Sentencia 20616 de febrero 23 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 20616

Aprobado Acta 18

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil seis.

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador 54 Judicial II de Asuntos Penales, contra la sentencia del 8 de agosto de 2002, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, modificó la proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, en el sentido de condenar al procesado José Obdulio Mosquera Mosquera a la pena principal de 11 años de prisión y multa en el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la interdicción de derechos y funciones públicas, por un período de 10 años, como autor y penalmente responsable del delito de terrorismo.

Hechos

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en la sentencia impugnada los presentó de la siguiente manera:

“Emerge de la foliatura que el día diecinueve (19) de julio del año que corre personal de la Policía Nacional acantonada en Barrancabermeja recibió información aportada por miembros del S-2 del Batallón Nueva Granada y a su vez por llamados de la ciudadanía residentes en el sector del barrio 16 de Marzo en cuanto a que sujetos desconocidos estarían colocando un explosivo en el cruce del barrio María Eugenia para tomar la vía hacia la electrificadora antes de la invasión 16 de Marzo con el objeto de atentar contra la vida de los miembros de las fuerzas armadas y por ende contra las de ellos, y que el encargado de activar el artefacto sería un sujeto de alta estatura, fornido de piel negra que residía en el mismo barrio y se desplazaba en una bicicleta de color amarillo”.

“Sobre las 4:15 de la tarde se desplazaron al sector en donde en otras oportunidades han sido colocados explosivos realizando algunas unidades un desplazamiento a pie llegando a la invasión por la parte trasera pudiendo observar dos sujetos que se encontraban sentados uno de ellos el negro “Betún” que tenía unos cables en la mano y un celular en la otra, y el otro que también tenía en sus manos otros cables pero que al notar la presencia policial y no importándole las voces de alto se dio a la fuga sin ser alcanzado aprovechando la cañada del lugar.

Se sabe además que siguiendo el rumbo de los cables que le fueron encontrados al retenido se halló un artefacto explosivo de fabricación casera denominado por los subversivos R-1 de aproximadamente 50 kilos con un contenedor metálico tipo lanzagranadas, con adaptación en forma cónica en la parte delantera y un cono metálico capaz de penetrar placas blindadas el cual era iniciado por tres detonadores eléctricos que se unían justamente a los cables hallados en manos del hoy procesado”.

Actuación procesal

Con base en el informe suministrado por el Comando Operativo Especial del Magdalena Medio, con sede en Barrancabermeja, mediante el cual fue puesto a disposición de la fiscalía de turno al capturado José Obdulio Mosquera Mosquera alias “El negro Betún”, junto con detonadores eléctricos y un artefacto explosivo, la unidad de fiscalías delegadas ante los juzgados penales del Circuito de Barrancabermeja, con resolución del 20 de julio de 2000 decretó la apertura de instrucción, ordenando, entre otras diligencias, la indagatoria del capturado Mosquera Mosquera (fl. 9 cdno. 1), la que fue recepcionada el 21 de julio de 2000 (fl. 13 cdno. 1), siendo resuelta su situación jurídica con detención preventiva por el delito de empleo o lanzamiento de sustancias peligrosas, mediante resolución del 3 de agosto del mismo año (fl. 55 cdno. 1).

El 28 de diciembre de 2000 se clausuró la investigación, calificándose el mérito de la actuación sumarial el 2 de marzo de 2001, con resolución de acusación por el delito de empleo o lanzamiento de sustancias peligrosas (fl. 121 cdno. 1).

El Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Barrancabermeja, imprimió el trámite inherente a la etapa de la causa, celebró la diligencia de audiencia pública y dictó sentencia el 21 de diciembre de 2001, condenando al procesado Mosquera Mosquera a la pena principal de 7 años de prisión y multa de 300 salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal (fl. 273 cdno. 1).

Siendo impugnada la anterior sentencia por parte del defensor del procesado y el Procurador 54 Judicial II de Asuntos Penales, fue modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el sentido de condenar a José Obdulio Mosquera Mosquera por el delito de terrorismo a la pena de 11 años de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años (fl. 4 cdno.)(sic) la que es objeto del recurso extraordinario de casación que la Sala procede a resolver.

La demanda

Cargo único, violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea

El Procurador 54 Judicial II para Asuntos Penales, acusa la sentencia de incurrir en violación directa de la ley sustancial, para lo cual invoca la causal consagrada en el numeral 1º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por interpretación errónea, sobre el sentido y alcance del artículo 343 del Código Penal que describe la conducta punible de terrorismo, pues asegura que de dicha disposición se deduce que se trata de un delito que admite tentativa: así, consecuencialmente, se llegó por esa vía a la inaplicación del artículo 27 ibídem.

