecutable su voluntad, y le competía en tal caso a la Comisión de Regulación que advirtió el vacío, la recomendación al Gobierno en el sentido de reglamentar dicha norma legal, pero no la elaboración directa de disposiciones generales que pretendieran llenar tal vacío, rebasando con ello los propios límites legales de su actuación.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera que los cargos contra el artículo 1.3.5.1. de la Resolución 151 de 2001, están llamados a prosperar, y así será declarado en la parte resolutiva de esta providencia.

8) ART. 1.3.5.2.—Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes.

En este artículo, la comisión demandada estableció los casos en los cuales las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la resolución 151, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.

Con relación a esta disposición, se observa que el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, tal y como ya se dijo, dispone que las comisiones de regulación pueden, frente a las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros y en los casos de otros contratos, exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, por lo cual, mediante un acto administrativo general como el demandado, perfectamente pueden imponer esta clase de obligación.

En consecuencia, no prospera el cargo contra este artículo.

9) ART. 1.3.5.3.—Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes.

En este artículo demandado de la Resolución 151 de 2001, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, establece que los contratos de las entidades allí enunciadas, se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, disposición que a juicio de la Sala, resulta ilegal, toda vez que, tal y como ya se estableció, el organismo demandado no tenía competencia para establecer cómo deben ser los procedimientos de selección que estimulen la concurrencia de oferentes, distintos de la licitación pública, a los que se refiere la Ley 142 de 1994, puesto que tal desarrollo de la norma legal es propio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República y no hace parte de las facultades y competencias atribuidas a las distintas comisiones de regulación; y si la entidad no tenía competencia para establecer tales procedimientos, pues tampoco la tenía para sujetar a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios al cumplimiento de los impuestos por ella en la Resolución 151 de 2001, razón por la cual, se declarará la nulidad parcial del artículo acusado, en cuanto a la frase “de que trata esta resolución”.

10) ART. 1.3.5.4.—Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes.

En este artículo, la comisión demandada estableció aquellos casos en los cuales consideró que no era necesario adelantar licitación pública o procedimientos regulados, incluyendo eventos en los que la ley de contratación estatal también ha establecido excepciones a tal obligación, como son:

— Contratos de menor cuantía, conforme a la forma de determinarlos consagrada en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993;

— Contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles;

— En caso de urgencia manifiesta, por plazos no superiores a 6 meses.

— Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni haya pluralidad de oferentes;

— Los contratos celebrados con organismos internacionales de los que sea miembro Colombia o en el marco de convenios internacionales.

Observa la Sala que esta disposición, dirigida a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es apenas la manifestación de la potestad legal de las comisiones de regulación de determinar la obligatoriedad o no a cargo de dichas empresas, de adelantar procesos licitatorios o procedimientos regulados para la selección de sus contratistas, contemplada en el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, y que así como les permite determinar en qué eventos deben tales entidades realizar los mencionados procedimientos de selección, pueden también establecer aquellos casos en los que consideren que ello no es necesario, que fue precisamente lo que hizo en esta disposición acusada la CRA.

En consecuencia, no prosperan los cargos contra este artículo.

11) El artículo 1.3.5.5, que dispone: selección de los contratistas en los contratos que celebran las entidades territoriales y en general las entidades oficiales cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones o similares.

En esta norma y con el fin de garantizar la selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, la entidad demandada estableció unas reglas a las que deben someterse las entidades estatales que celebren contratos cuyo objeto sea el allí mencionado:

1. Planeación. Para poder iniciar el proceso de selección del contratista, la entidad deberá disponer de la información básica que le permita la elaboración de unos formatos para la solicitud de propuestas o términos de referencia completos en los cuales se incluya información sobre la red, los bienes asociados a la prestación del servicio, número de usuarios actuales y potenciales y las actuales condiciones administrativas y financieras de la persona que está prestando el servicio.

