Sentencia 20652 de marzo 3 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Segunda instancia 20.652 de 2004

Aprobado Acta 14

Magistrados Ponentes:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Dr. Mauro Solarte Portilla

Bogotá, D.C., marzo tres de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Incurre en conducta ilícita de prevaricato por acción, el servidor público que por cualquier motivo (simpatía, antipatía, amistad, enemistad, interés, capricho, coacción, dinero u otra utilidad, entre otros), sin justa causa y con el ánimo consciente y voluntario de violar la ley, profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a ella.

2. En procura de determinar si el doctor Manjarrés Bustos incurrió en ese acontecer punible, el primer interrogante que debe ser respondido es si la providencia que dictó el 15 de septiembre de 1997, a través de la cual resolvió la solicitud de control de legalidad presentada por el defensor del procesado Alberto José Vives Pacheco, fue o no manifiestamente contraria a derecho.

La fiscalía contestó afirmativamente la pregunta en la resolución acusatoria, sosteniendo que el funcionario desbordó sus facultades legales porque —aunque anticipó que no lo podía hacer— reexaminó los medios probatorios. Se verá si es cierta esta conclusión inicial.

3. La disposición que consagraba la figura del control de legalidad cuando el Juez 1º Penal del Circuito de Ciénaga emitió el pronunciamiento cuestionado era el artículo 414A del Código de Procedimiento Penal de 1991, adicionado por el 54 de la Ley 81 de 1993. Decía el precepto en la parte que interesa:

“Las medidas de aseguramiento proferidas por la Fiscalía General de la Nación o por sus agentes, una vez que se encuentren ejecutoriadas, podrán ser revisadas en su legalidad por el correspondiente juez de conocimiento, previa petición motivada del interesado, de su defensor o del Ministerio Público”.

3.1. En la providencia a través de la cual el Tribunal Constitucional declaró exequible la norma (11) , se indicó:

“... el control de legalidad previsto en el artículo 414A del Código de Procedimiento Penal, no constituye una injerencia indebida en las actuaciones de la fiscalía sino que obedece a la complementariedad de las labores que desempeñan distintos funcionarios judiciales, al principio de economía procesal, ya que va a permitir subsanar posibles fallas y desaciertos, garantizando una etapa de juzgamiento depurada de vicios, y, por contera, al propósito inabdicable de proteger celosamente los derechos del procesado.

Resulta conveniente puntualizar a este propósito, que el control de legalidad de las medidas de aseguramiento no opera de manera oficiosa, sino que requiere petición del interesado, de su defensor o del Ministerio Público; que supone la ejecutoria de la respectiva decisión, y que su promoción no suspende el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación; se prevé el rechazo de plano para solicitudes infundadas y la no admisión de recurso alguno para evitar innecesarias tardanzas. No son de recibo, entonces, los comentarios que hacen énfasis en el entrabamiento de la investigación generado por el trámite del control de legalidad de las medidas de aseguramiento, que tampoco es tercera instancia ni recurso adicional encaminado a una nueva valoración de la prueba; se repite que se trata de un control que apunta a la protección de los derechos fundamentales, y que solo procede respecto de las providencias que efectivamente contengan medidas de aseguramiento...”.

3.2. La Sala de Casación Penal se refirió en diferentes oportunidades a la figura. Por ejemplo, en la sentencia del 28 de agosto de 1996 (12) , en la cual se perfilaron sus particularidades, se expresó:

“Su objeto es específico y lo constituye la medida de aseguramiento —no la restante actuación procesal—, cuya legalidad se deduce genéricamente de la garantía universal del debido proceso, consagrada en el artículo 29 de la Constitución Nacional; por lo que el juzgador, en el examen a ser efectuado, deberá constatar si ella ha sido adoptada por un hecho que primigeniamente revista carácter delictivo —típico—, si la profirió el “juez natural” o funcionario competente; y si la decisión respeta las formas propias del juicio, el derecho de defensa, y la legalidad de la prueba.

Su finalidad apunta:

“a) A la nulidad de la medida, cuando esta haya sido adoptada con violación del debido proceso o del derecho de defensa, o haya sido proferida por funcionario incompetente.

(...).

b) A la sustitución de la medida, cuando la selección de la misma no corresponda al tipo penal por el que se procede, a la forma de participación del sujeto agente, o, en el caso concreto de la detención preventiva, a las hipótesis legalmente previstas para su aplicación en los numerales 4º, 5º, 6º y 7º del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal; y,

c) A la libertad del procesado, si como consecuencia de las variantes anteriores deviene aplicable la previsión normativa de su excarcelación.