Luego de transcribir el artículo 343 del Código Penal y citar precedentes jurisprudenciales de esta Sala de la Corte atinentes a la conducta ilícita de terrorismo, precisa que si bien es cierto, la conducta tenía una orientación finalísticamente dirigida a causar pánico y/o terror en el sector de la población donde se descubrió la implementación del artefacto explosivo a fin de ser detonado, también lo es que esa labor irregular no alcanzó su consumación habida cuenta que el responsable de su activación fue sorprendido antes de agotar esa acción; por ello, muy a pesar de la naturaleza de la conducta punible, se truncó de manera definitiva, habida cuenta que los actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación realizados por Mosquera Mosquera no alcanzaron la perfección del aludido tipo penal, por causas ajenas a su voluntad, de tal suerte que la conducta subsiste pero en grado de tentativa.

Afirma, que la tentativa hace referencia a un delito estructuralmente, pues constituye un delito degradado en la medida en que queda en el campo de la imperfección y sujeto a la consecuencia jurídica prevista en el artículo 27 del Código Penal.

Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y proceder a realizar la adecuación de la sanción en los términos del artículo 27 del Código Penal.

Concepto del Ministerio Público

Al descorrer el traslado el Ministerio Público, solicita a la Corte casar oficiosamente, declarando la nulidad de la sentencia de segunda instancia y profiriendo el fallo de sustitución por el delito previsto en el artículo 359 de la Ley 599 de 2000, manteniendo la cantidad de pena individualizada por el juez de primera instancia.

Para arribar a esa conclusión y al margen de los defectos de técnica casacional que, a su juicio, exhibe la demanda presentada por el Procurador 54 Judicial II, precisa, que la decisión del juez ad quem, al modificar la adecuación típica de la conducta e incrementar la pena que en primera instancia se había impuesto al procesado, suscita una discusión en torno al desconocimiento del artículo 31 de la Carta Política.

Advierte, que el propósito del casacionista es demostrar la ilegalidad del fallo en razón del aumento de la pena, que por virtud de la sentencia de segunda instancia se hizo en perjuicio del procesado, con infracción al principio de interdicción de la reforma peyorativa, pues procura que el tribunal de casación acepte la tentativa propuesta y, por consiguiente, reduzca la pena imponible a límites que no afecten negativamente la situación de punibilidad que a Mosquera Mosquera se le definió en primera instancia.

Destaca que la sentencia de primer grado condenó al acusado a la pena de prisión de 7 años y multa de 300 salarios mínimos legales mensuales, en tanto que, la segunda instancia fijó una sanción de 11 años de prisión y 50 salarios mínimos de multa, a pesar de que el tema de la apelación buscaba favorecer los intereses de Mosquera Mosquera. Recuerda que “El fallo fue apelado por el defensor del procesado y por el representante del Ministerio Público, si bien este último lo hizo sobre la base de que la calificación jurídica de la conducta debería hacerse respecto del tipo penal de terrorismo, en calidad de tentativa, lo que generaría una expectativa de pena entre cinco años y once años tres meses de prisión y, por lo tanto, conservaba los límites de la sanción aplicable dentro de los marcos punitivos que habían servido de criterio al juez a quo para la dosificación de la pena”.

Indica que, desde ese punto de vista, el tema de apelación de uno y otro sujeto procesal favorecía las expectativas del implicado quien, por ello, no podía recibir una sanción mayor que la impuesta en primera instancia, salvo el desconocimiento ilegal del principio consagrado en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Política.

Considera, que el tema no puede pasar desapercibido para el Ministerio Público, ni para la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, porque habiéndose advertido la infracción de una norma constitucional de garantía, procede su restablecimiento de oficio, en consecuencia, para examinar el tema es preciso (1) establecer la competencia del juez de segunda instancia, para modificar la calificación jurídica en el momento de dictar la sentencia y, (2) la real adecuación típica de la conducta objeto de juzgamiento.

En desarrollo de su planteamiento y con fundamento en la jurisprudencia, afirma que el juez de segunda instancia tenía competencia para realizar la modificación de la adecuación típica de la conducta, porque: a) la variación se produjo so pretexto de la derogación de la norma jurídica con fundamento en la que se formuló la resolución de acusación y la entrada en vigor de otra disposición; b) el tránsito de legislación con base en el que se hizo la aludida modificación, se cumplió con posterioridad de la acusación; c) tanto la acusación como la sentencia se dictaron con sustento en disposiciones del ordenamiento penal que corresponden a las normas que protegen el bien jurídico de la seguridad pública y, por consiguiente, conservan armonía entre sí en cuanto al título de su imputación; d) la imputación fáctica, esto es, los hechos que motivaron el enjuiciamiento se conservan intactos en su integridad; e) no se afectó el derecho a la defensa del procesado, en tanto que los distintos elementos constitutivos del hecho punible fueron debatidos en el decurso procesal. Por las anteriores razones, sostiene, no existe ilegalidad en la sentencia impugnada.