2. Publicidad. Todas las actuaciones dentro del procedimiento son públicas y por lo tanto, los interesados tienen acceso en condiciones de igualdad a la información de que disponga la entidad, en especial a los estudios y análisis en que se ha basado la entidad para la formulación de los pliegos o términos de referencia. Solo podrá alegarse reserva documental en aquellos casos en los cuales así expresamente lo determine la ley.

3. Convocatoria. Antes de iniciarse el procedimiento a través del cual se espera garantizar la selección objetiva del contratista, la persona prestadora hará al menos una publicación en diarios de amplia circulación y difusión nacional.

4. Transparencia. Antes de la iniciación del proceso, la entidad dejará a disposición de los interesados la información básica que tomará en cuenta en el proceso, incluyendo un cronograma razonable de las diferentes etapas del mismo y celebrará al menos una audiencia en la cual informará a los interesados el alcance y condiciones especiales del contrato que pretende celebrar.

5. Registro de Proponentes. Para la celebración de los contratos, las entidades proponentes no requieren estar inscritas en el registro de proponentes a que hace referencia el artículo 22 de la Ley 80 de 1993; no obstante, la entidad podrá preparar un instrumento público de requisitos técnicos, económicos y administrativos mínimos que publicará con antelación al procedimiento contractual, el cual se incluirá como factor clasificatorio en el proceso de selección del contratista. En caso de no existir el registro, en los pliegos de condiciones se deberán establecer requisitos mínimos de carácter técnico, económico y administrativo que deben cumplir los proponentes.

6. Criterios objetivos de selección. En todos los casos aquí previstos, la entidad contratante deberá incluir en los formatos para la solicitud de propuestas, pliego de condiciones o términos de referencia, los criterios claros, precisos, cuantificables y objetivos que tomará en cuenta al calificar, clasificar o seleccionar al contratista y entre los cuales debe incluir los siguientes:

a. Requisitos mínimos de calidad, continuidad, cobertura y sujeción a tarifas y fórmulas tarifarias que hacen parte esencial y necesaria de la propuesta básica.

b. Experiencia previa de los funcionarios que directamente ejecutarían el contrato.

c. Estructura administrativa.

d. Capacidad financiera.

e. Las tarifas, su actualización y las fórmulas tarifarias.

f. La disponibilidad para financiar expansiones obligatorias.

g. Otros aspectos determinantes en la adjudicación, de acuerdo con los estudios previos que se hayan realizado.

7. Sujeción a tarifas e indicadores. En todos los procesos de contratación en los cuales se establezca que el prestador de los servicios puede cobrar tarifas reguladas a sus usuarios, estas, las fórmulas tarifarias e indicadores de calidad, continuidad y cobertura deben ser parte de la oferta y estarán incluidas como parte integrante del contrato que se celebre.

8. Sujeción a la regulación. A pesar de que existe libertad contractual, en el contrato se dejará expresa constancia que el prestador de los servicios se somete a las normas regulatorias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

9. Control. La responsabilidad directa del control de la ejecución del contrato estará a cargo de la entidad contratante, la cual debe indicar expresamente en el contrato el sistema de interventoría que se aplicará sobre el mismo. La auditoría externa que, de conformidad con la ley, contrate la persona prestadora del servicio verificará el control sobre la gestión contractual e informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el resultado de su actividad.

10. Economía. En los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos.

11. Competencia. En los pliegos se garantizará que no se incurra en prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia por parte de los posibles oferentes.

PAR.—En los casos previstos en el presente artículo, los pliegos de condiciones, términos de referencia o formato para la solicitud de propuestas (FSP), deberán incluir el borrador del contrato y las metas de cubrimiento y, en general, del servicio esperado por la entidad contratante, para lo cual deberá tener en cuenta los indicadores a que hace referencia el artículo 52 de la Ley 142 de 1994”.