(...).

Este mecanismo de control no constituye una tercera instancia donde sea posible combatir la valoración que de la prueba hizo el instructor al deducir los requisitos sustanciales exigidos en el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, para proferir medida de aseguramiento; ni procede contra las providencias resolutorias de situación jurídica en general, sino únicamente para las providencias en las cuales se impone medida de aseguramiento; ni puede pretenderse con él modificar la decisión de la fiscalía en el sentido de proferir medida de aseguramiento cuando el investigador se abstuvo de hacerlo”.

Dicho pronunciamiento de la Corte fue reiterado en diferentes oportunidades, como en la providencia del 1º de marzo de 2001 (13) , en la cual se puntualizó:

“Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta Sala, este mecanismo de control no constituye una tercera instancia ni un recurso adicional en el que se pueda controvertir la valoración probatoria efectuada por el funcionario instructor al deducir los requisitos sustanciales exigidos en el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal para proferir medida de aseguramiento, como equivocadamente lo entendió la juez penal del circuito especializado al cuestionar la forma como el fiscal instructor apreció los dictámenes periciales.

El objeto de este instrumento de control es específico y lo constituye la medida de aseguramiento, cuya legalidad se deduce genéricamente de la garantía universal del debido proceso, consagrada en el artículo 29 de la Constitución Nacional. El juzgador deberá constatar si tal decisión ha sido adoptada por un hecho que revista carácter delictivo, si la profirió el “juez natural” o funcionario competente, si la decisión respeta las formas propias del juicio, el derecho de defensa, y la legalidad de la prueba”.

4. La apreciación probatoria realizada por el fiscal en la medida de aseguramiento, como puede extractarse de lo dicho, no hacía parte del objeto del control de legalidad. Esto significa que el juez Manjarrés Bustos, al incursionar en ese aspecto en la providencia del 15 de septiembre de 1997, actuó por fuera del marco de sus facultades legales.

En realidad se opuso a la apreciación probatoria realizada por el instructor y para ello no se encontraba autorizado, así sus intenciones hayan sido, como con vehemencia lo expresó en sus distintas intervenciones procesales, las de “buscar la verdad real” y producir una decisión justa.

4.1. Cuando se examina el proceso contra el entonces alcalde de Ciénaga Vives Pacheco, queda claro que la investigación en un principio se centró en los daños que presentó la máquina de limpieza Aquatech B-3 en los primeros días de operación y que al denunciante Anselmo Torresblanca Gutiérrez le pareció que ameritaban una averiguación por parte de la fiscalía. También que el burgomaestre explicó las causas de esas averías y que la instructora, a pesar de quedar persuadida de que respecto de ellas no incurrió el funcionario en ninguna conducta punible, como lo señaló en la resolución de situación jurídica, estimó del caso proseguir la investigación para despejar algunas dudas relacionadas con la declaratoria de la emergencia sanitaria y si el municipio había sufrido alguna pérdida derivada de que el vendedor del bien no hubiera cumplido con las garantías a que se comprometió. Y pasados los días, luego de allegar al expediente los documentos de nacionalización del equipo y de preguntarle al procesado Vives sobre si le pidió alguna explicación al proveedor por la desproporción existente entre el valor del contrato y el declarado ante la aduana nacional, el alcalde terminó detenido preventivamente (habían pasado 5 meses desde que se le resolvió la situación jurídica) por el delito de peculado por apropiación e igualmente suspendido en el ejercicio del cargo para el cual había sido elegido popularmente para el período comprendido entre 1995 y 1997.

El argumento de las instancias para hacerlo fue el “sobreprecio” del equipo y se construyó de la siguiente manera:

• El vendedor José María Vásquez Montoya, de acuerdo con la declaración aduanera más un gasto menor efectuado ante el Ministerio del Transporte, invirtió $ 72.959.824 en la adquisición y el transporte del bien.

• El municipio de Ciénaga lo compró por $ 230.000.000.

• El alcalde Vives Pacheco se apropió del sobreprecio en provecho del comprador. En $ 130.000.000 fijó esa cantidad la fiscal de 1ª instancia.

