Sentencia 2057-07 de junio 26 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNAR ANUALMENTE LAS CESANTÍAS

La falta de recursos de las entidades empleadoras públicas no las exime de condena.

EXTRACTOS: «Mientras la Ley 344 de 1996 estableció el nuevo régimen anualizado de cesantías y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado, el Decreto 1582 de 1998, fue el que trajo consigo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto (10 de agosto de 1998).

El nuevo régimen, entonces, además de contemplar que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, ordena que dicho valor se consigne antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija.

La sanción moratoria procede en cuantía de un día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigna la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente, antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo que el trabajador eligió.

Cabe recordar que la administración municipal de Buga, a pesar de estar obligada, incumplió con la consignación de las cesantías anualizadas cada 15 de febrero, a partir del año de 1999 hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha en la cual la actora se retiró del servicio por supresión del cargo.

El a quo al resolver sobre la sanción moratoria, acogió la tesis que ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia, en la que se pregona que el simple incumplimiento o retardo en la consignación de la cesantía no comporta la sanción moratoria automáticamente o inexorablemente, sino que para su imposición necesariamente tiene que examinarse las razones que condujeron al empleador a incumplir con la obligación.

Después de analizar la situación fáctica del caso, el tribunal concluyó que no se demostró que el demandado hubiera desarrollado un comportamiento carente de buena fe, al no pagar como debía la cesantía, teniendo en cuenta la difícil situación financiera por la cual atravesaba el ente territorial. Por el contrario, le atribuyó toda la culpa al demandante, quien, según esa corporación, incumplió con la obligación de manifestar a la administración a qué fondo deseaba afiliarse, para efecto de que la entidad le consignara sus cesantías.

Considera la Sala que el tribunal desacertó desde el punto de vista fáctico, pues antes de revisar la conducta asumida por la trabajadora, debió igualmente estudiar suficientemente el proceder del municipio empleador frente al pago de las cesantías.

La legislación laboral colombiana estableció la cesantía como una obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, quien la espera en el momento oportuno y en la cantidad debida.

De la lectura del artículo 99 de la Ley 50, arriba copiado, se deduce, que las entidades públicas quedan obligadas a liquidar y a consignar las cesantías, a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que él mismo elija, entre el 31 de diciembre de cada año y el 15 de febrero del año siguiente. Por tanto, dentro del mismo término la administración tiene la obligación de producir el acto administrativo de liquidación para que sea debidamente notificado y con base en este consignarlas.

Si bien la buena fe como principio orientador del derecho administrativo es exigible para el ejercicio de los derechos de los administrados, dicho principio, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 83 de nuestra Constitución y 3º de la Ley 489 de 1998, debe tener una mayor exigencia frente a las actuaciones de la administración cuando ejerce las potestades regladas, pues en este evento los funcionarios deben ajustarse solamente a los requerimientos literales de la norma que las atribuye.

Lo anterior para advertir que el municipio tenía la obligación legal de por lo menos liquidar la cesantía causada. Las cesantías se reputan como un derecho cierto e indiscutible porque se causan por el solo hecho de ser trabajador y porque la norma que señala la forma de liquidar dicha prestación da lugar a una sola interpretación. Por tanto, el ente territorial al no liquidar y reconocer el derecho a la cesantía, además de transgredir el ordenamiento jurídico, siempre demostró, durante la vigencia de la relación laboral, el ánimo dirigido a desconocer injustificadamente el derecho de la parte actora.

Frente al reconocimiento de las cesantías, no existe norma constitucional o legal para que las entidades públicas condicionen el reconocimiento del derecho a la falta o no de recursos económicos. Suele ocurrir que la administración pública permanezca en grave situación económica, pero este solo hecho, por sí solo, no reúne las condiciones de imprevisibilidad e irresistibilidad para alegar una circunstancia de fuerza mayor, y pagar inoportunamente las obligaciones contraídas con sus trabajadores, sin consecuencia alguna.

Es deber del personal directivo y administrativo, para el caso especial de las cesantías, a partir de la vinculación del personal, la debida diligencia para que esta ayuda llegue en el momento oportuno y en la cantidad debida. No encuentra la Sala demostradas actuaciones o medidas adecuadas por los funcionarios del municipio demandado para lograr la consignación oportuna de las cesantías, como la de intentar algún acuerdo entre la administración y sus empleados, frente al pago de las mismas y evitar en consecuencia el pago de la sanción por cada día de retraso, como lo exige la ley.