Con relación a esta disposición acusada, observa la Sala que mediante ella, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico desbordó el marco de sus competencias, toda vez que es el legislador el llamado a establecer las normas de contratación aplicables a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conforme a lo dispuesto por el artículo 365 de la Constitución Política, que le defiere la función de fijar el régimen jurídico al que estarán sometidos los servicios públicos; en desarrollo de esta competencia, la Ley 142 de 1994 dispuso en su artículo 32 y en el parágrafo del artículo 39, que los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos, se rigen por las normas del derecho privado, salvo las excepciones estipuladas por la ley; y según lo establecido en el artículo 31, los contratos que celebren las entidades estatales que prestan, los servicios públicos domiciliarios, no están sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación, salvo las excepciones contempladas expresamente en la misma ley.

Por otra parte, ya se vio cómo esta ley de servicios públicos, también estableció de forma expresa aquellos eventos en los cuales se permite a las comisiones de regulación tomar decisiones en materia contractual, expidiendo actos administrativos generales contentivos de regulaciones en esos específicos aspectos en los que puede intervenir por autorización legal, como es el caso, por ejemplo, de la facultad que tienen de establecer en cuáles contratos será obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales o cuáles requieren del trámite previo de una licitación pública; sin embargo, en parte alguna de la ley, se las autoriza para imponer requisitos y exigencias que deban cumplir las empresas prestadoras de servicios públicos antes y durante los procesos de selección de sus contratistas, en la forma en que lo hizo la entidad demandada en el artículo en estudio, en el cual, les creó obligaciones y deberes que no están contemplados en la ley.

Ahora bien, se reitera en este punto que, cuando las comisiones de regulación adviertan la necesidad de reglamentación de la ley en aspectos que por su generalidad o falta de claridad impiden o dificultan su efectiva aplicación, deberán acudir a la autoridad competente, para que sea ella quien efectúe tal reglamentación, pero no pueden ellas, directamente, arrogarse tal facultad.

En consecuencia, prosperan los cargos contra la norma en estudio y así se declarará.

12) ART. 1.3.7.1.: Esta disposición hace parte de un capítulo —Sección— denominado “áreas de servicio exclusivo” y establece que los contratos que vayan a celebrar las entidades territoriales competentes para otorgar áreas de servicio exclusivo en la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se regirán por las normas de dicho capítulo.

13) ART. 1.3.7.2.: En este artículo, denominado tipo de contrato, establece la Comisión de Regulación demandada que el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo se hará siempre a través de contratos de concesión, previa la celebración de un proceso licitatorio.

Con relación a estas dos normas del acto acusado, observa la Sala que el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, con miras a garantizar que la cobertura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, gas combustible distribuido por red y energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, establece la facultad de las entidades territoriales competentes, para fijar áreas de servicio exclusivas, con el fin de que solo la empresa contratista de servicios públicos escogida pueda prestar sus servicios en dicha área durante un tiempo determinado; por su parte, el parágrafo 1º de este artículo, dispone:

“PAR. 1º—La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, como se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos” (las negrillas son de la Sala).

Se observa entonces, que esta norma en forma expresa les está atribuyendo a las comisiones de regulación la facultad de determinar los lineamientos generales de los contratos que celebren las entidades territoriales para efectos de entregar áreas de servicio exclusivas, lo cual implica, a juicio de la Sala, la facultad de determinar que tal entrega se efectúe a través de contratos de concesión, como lo dispuso en el artículo acusado en estudio, así como que los mismos se celebren como producto del adelantamiento de una licitación, toda vez que, no solo la norma así lo dispone, haciendo incluso alusión expresa a las licitaciones que precedan a estos contratos, sino que de otra parte, como ya se vio, el artículo 35 de la misma ley, dispone que las comisiones de regulación pueden exigir, por vía general, que ciertos contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se celebren previa licitación pública o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes.

En las anteriores condiciones, se concluye sin dificultad, que la entidad demandada, sí tenía competencia para expedir una disposición como la contenida en el artículo en estudio, y por lo tanto, los cargos en su contra no tienen vocación de prosperidad.