En relación con la adecuación típica, precisa, que la fiscalía optó por la del empleo o lanzamiento de sustancias peligrosas, con prescindencia del tipo penal de terrorismo —por entonces vigente con casi idéntica descripción a la actual— dado que, habiendo sido descubierto y capturado Mosquera Mosquera antes de que el artefacto explosivo fuera detonado, no se logró comprobar que su conducta hubiera producido estado de zozobra o terror en la población que, salvo en la medida de los denunciantes anónimos, ni se enteró de que se haría explotar un artefacto explosivo y, también, atendiendo al hecho de que al proceso no se incorporó prueba alguna de ese estado asociado con el terrorismo, como uno de los elementos constitutivos.

Advierte que el juez de primera instancia, compartió la calificación jurídica que a la conducta dio la fiscalía y, en tal razón, condenó al procesado. Así mismo, implícitamente, descartó la posibilidad de calificar el comportamiento punible como terrorismo —tentado o consumado— a pesar de su vigencia en la comisión del hecho, la resolución de acusación y la sentencia de primera instancia, si bien mencionó que el procesado tenía la finalidad terrorista al momento de la realización de la conducta ilícita.

Agrega, que el tribunal, por el contrario, no advirtió que en el momento de la resolución de acusación se hallaba vigente la descripción del delito de terrorismo y, que si la fiscalía hubiera considerado que la finalidad terrorista propia del tipo penal de empleo o lanzamiento de objetos o sustancias configuraba este tipo ha debido acusar por él y no por el que efectivamente motivó el enjuiciamiento y entonces, convirtió uno de los elementos descriptivos en el eje fundamental del reproche —verbo rector de la conducta— afirmando la producción del estado de zozobra o terror en la población sin respaldo probatorio concreto, e insinuando que en este caso la conducta no se quedó en el plano de la tentativa.

Desde esa perspectiva, considera el Ministerio Público que la calificación final impartida por el tribunal a la conducta y su corrección permite mantener incólume el derecho fundamental del procesado a que no se le agrave.

En efecto, luego de realizar una descripción de la conducta ilícita de terrorismo, señala que de acuerdo con lo que informa el expediente, el sector de la población que se enteró de las intenciones del procesado de atentar en contra de la fuerza pública, no alcanzaba, en su criterio, la categoría de apreciable, pues apenas se sabe que la captura del implicado y la desactivación del aparato fue consecuencia de informaciones de algunos ciudadanos, sin determinar su número y de labores de inteligencia de la policía, que por lo general responden a informaciones de una o dos personas.

Respecto del elemento estructural del terrorismo, atinentes a los “actos que pongan en peligro la vida, la integridad física, o la libertad de las personas o edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices”, significa lo anterior, que para la tipificación de la conducta el autor debe hacer algo que represente un peligro para cualquiera de los elementos descritos, de manera que cuando se está en la preparación de lo que acontecerá, no podrá adecuar el comportamiento al tipo consumado de terrorismo y, en el presente caso, Mosquera Mosquera no había realizado aún los actos que potencialmente generarían estado de zozobra o terror, porque no era la tenencia del artefacto explosivo lo que alteraría la paz pública, sino el efecto de su disparo en contra de los miembros de la fuerza pública, causando graves efectos en el sector.

Es cierto, agrega, que el comportamiento tenía finalidades terroristas, pero la intención no constituye, por sí misma, el tipo penal considerado por el tribunal, la finalidad de causar zozobra o terror, es decir, las consecuencias de un acto que no reúne todas las exigencias típicas del terrorismo, aun cuando puede producir un efecto similar. Lo que distingue el terrorismo de otros comportamientos similares o de conductas con las que se obtienen similares resultados en la tranquilidad pública es la magnitud de sus efectos, la naturaleza de los medios utilizados y otros aspectos, que implican una perturbación grande de la paz pública, no el simple efecto que en ella produce cualquier acto criminal.

