Sentencia 20487 de 15 de noviembre de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITO DE CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE DINEROS

No tiene sujeto activo calificado.

EXTRACTOS: «El libelista parte de una premisa que da por demostrada, pero sin reflexión alguna que mueva a tal convicción. Dicha premisa consiste en la afirmación a priori según la cual, el delito de captación masiva y habitual de dineros se tipifica única y exclusivamente cuando en tal conducta incurren personas vinculadas al sistema financiero.

En otras palabras, para el censor, como FODEMM es una empresa asociativa, sin ánimo de lucro, y no un establecimiento perteneciente al sistema financiero, no podía aplicarse contra los directivos de FODEMM, ni por complicidad contra el revisor fiscal, el numeral 3º del artículo 208 el estatuto orgánico del sistema financiero (D.L. 663/93), que tipifica el delito la captación masiva y habitual de dineros.

Como se indica a continuación, si bien el delito de captación masiva y habitual fue introducido a la legislación colombiana con el Decreto 2920 de 1982, recogido en el estatuto orgánico del sistema financiero (D.L. 663/93), ello no significa que sea un tipo de sujeto activo calificado, ni que solo pueda endilgarse a quien despliegue esa conducta desde alguna entidad integrada a la estructura general del sistema financiero (5) .

3. Se precisa recordar que el artículo 208, numeral 3º del Decreto 663 de 1993, tipificó el delito de captación masiva y habitual, en los siguientes términos:

“Captación masiva y habitual. Quien capte dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años”.

La misma conducta permaneció como delito en aquel estatuto financiero, hasta que fue incorporada al Código Penal, Ley 599 de 2000, bajo el nombre de captación masiva y habitual de dineros, cuyo artículo 316, es idéntico:

“ART. 316—Captación masiva y habitual de dineros. Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años”.

Está en lo cierto la procuradora delegada al sostener que el sujeto activo es indeterminado por cuanto no exige ningún tipo de cualificación jurídica, sino que incurre en él cualquier persona que capte en forma masiva y habitual dineros del público, vale decir, que realice la función de intermediación financiera, propia de este sector, sin autorización legal. Por ello, si los que ejecutan la conducta pertenecen a una empresa asociativa, similar a una cooperativa, o de economía solidaria —como FODEMM—, resultan también sujetos activos del tipo penal, por atentar contra el orden económico y contra el sistema financiero, por alterar el método reglado de captación y utilización de los recursos del público, y como el ofrecimiento del crédito.

El delito de captación masiva y habitual de dineros es de mera conducta o actividad, pues no exige resultado alguno para su adecuación típica. Por tanto, es factible que concurse con los ilícitos concurrentes, como sucedió en este evento con la estafa.

Tan es así, que el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988 al definir lo que se entiende por captación masiva y habitual, expresa:

“Para los efectos del Decreto 2920 de 1982 se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos...” (negrillas).

Lo anterior significa que cualquier persona, natural o jurídica, sin requisitos especiales, eventualmente podría incurrir en captación masiva y habitual de dineros. Si es una persona jurídica quien lo hace sin las autorizaciones legales, además de las responsabilidades penales individuales, podrá ser sancionada administrativamente por la entidad que ejerza la inspección y vigilancia; como Dancoop, que al tiempo de los hechos vigilaba los fondos de empleados. Y la captación masiva y habitual será delito predicable obviamente de la persona natural, por ejemplo, si recauda dinero a título de mutuo, o para administrarlo, de por los menos 20 personas, o adquiere más de 50 obligaciones, valiéndose de cualquier medio publicitario para atraer clientela.

El artículo 1º del Decreto 1981 de 1988 define lo que se entiende por captación masiva y habitual, y enlista distintas alternativas de ocurrencia, como las mencionadas en el párrafo anterior a manera de ejemplo.

Ahora bien, las personas naturales que desempeñan cargos de dirección, confianza, manejo, certificación, auditoría, revisión fiscal, etc., al servicio de un ente jurídico no pueden evadir la responsabilidad penal que les corresponde por incurrir en conductas delictivas, según su culpabilidad claro está, bajo el pretexto de que la violación de la ley fue cometida por la persona jurídica.

Esa discusión fue superada de tiempo atrás, e inclusive desde la óptica normativa, al punto que el artículo 29 del Código Penal, Ley 599 de 2000, preceptúa:

“También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de urna persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado”.

La consagración típica de la captación masiva y habitual de dinero está destinada a proteger el “sistema financiero”, integrante del “orden económico social”, que puede ser perturbado por cualquier persona que capte dinero en forma masiva y habitual sin la autorización de la autoridad competente.

Del mismo modo, el orden económico social se tutela en el Código Penal —Ley 599 de 2000— con la sanción de conductas tales como el acaparamiento (art. 297), la alteración de pesos y medidas (art. 299), el agiotaje (art. 301), el pánico económico (art. 302), la usura (art. 305), entre otras, ninguna de las cuales exige para su tipificación que la actividad prohibida se realice por alguien en quien recaiga alguna calidad específica.