Conclusión:

A juicio de la Sala, las anteriores consideraciones conducen a concluir que se acreditó en el plenario la ilegalidad aducida en la demanda respecto del artículo 1.3.3.2., el artículo 1.3.4.10 en las siguientes disposiciones: “... también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio. Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios”, y los artículos 1.3.5.1, 1.3.5.3 y 1.3.5.5 de la Resolución 151 de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, razón por la cual se declarará su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARASE la nulidad del artículo 1.3.3.2, el artículo 1.3.4.10 en las siguientes disposiciones: “... también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio. Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios”, y el artículo 1.3.5.1, la frase “de que trata esta resolución”, del artículo 1.3.5.3 y el artículo 1.3.5.5, de la Resolución 151 de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA.

2. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

3. Sin costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Ver sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 13 de mayo de 2004, Expediente AP-020, actor: Jesús María Quevedo; del 10 de febrero de 2005, Expediente AP-00254, actor: Exenober Hernández; del 26 de enero de 2006, Radicación AP-54001-23-31-000-2002-01944-01, Actor: Corporación Colombia Transparente ONG.

(2) Sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 16.257. Actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP.

(3) Cfr. Del carácter singular del derecho de la competencia en los servicios públicos domiciliarios, en Contexto, Revista de Derecho y Economía, Nº 13, abril de 2002, Universidad Externado de Colombia, pág. 22 y ss. y Corte Constitucional Sentencia C-037 de 2003.

(4) “Legislador y juez: ¿Garantías o amenazas al modelo de prestación de los servicios públicos domiciliarios?” en Revista Contexto, Revista de Derecho y Economía, Universidad Externado de Colombia, agosto de 2004, edición especial Nº 18.

(5) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, auto de 17 de febrero de 2005, Expediente 27673, Radicación: 500012331000200300277 01, actor: Rodrigo Villamil Virgüez, demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y Otros, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(6) Sobre el alcance de las funciones regulatorias como instrumento de intervención estatal ver Naranjo Mesa, Vladimiro, Análisis constitucional de la Sentencia C-1162 de 2000, en “Servicios Públicos Domiciliarios - Actualidad Jurídica tomo IV”, publicación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Imprenta Nacional, Bogotá, 2001, págs. 59-67.

(7) Sobre esta faceta de la policía administrativa en servicios públicos Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 16 de junio de 1999, Rad. 931, C.P. Luis Camilo Osorio; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas Públicas de Neiva y otros, Radicación: 41001-23-31-000-2003-(Ap-01470)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 26 de enero de 2006, Rad.: AP-54001-23-31-000-2002-01944-01, actor: Corporación Colombia Transparente ONG, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 25 de octubre de 2006, Radicación: AP-25000-23-24-000-2004-01843-02, actor: José Omar Cortés Quijano, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y La reestructuración de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: hacia un nuevo control de gestión empresarial en Régimen Jurídico Empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, Universidad Externado de Colombia, octubre de 2004, pág. 173 y ss.

(8) Sobre los subsidios como instrumento de intervención estatal vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2006, Radicación AP-66001-23-31-000-2004-00543-01, actor: José Omar Cortes Quijano, demandado: municipio de Pereira, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Concepto SSPD 20011300000310 en Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Servicios Públicos Domiciliarios, Actualidad Jurídica, tomo IV, Bogotá, 2001, págs. 229 y ss; Los deberes de la solidaridad en el modelo tarifado de los servicios públicos domiciliarios, en Contexto, Revista de Derecho y Economía, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, septiembre de 2004, Ed. Especial Nº 19, págs. 41 y ss.