De otra parte, discrepa del análisis efectuado por el tribunal, en el sentido de afirmar que los artículos 12 del Decreto 2266 de 1991 y 359 de la Ley 599 de 2000, son iguales porque este último circunscribía la acción a los elementos radioactivos o nucleares, precisión incorrecta pues el tipo penal no prohíbe solamente las acciones descritas respecto de materiales nucleares o radioactivos, pues para la ley, además, de los anteriores son también las sustancias, desechos o residuos peligrosos no solamente los radioactivos o nucleares.

Refiere, que las Naciones Unidas han determinado 9 clases de sustancias u objetos peligrosos: Clase 1: explosivos; clase 2: gases; clase 3: líquidos inflamables; clase 4: sólidos inflamables; clase 5: sustancias combustibles y peróxidos orgánicos; clase 6: sustancias tóxicas (venenosas) e infecciosas; clase 7: materiales radioactivos; clase 8: corrosivos; y, clase 9: mercancías peligrosas diversas. A primera clase, pertenecen los explosivos, dentro de los cuales están los elementos que fueron incautados a Mosquera Mosquera, por lo anterior, concluye que la norma invocada por la fiscalía en el momento de la resolución de acusación, como por el juez a quo en la sentencia, tienen aplicación en el caso en estudio, pues “la protección penal no se ha reducido a prevención de desastres procedentes de las sustancias radioactivas o nucleares, sino que continúa incriminando la conducta de quien emplee, envíe, remita o lance sustancias peligrosas de cualquier tipo, dentro de las definiciones de las normas internacionales al respecto”.

Finalmente, con fines de ilustración transcribe el artículo 2º de la Directiva 67/548/CEE del Consejo de Europa del 27 de junio de 1967, que sigue las reglas de la Organización de las Naciones Unidas, de cuyo tenor se desprende:

a. Sustancias: Los elementos químicos y sus compuestos tal como se presentan en estado natural o como los produce la industria, y

b. Preparaciones: Las mezclas o soluciones compuestas de dos o más sustancias;

2. Son peligrosas a efecto de la presente directiva las sustanciales y preparaciones:

a. Explosivas: Sustancias y preparaciones que puedan explotar por efecto de una llama o que sean más sensibles a los golpes o rozamientos que el dinitrobenzeno;

b. Comburentes: Sustancias y preparaciones que en contacto con otras sustancias, especialmente con sustancias inflamables, tengan una fuerte reacción exotérmica;

c. Fácilmente inflamables: Sustancias y preparaciones que puedan calentarse y finalmente inflamarse en el aire, a temperatura normal, sin aporte de energía o sólidas, que puedan inflamarse fácilmente por la breve acción de una fuente de inflamación y que sigan quemándose o consumiéndose después de alejarse a fuente de inflamación, o en estado liquido cuyo punto de inflamación esté por debajo de los 21ºC, o gaseosas que sean inflamables con el aire a una presión normal, o que, en contacto con el agua o el aire húmedo, desprenda gases fácilmente inflamables en cantidades peligrosas;

d. Inflamables: Sustancias y preparaciones liquidas cuyo punto de inflamación se sitúe entre los 21ºC y 55ºC;

e. Tóxicas: Sustancias y preparaciones que por inhalación, ingestión o penetración cutánea, puedan ocasionar daños graves, agudos o crónicos e incluso la muerte;

f. Nocivas: Sustancias y preparaciones que por inhalación, ingestión o penetración cutánea, puedan ocasionar daños de gravedad limitada;

g. Corrosivas: Sustancias y preparaciones que en contacto con tejidos vivos pueden destruirlos, y

h. Irritantes: Sustancias y preparaciones no corrosivas pero que, por contacto inmediato, prolongado o repetido con la piel o las mucosas puedan provocar una reacción inflamatoria.

Por lo anterior, considera el Ministerio Público, que no existía razón para modificar la calificación que la fiscalía dio al comportamiento del procesado y que la sentencia ha debido pronunciarse con apego a las normas legales vigentes en el momento del hecho, de la acusación y de la sentencia, sin pretextar la derogatoria de lo que ya había sido derogado, ni la modificación restrictiva del ámbito de protección de la norma aplicable.

De esta manera, considera que el tribunal alteró la calificación de la conducta e incrementó la pena de Mosquera Mosquera en contradicción con lo dispuesto en el artículo 31 de la Constitución Política.

Consideraciones de la Corte

1. Cargo único, violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea.

Comparte la Sala las reflexiones expuestas por el procurador delegado, atinentes a las deficiencias que exhibe la demanda presentada por el apoderado del procesado José Obdulio Mosquera Mosquera que se concretan en la omisión del rigor metodológico inherente al recurso extraordinario de casación al postular el cargo con fundamento en la causal primera por violación directa de la ley sustancial, acusando las sentencias de instancia de haber incurrido en interpretación errónea del artículo 343 del Código Penal y, consecuentemente, la inaplicación del artículo 27 ibídem.