Atendiendo el proceder de la administración en relación con la liquidación de la cesantía de la demandante, para la Sala, resulta desproporcionada la conclusión a la que llegó el a quo, en el sentido de dar por demostrado una conducta de mala fe provocada por la actora para que el empleador no le consignara las cesantías, cuando este ni siquiera liquidó las mismas.

Dijo el tribunal que la demandante no probó que cumplió con la obligación de indicarle al empleador el fondo de cesantías, al cual quería afiliarse. En primer lugar, se debe advertir que conforme a la carga de la prueba, corresponde probar a quien invoca los hechos, pues no basta la sola afirmación del hecho sin su soporte probatorio. El tribunal dio por demostrado un hecho, sin estarlo, ya que el demandado no aportó ningún elemento con fuerza probatoria creíble para inferir que la demandante eludió, dificultó o dilató el ejercicio de la facultad conferida por la ley para escoger el fondo de cesantías.

Al margen de lo anterior, se debe precisar que la ley da opción para que el trabajador pueda escoger el fondo de cesantías porque se trata en últimas de una decisión de conveniencia financiera que le concierne al trabajador ahorrador, pues la rentabilidad de la cesantía consignada depende del portafolio de inversión que cada fondo de cesantías maneje. Pero si el empleado no toma la decisión, el empleador queda habilitado para consignar las cesantías en el fondo que decida, teniendo en cuenta que la administración no puede eludir su responsabilidad ante el silencio del interesado, y a este le está prohibido renunciar al pago de dicha prestación.

Como el municipio de Guadalajara de Buga incumplió injustificadamente con la obligación legal de consignar las cesantías de la señora María Gladys Vélez Henao, en las fechas prescritas en la ley, durante los años de 1999 a 2004, se sitúa a la demandada en un estado de mora, también abiertamente injustificada. En este orden de ideas, la legalidad de los actos acusados fue desvirtuada, en la medida que el demandado no podía negarse a cumplir lo estipulado por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el sentido de pagar como sanción un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías, cuando los presupuestos en dicha disposición se habían dado.

Sobre la forma de liquidar la sanción o indemnización moratoria.

El municipio de Buga, incumplió con la consignación de las cesantías anualizadas a partir del 15 de febrero del año de 1999 y hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha en la cual la actora se retiró del servicio. La indemnización o sanción moratoria se causa solamente durante el mismo periodo de tiempo, porque a partir de la terminación de la relación laboral, cambia la obligación de la consignación por la entrega al empleado retirado de la cesantía junto con las demás prestaciones y salarios insolutos.

Sin embargo, teniendo en cuenta la fecha de reclamación de la sanción moratoria (febrero 14 de 2005) encuentra la Sala que los derechos causados desde el 16 de febrero de 1999 hasta el 14 de febrero de 2002, se encuentran prescritos por culpa de la prescripción trienal. En consecuencia, la sanción moratoria se tendrá que liquidar a partir del 15 de febrero de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2004.

Como se incumplió la consignación de varias anualidades la indemnización moratoria se causa desde la insatisfacción de la primera consignación con la base salarial que debió tomarse para calcular la cesantía dejada de consignar, pero como el empleador incumplió por segunda vez, el monto sigue causándose con base en el nuevo salario vigente en el año en que nuevamente se causó la cesantía dejada de depositar, y así sucesivamente.

Ahora bien, del monto total de la sanción o indemnización moratoria debe deducirse la indexación de la cesantía reconocida por la Resolución 099 de 2005, pero, igualmente, solo la correspondiente al 15 de febrero de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2004, por cuanto la sanción resulta muy superior al reajuste monetario que se logra con la sola indexación. La Corte Constitucional en la sentencia C-448 del 19 de septiembre de 1996, concluyó que no era razonable que un trabajador que tenga derecho a una sanción moratoria, por el mismo hecho y por el mismo periodo de tiempo, reclame también la indexación».

(Sentencia de 26 de junio de 2008. Radicación interna 2057-07. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

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