(9) Sobre la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos domiciliarios ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 2006, Rad. AP-25000-23-24-000-2004-01843-02, actor: José Omar Cortés Quijano, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Como por ejemplo a través de las tasas ambientales, al respecto ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007, Rad. AP 4400123310002004000640 01, Actor: Álex Adolfo Pimienta Solano, demandado: municipio de Albania y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) La Corte Constitucional en Sentencia C-272 de 1998, declaró la exequibilidad del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, en el que esta atribuyó a las comisiones de regulación el ejercicio de la función presidencial de fijar las políticas generales de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en el evento en que el presidente resolviera delegarlas.

(12) Sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 16257, ya citada.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-066 de 1997.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(15) Naranjo Mesa, Vladimiro, Análisis constitucional de la Sentencia C-1162 de 2000, en “Servicios Públicos Domiciliarios - Actualidad Jurídica tomo IV”, publicación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Imprenta Nacional, Bogotá, 2001, págs. 67 y ss.

(16) Vidal Perdomo, Jaime, Las comisiones de regulación en los servicios públicos, en Revista de Derecho Público, Facultades de Derecho, Nº 11, Universidad de los Andes, junio de 2000, Bogotá, pág. 222.

(17) Expediente C-1162. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.

(18) El artículo 14 contiene una serie de definiciones, y en el numeral 18 establece: “Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”.

(19) Artículo 69.—Organización y naturaleza. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes Comisiones de regulación:

69.1. Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico.

69.2. Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía.

6.3. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones”.

(20) ART. 69, Parágrafo: “Cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo”.

(21) Ibáñez Najar, Jorge Enrique; Estudios de Derecho Administrativo. Universidad Sergio Arboleda, 1ª ed. 2005, pág. 255.

(22) Sentencia C-557 del 15 de octubre de 1992.

(23) Sentencia C-302 del 5 de mayo de 1999.

(24) Sentencia C-028 del 30 de enero de 1997.

(25) Expediente 11.857; M.P.: Carlos Betancur Jaramillo.

(26) Sentencia C-272 del 3 de junio de 1998. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. En esta Sentencia, la Corte consideró que el Presidente de la República bien podía delegar sus funciones si era autorizado para ello por el legislador, en los términos establecidos del artículo 211 de la Constitución Política; y de otro lado, observó que el legislador les atribuyó directamente a las comisiones de regulación otras funciones, que no corresponden al desarrollo del artículo 370 de la Carta, para lo cual aquel estaba autorizado también.

(27) Sentencia del 6 de septiembre de 2000, Expediente C-1162.

(28) Aunque la Ley 689 es posterior al acto acusado, se observa que la disposición que modificó mediante este artículo tenía el mismo sentido, aunque su redacción era otra: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”. Por su parte, el artículo 32 de la Ley 80, dispone: “Parágrafo 1º. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades” (la Sala resalta); es decir que en realidad, mediante este parágrafo lo que se dispuso fue la no aplicación de la Ley 80 de 1993 a los contratos allí enunciados; por lo tanto, la remisión de la Ley 142 de 1994 a esta norma, significa que a los contratos de las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios, tampoco les son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993.

(29) Sentencia C-066 de 1997.

(30) Si bien esta ley, como ya se dijo, es posterior a la expedición del acto administrativo acusado, puesto que fue publicada el 31 de agosto de 2001 mientras que aquel es del 23 de enero del mismo año, sus disposiciones reiteran la competencia que le otorgó la Ley 142 de 1994 a la Superintendencia de Servicios Públicos para establecer los sistemas de información que deben organizar y actualizar las empresas de servicios públicos.

(31) “ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

(32) Atehortúa Ríos, Carlos Alberto; “Servicios Públicos Domiciliarios. Legislación y Jurisprudencia”. Dike Editores, 2ª ed., 2005, en el acápite denominado “Casos en los cuales debe aplicarse parcialmente la Ley 80”, pág. 141.

(33) Sobre el tema ver resoluciones CRA 151 de 2001 y 242 de 2003.

(34) En relación con este tema los artículos 860 y 861 del Código de Comercio, establecen lo siguiente:

ART. 860.—En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás.

ART. 861.—La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer, la celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso.

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