Tratándose de la violación directa de la ley sustancial, el actor debe aceptar en su integridad los hechos que declara como demostrados el fallo impugnado, para que a partir de esa conformidad edifique la censura, siendo imprescindible, por contera, que exista identidad absoluta del actor con el aspecto fáctico y con la apreciación de las pruebas realizadas por el juzgador, dado que el cuestionamiento alude a su connotación jurídica.

Es notorio que el recurrente no acata tales parámetros, pues no obstante orientar la demanda por la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 343 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 27 ibídem, lo que se infiere de su planteamiento es un análisis probatorio contrario al efectuado por el ad quem, pues pretende el reconocimiento de la tentativa en el delito de terrorismo, a partir de su consideración de la falta de explosión del artefacto y, correlativamente, la ausencia del estado de zozobra o terror en la población o un sector de ella, suscitando una discusión en torno al aspecto probatorio y, no, como era lo debido, con las características propias de la violación directa, esto es, centrando el debate en la inaplicación o infracción de la norma sustancial que debió regir el caso o la aplicación de una que era impertinente o la interpretación errónea de la que se aplicó.

Nótese, que el tribunal al desestimar la petición del recurrente en el sentido de condenar en grado de tentativa, por el delito de terrorismo, no lo hizo afianzado en la imposibilidad teórica o material para aceptar la tentativa para esta modalidad delictual, sino, que se ubicó en la demostración de los efectos terroristas de la pretensión de justicia, circunstancia que lo ubicaba en torno a un debate por la causal primera, pero por la vía indirecta.

Del argumento expuesto por el actor se infiere el planteamiento de un tema pertinente a la dogmática penal, específicamente a la teoría del delito, conforme al cual, la falta de resultado hace viable la estructuración del delito en grado de imperfección, promoviendo, en consecuencia, la discusión de un problema jurídico con la indebida controversia de la prueba que el juzgador tuvo en cuenta respecto al fenómeno de la tentativa.

Por lo anterior se desestima el cargo.

2. Casación oficiosa.

Advierte la Sala, como en su momento lo sugirió el Ministerio Público en sede de casación, que la adecuación típica realizada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, pretextando la aplicación del principio de favorabilidad, quebrantó el principio de congruencia con evidente afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, por las siguientes razones:

2.1. De conformidad con el conjunto probatorio, es un hecho cierto que el día 19 de julio de 2000, el procesado José Obdulio Mosquera Mosquera, pretendía accionar un artefacto explosivo que de acuerdo con el dictamen 1233 emitido el 20 de julio de 2000 por la Unidad Investigativa de Policía Judicial del Comando Operativo Especial del Magdalena Medio, “el artefacto neutralizado, se deduce que el explosivo utilizado está compuesto por nitrato de amonio, mezclado con otros componentes; formando un explosivo de alto poder destructivo similar a la dinamita, pero de fabricación casera, como multiplicador utilizaron cordón detonante” (fl. 34 cdno. 1).

Iniciada la investigación, por parte de la fiscalía delegada ante los juzgados penales del circuito especializados con sede en Barrancabermeja y, una vez precluido el ciclo instructivo, se procedió a calificar el mérito sumarial el 2 de marzo de 2001, realizando la imputación fáctica, jurídica y personal, la jurídica se produjo con fundamento en el artículo 12 del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, del siguiente tenor:

“ART. 12.—Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. El que con propósitos terroristas coloque, lance bomba, o artefacto explosivo o incendiario, o corrosivo de cualquier tipo, lo envíe, pone o remita, que pueda afectar la integridad física de las personas o los bienes, en la vía pública, centros de recreación, instalaciones deportivas, instituciones de enseñanza, iglesias, en lugares caracterizados por la concurrencia habitual de personas, centros de salud, edificios públicos o privados, en lugares destinados a la habitación, en instalaciones industriales, militares o de policía, estará sometido a la pena de diez (10) a veinte (20) años de prisión y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales”.

Como sustento a la adecuación típica, sostuvo el a quo, entre otros apartes, que “lo que a ese delito lo une como se reseñó en precedencia y varias veces, es que los cables que sostenía estaban conectados y por ende él también al explosivo y que al ser unidos al otro cable que a su vez estaba conectado a la corriente eléctrica daría ignición a los detonadores y al tiempo al artefacto en el momento en que recibiera la señal vía teléfono celular. De ahí su relación con el delito y por ello esta imputación”. Por consiguiente, fue acertada la calificación jurídica impartida al comportamiento que se le reprocha a Mosquera Mosquera, puesto que para aquel momento coexistían dos preceptos legales, a saber: el artículo 198 del Decreto 100 de 1980, que sancionaba al “que emplee o lance contra persona o edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al público, sustancia u objeto mencionado en el artículo precedente...”, y el artículo 197, que hacía referencia a “sustancia u objeto explosivo, inflamable, asfixiante, tóxico corrosivo o infeccioso...”.