Otros delitos, en cambio, que también conspiran contra el “sistema financiero” únicamente pueden ser cometidos por sujetos activos calificados. Así, por ejemplo, el delito de utilización indebida de fondos captados del público (art. 314) solo puede cometerlo el director, administrador, representante legal o funcionario de las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria. Idéntica situación ocurre con el ilícito de operaciones no autorizadas con accionistas o asociados (art. 351).

4. De ese modo, siendo FODEMM una empresa asociativa, sus directivos bien pudieron incurrir en el delito de captación masiva y habitual de dineros, al expedir sin autorización de la autoridad competente y sin el lleno de los requisitos legales los “bonos solidarios”, colocados entre los asociados y entre el público en general con el fin de capitalizarse.

No se discute que FODEMM sí podía emitir los “bonos solidarios”. Pero ello, para colocarlos exclusivamente entre los asociados y con el lleno de todos los requisitos legales, entre otros, la autorización de Dancoop y la constitución de un aval con una entidad financiera, lo que implicaba la intervención de la Superintendencia de Valores y de la Superintendencia Bancaria, como bien lo sabían los miembros de la junta directiva, que establecieron comunicación con aquellas entidades, pero hicieron caso omiso a sus recomendaciones. Estas particularidades fueron atinadamente expuestas por el Tribunal Superior de Medellín en su fallo.

En cuanto a los servicios de ahorro y crédito de los fondos de empleados, el artículo 22 del Decreto 1481 de 1989 es diáfano al establecer que podrán prestarse “únicamente a sus asociados y con los requisitos que establezcan los reglamentos y de conformidad con lo que dispongan las normas que reglamentan la materia”.

A la sazón, el artículo 11 de los estatutos de FODEMM, se advierte que esa entidad podía captar ahorros pero solo de sus asociados y para su posterior colocación entre aquellos.

Entonces, no está en lo cierto el libelista cuando afirma que las directivas de FODEMM no incurrieron en delito al captar masiva y habitualmente dinero, solo porque el fondo de empleados no pertenecía al sistema financiero».

(Sentencia de casación, 15 de noviembre de 2005. Radicación 20487. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Lombana Trujillo).

(5) De conformidad con el artículo 1º del Decreto-Ley 663 de 1993, el sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera: a) Establecimientos de crédito; b) Sociedades de servicios financieros; c) Sociedades de capitalización; d) Entidades aseguradoras, y e) Intermediarios de seguros.

(...).

PRUEBA ILÍCITA Y PRUEBA ILEGAL

Concepto y consecuencias.

EXTRACTOS: «1. El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que: “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

1.1. Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima (6) ; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de confirmad con la Carta y las leyes deberá determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que esta (7) .

1.2. La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 superior.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba».

(6) Constitución Política, artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

(7) Confrontar: Sentencia de Casación del 8 de julio de 2004 (M.P. Dr. Herman Galán CastelIanos, rad. 18451), providencia donde la Sala analiza la doctrina y se perfila la línea jurisprudencial.

(...).

DOCUMENTOS PRIVADOS

El incumplimiento de formalidades no los hace ineficaces en el campo penal.

EXTRACTOS: «6. En el ámbito de la investigación y la responsabilidad penal, no es acertada la afirmación del censor, según la cual por carecer de firmas del representante legal y de otros miembros de la junta directiva, las actas son inválidas y no tienen mérito probatorio.

Una cosa es la validez de las actas en el sentido de oponibilidad a terceros, en el universo de los negocios jurídicos regulados por el derecho civil, y otra muy diferente es la capacidad demostrativa o suasoria en el seno de una investigación penal.

Para la oponibilidad a terceros los documentos en general deben acatar todos los requisitos que la ley establece; es en este campo donde es factible hablar de eficacia o validez. En cambio, para el análisis en cuanto a la responsabilidad penal de los involucrados, los documentos se evalúan con arreglo a los parámetros de la sana crítica.

Es que si el libelista tuviere razón, para eludir la responsabilidad penal en cualquier sociedad, bastaría confeccionar los documentos en forma irregular; y entonces se daría al traste con aquel principio universal de derecho según el cual nadie puede argumentar en beneficio suyo su propia culpa.

Es cierto que el artículo 38 del Decreto 1491 de 1989, reglamentario de los fondos de empleados, contiene apartes del siguiente tenor:

“Lo ocurrido en las reuniones de la asamblea general, de la junta directiva y del comité de control social se hará constar los respectivos libros de actas (...).

Las actas serán aprobadas y firmadas por el presidente y el secretario del órgano correspondiente.

Las decisiones aprobadas en las reuniones de la asamblea general y de la junta directiva que fueren celebradas contraviniendo lo dispuesto en este capítulo o en los estatutos y reglamentos sobre convocación y quórum, serán ineficaces. Las que se tomen en contra de la ley serán absolutamente nulas”.

Para reforzar su tesis, a esa disposición el casacionista otorga un alcance indebido, pues pretende que las actas de la junta directiva de FODEMM que no tienen alguna firma son ineficaces en el campo de la investigación penal, cuando el mencionado decreto restringe la ineficacia en el sentido de la oponibilidad a terceros y solo a los casos de desatención de los reglamentos sobre convocación y quórum; y la nulidad, a las contradicciones de la ley».

(Sentencia de casación, 15 de noviembre de 2005. Radicación 20487. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Lombana Trujillo).

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