11. La Sala (1) señaló, entonces, que había “paralelismo normativo: al amparo del antiguo estado de sitio, el legislador expidió el Decreto 180 de 1988, cuya finalidad era contrarrestar las acciones de terrorismo. Esta norma excepcional suspendió la vigencia de las comunes, en cuanto fuera contraria a ellas. El estatuto penal, respecto del empleo o lanzamiento de objetos explosivos, se oponía a la regla especial en cuanto a que la finalidad que moviera al agresor fuera la de causar pavor, miedo, pánico en un sector de la población. Tales metas por ser recogidas por la disposición extraordinaria, obligaban a su aplicación, pues lo particular prefiere a lo común. Al contrario, si la intención era diversa, la tipificación atendible era la del Código Penal.

De este modo, no existe dificultad en admitir que la actividad de Mosquera Mosquera estaba movida por la finalidad terrorista, pues la explosión de los 50 kilogramos de nitrato de amonio que impulsaría el proyectil adaptado como mortero, causaría, a no dudarlo, pánico o pavor en la población, además, del estado de zozobra inherente a la agresión violenta, por contera, se imponía la aplicación de la norma especial, prevista como precepto permanente mediante el Decreto 2266 de 1991.

2.2. El devenir procesal en la fase de la causa, se vio alterado por el tránsito de legislación, con la puesta en vigencia de la Ley 599 de 2000, de cuyo análisis se ocupó el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, considerando que frente al fenómeno jurídico que se presentaba en esos momentos y en aras de preservar incólume el principio de favorabilidad, la disposición aplicable al caso sometido a su estudio era la prevista en el artículo 359 de la Ley 599 de 2000, precepto que sancionaba al “que emplee, envíe, remita, o lance contra persona, edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al público, sustancia u objeto de los mencionados en el artículo precedente, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años, siempre que la conducta no constituya otro delito. La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la conducta se realice con fines terroristas”.

El artículo precedente, el 358, literalmente señala: “El que ilícitamente importe, introduzca, exporte, fabrique, adquiera, tenga en su poder, suministre, trafique, transporte o elimine sustancia, desecho o residuo peligroso, radioactivo o nuclear considerado como tal por tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes...”.

Además, preveía que la pena se aumentará hasta en la mitad, cuando como consecuencia de alguna de las conductas descritas, se produzca liberación de energía nuclear, elementos radioactivos o gérmenes patógenos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes.

Apoyado en la preceptiva del artículo 359, el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, condenó a Mosquera Mosquera a la pena de prisión de siete (7) años, pronunciamiento que suscitó la inconformidad de los sujetos procesales: el defensor del acusado, impugnó el fallo reclamando una sentencia de carácter absolutorio por atipicidad de la conducta y, el Procurador 54 Judicial II en Asuntos Penales, recurrió la sentencia demandando un fallo condenatorio por el delito de terrorismo, en la modalidad de tentativa.

2.3. Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en sentencia de agosto 8 de 2002, tras considerar que no se trataba de apelante único, dado que el Ministerio Público en las instancias también había recurrido la sentencia de primer grado, abordó el tema, con libertad, compartiendo, parcialmente, el criterio jurídico del Procurador 54 Judicial II, pues adecuó el comportamiento que se le reprochó a José Obdulio Mosquera al delito de terrorismo previsto en el artículo 343 de la Ley 599 de 2000 y, a la vez, desestimó la modalidad tentada en esta conducta ilícita.

Consideró el tribunal, que los artículos 358 y 359 de la Ley 599 de 2000, tienen su aplicación en aquellos eventos en que las conductas desplegadas se realizan sobre “sustancia, desecho o residuo peligroso, radioactivo o nuclear considerado como tal por tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones...” es decir, que la actividad se encuentra inescindiblemente ligada a las sustancias “radioactivas o nucleares”.

2.4. Adviértase que de las anteriores reflexiones efectuadas por el tribunal, se infiere una discusión en torno a la calificación jurídica, pues, a juicio de la corporación, los hechos no estructuraban el delito contemplado en el artículo 359 del Código Penal, conocido con el epígrafe de “Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos”, sino, en el denominado “terrorismo” previsto en el artículo 343 ibídem consumado.

El recurso extraordinario de casación promovido por el Procurador 54 Judicial II de Asuntos Penales, coherente con el pensamiento plasmado en las instancias, se soportó en la degradación del tipo penal de “terrorismo” a la modalidad de tentativa.

2.5. Al descorrer el traslado de rigor, el procurador delegado para la casación penal, señaló, como se recordará, que la fiscalía optó por la adecuación del comportamiento al tipo penal de empleo o lanzamiento de sustancias peligrosas, con prescindencia del tipo penal de terrorismo, dado que, habiendo sido capturado Mosquera Mosquera antes de que el artefacto explosivo fuera detonado, no se logró comprobar que su conducta hubiera producido estado de zozobra o terror en la población que, salvo en la medida de los denunciantes anónimos, ni se enteró de que haría explotar un artefacto explosivo, como tampoco se incorporó al proceso prueba que demostrara el estado asociado con el terrorismo. Así mismo, precisó que el juzgador de primer grado acertó en la calificación impartida, dado que, dentro del concepto “residuo peligroso” tiene cabida la sustancia que pretendía hacer explotar el procesado Mosquera Mosquera, además, de imputar al juzgador de segunda instancia, la vulneración de la preceptiva superior de la prohibición de reforma en perjuicio, pues el Ministerio Público apeló la sentencia de primera instancia a favor del justiciable.

Desde esa perspectiva, le asiste razón al procurador delegado para la casación penal, pues considera la Sala que, efectivamente, la conducta ilícita que se le reprocha a José Obdulio Mosquera Mosquera encuentra su adecuación típica en el artículo 359 del Código Penal y, no, en el delito de terrorismo consagrado en el artículo 343, como lo consideró el tribunal.

En efecto, adviértase que de acuerdo a la imputación fáctica, sobre la cual no existe discusión, el procesado Mosquera Mosquera se encontraba dispuesto para activar 50 kilogramos de nitrato de amonio, que impulsarían un artefacto metálico, con capacidad devastadora, toda vez que, tenía la capacidad para vulnerar el blindaje de un tanque militar, hecho que se produciría en el momento en que un convoy militar transitara por la zona, concretamente, en el cruce del barrio María Eugenia para tomar la vía hacia la electrificadora antes de la invasión 16 de Marzo, con el objeto de atentar contra la vida de los miembros de las fuerzas armadas.

Atendiendo la redacción gramatical de los preceptos consagrados en los artículos 358 y 359 del Código Penal, cuya literalidad es la siguiente:

“ART. 358.—Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos. El que ilícitamente importe, introduzca, exporte, fabrique, adquiera, tenga en su poder, suministre, trafique, transporte o elimine sustancia, desecho o residuo peligroso, radioactivo o nuclear considerado como tal por tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años y multa de cien (100) a veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales.

La pena señalada en el inciso anterior se aumentará hasta la mitad, cuando como consecuencia de algunas de las conductas descritas se produzca liberación de energía nuclear, elementos radioactivos o gérmenes patógenos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes”.

“ART. 359.—Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. El que emplee, envíe, remita o lance contra persona, edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al público, sustancia u objeto de los mencionados en el artículo precedente, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años, siempre que la conducta no constituya otro delito”.

La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la conducta se realice con fines terroristas”.

De acuerdo con la anterior transcripción, debe precisarse, en primer lugar, que no es atinado circunscribir el ámbito de represión de los tipos penales a quien despliegue las diversas conductas allí previstas, única y exclusivamente, a sustancia, desecho o residuo “radioactivas o nucleares”, entre otras razones: a) Porque en el precepto tienen cabida de manera amplia la “sustancia, desecho o residuo peligroso”, encontrándose dentro de esta modalidad, por vía de ejemplo, el nitrato de amonio, conocido, también, como, dinamita que iba a ser explotado por el procesado Mosquera Mosquera; b) En una interpretación sistemática de los dos preceptos, ha de colegirse que la sustancia —de que trata el artículo 358 del Código Penal— puede ser peligrosa, radioactiva o nuclear; igual consideración debe hacer en relación con el desecho que puede ser peligroso, radioactivo o nuclear y, por consiguiente, el residuo, también, puede ser peligroso, radioactivo o nuclear.

Las anteriores reflexiones se afianzan al consultar la Gaceta del Congreso 432 del jueves 11 de noviembre de 1999, en la que se consignó: “La ponencia para primer debate y pliego de modificaciones del Proyecto de Ley 238 de 1999 Cámara, 40 de 1998 Senado, en relación con el artículo 345 atinente a la “Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos” la siguiente afirmación: “Fundamento: Se corrigen algunos errores ortográficos observados en el texto y se retoma la redacción del artículo 197 de la Ley 491 de 1999, en tanto que es mas universal, pues incluye los conceptos de sustancias, desechos o residuos peligrosos, términos con los cuales se puede incluir cualquier sustancia que pueda ser considerada para el ambiente y el ser humano” (2) .

Desde la óptica de la universalidad que se propuso en el pliego de modificaciones del 11 de noviembre de 1999, cabe perfectamente la sustancia encontrada el 19 de julio de 2000, la que según el dictamen pericial practicado por el Grupo Antiexplosivos de la Unidad Investigativa Sijin Barrancabermeja del Departamento de Policía de Santander, “se deduce que el explosivo utilizado está compuesto por nitrato de amonio, mezclado con otros componentes, formando un explosivo de alto poder destructivo similar a la dinamita, pero de fabricación casera, como multiplicador utilizaron cordón detonante”, no se puede desconocer, en consecuencia, que el nitrato de amonio (similar a la dinamita), es una sustancia peligrosa que al hacer explosión produce efectos negativos tanto al medio ambiente, como fatales en el ser humano, consideraciones compatibles con el espíritu del legislador.

Adicionalmente, adviértase, que bajo la misma temática el legislador previó de manera especial en el artículo 363 del Código Penal el “Tráfico, transporte y posesión de materiales radioactivos o sustancias nucleares”.

Por consiguiente, resulta acertada la referencia que el procurador delegado para la casación hace en relación con las reglas de las Naciones Unidas para establecer cuándo una sustancia es peligrosa y, así mismo, la Directiva 67/548/CEE del Consejo de Europa dictada el 27 de junio de 1967, que sigue las reglas de la Organización de las Naciones Unidas, las cuales fueron transcritas precedentemente.

2.6. Es evidente, entonces, que José Obdulio Mosquera Mosquera fue investigado, juzgado y condenado en primera instancia, por el delito de “empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos” nomen iuris que se modificó inadvertidamente, en segunda instancia, por el delito de “terrorismo” sin que, como lo señala el procurador delegado para la casación penal, se estructurara en la actividad comportamental desplegada por el justiciable, pues es un hecho cierto, que la población a un sector de ella no estuvo ni se mantuvo en estado de zozobra o terror.

La Sala de manera reiteradamente ha precisado que “El delito de terrorismo se configura por la conjunción de conductas, medios y resultados, de manera que no basta con la sola obtención de un resultado consistente en provocar o mantener en estado de zozobra o terror a la población o a una parte de ella, sino que es necesario que ello se logre a través de actos que amenacen la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, y valiéndose de medios aptos para ocasionar estragos” (3) características que no se ajustan a la conducta que se le reprocha a Mosquera Mosquera.

Adviértase, así mismo, que para el 19 de junio de 2000, fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fue procesado Mosquera Mosquera existía en el ordenamiento jurídico el delito de terrorismo consagrado en el artículo 1º del artículo 4º del Decreto 2266 de 1991 mediante el cual se adoptó como legislación permanente, las disposiciones del Decreto 180 de 1988; por lo tanto, si los hechos imputados al procesado, encontraran su adecuación típica en aquel precepto, que hoy se encuentra previsto en el artículo 343 de la Ley 599 de 2000, con idéntica redacción gramatical, la solución no hubiera sido la de imputar esta modalidad delictual, sino, enmendar el yerro a través de la nulidad de la actuación a partir del momento en que pudiera modificar la imputación jurídica.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DESESTIMAR la demanda de casación presentada por el Procurador 54 Judicial II de Asuntos Penales, por las razones anotadas precedentemente.

2. CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada para revocarla, en consecuencia, confirmar la de primera instancia, proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, el 21 de diciembre de 2001 mediante la cual condenó a José Obdulio Mosquera Mosquera a la pena principal de 7 años de prisión y multa de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como, a la interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal.

Devuélvase al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

Magistrados: Mauro Solarte Portilla—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero, impedido—Édgar Lombana Trujillo, en comisión de servicio—Álvaro Orlando Pérez PinzónMarina Pulido de BarónJorge Luis Quintero MilanésYesid Ramírez BastidasJavier Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Corte Suprema de Justicia. Sentencia 17.376 de julio 3 de 2003.

(2) Antecedentes del Nuevo Código Penal. Ediciones Doctrina y Ley 2000, página 657.

(3) Corte Suprema de Justicia. Auto 17264, 29 de marzo de 2001.

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