4.2. El profesional del derecho que solicitó el control de legalidad no precisó ninguna irregularidad probatoria en la que haya podido incurrir la fiscalía y su alegato, en esencia, estuvo dirigido a hacer ver que aparte de la hipótesis planteada en la medida de aseguramiento existían otras, frente a las cuales no tenía cabida la medida de aseguramiento, especialmente aquella en la que a su parecer encuadraban los hechos, que era la subfacturación del bien ante la aduana por parte del importador para evadir impuestos. Le criticó el abogado a la fiscalía que sin mayor despliegue probatorio hubiera dado por establecido “que hubo un sobreprecio” y que a partir de ese mismo supuesto dedujera el dolo del peculado por apropiación, cuando para acreditar el “sobreprecio” era necesario indagar por el valor de esos equipos en el país y saber el costo real de adquisición de la máquina a que se refería el proceso.

4.3. No cabe duda que el discurso de la defensa persuadió al juez Manjarrés Bustos, quien no obstante destacar como características de la figura del control de legalidad la de no ser “un recurso adicional del proceso para valorar las pruebas”, lo que finalmente hizo fue reexaminarlas, como acertadamente se concluyó en la acusación.

La fiscalía no falseó la prueba cuando afirmó que la máquina de limpieza, según los documentos aduaneros, le costó al proveedor del equipo en los Estados Unidos US$ 52.100 y cuando indicó adicionalmente, según se había determinado en la investigación, que ese valor era coincidente con el de la factura de compra que debe presentarse en un trámite aduanero de nacionalización de una mercancía.

Se trató de una realidad documental en la cual creyó el organismo instructor y que, conjugada con las circunstancias anormales que rodearon la celebración del contrato (la cotización del proveedor aparece expedida varios días antes al de la celebración del consejo de gobierno en el que se autorizó la adquisición del equipo y la fecha del decreto de emergencia sanitaria es también previa a la del consejo de gobierno en el cual se concluyó que debía adoptarse la medida), lo llevaron a concluir que al pagarse como tres veces el valor del bien —incluidos transporte e impuestos— “injustificadamente se disminuyó el patrimonio del municipio de Ciénaga - Magdalena a favor de un tercero”, en un negocio “donde fácilmente se capta el interés del servidor administrador de fondos municipales públicos en contratar, pero con esa firma y no el de resolver una emergencia”.

El juez no podía controvertir esa fundamentación. Así no la compartiera, por débil o por poco rigurosa, o porque algunas evidencias que se allegaron al expediente con posterioridad al proferimiento de la medida de aseguramiento delineaban una realidad distinta —como efectivamente sucedió—, lo cierto es que se opuso a la apreciación probatoria del fiscal, respecto de la cual no advirtió ninguna irregularidad de hecho o de derecho. Invadió así la órbita funcional del instructor y en esa medida produjo una decisión que no se encontraba facultado legalmente para dictar y que, en cuanto modificó la situación jurídica del procesado, es manifiestamente contraria a la ley.

Para la Corte, entonces, está acreditado el aspecto objetivo de la conducta de prevaricato que se le imputó al doctor Manjarrés Bustos, pero no el subjetivo como se pasa a ver.

5. Es de popular y pacífico entendimiento que el delito de prevaricato es imputable solo a título de dolo. Para que se estructure es necesario que el servidor público que profiera la resolución, el dictamen o el concepto, obre con conciencia de que su conducta es contraria a la ley.

En el caso sub examine resulta palmario que en la inteligencia del juez Manjarrés Bustos nunca habitó la idea de apartarse del ordenamiento jurídico sino que creyó en todo momento estar profiriendo una decisión justa, cuyo contenido es realmente identificable al examinarla en detalle, obviamente en el contexto procesal existente para el momento del pronunciamiento, que es el que debe tomarse en cuenta cuando se determina la posible ocurrencia de un ilícito de prevaricato, como lo tiene dicho la jurisprudencia.

En la providencia que se le cuestiona, efectivamente, además de señalar como fin del proceso penal “la realización de la justicia” y de advertir que en desarrollo de su función como juez no podía “escatimar” ningún esfuerzo para extractar la verdad real de los hechos puestos a su consideración, se esforzó por entender lo que estaba pasando en el proceso, arribando a las siguientes conclusiones:

• El equipo adquirido por el municipio de Ciénaga costó $ 230.000.000.

• Otros documentos, como el contrato a través del cual el municipio de Santa Marta adquirió una máquina similar por $ 217.591.800 y una cotización por valor de $ 260.000.000, hacían pensar que el precio real del equipo no era el declarado por el importador Renta Equipos de la Costa Ltda.

• La investigación, entonces, no está perfeccionada. Lo estará solo cuando se establezca el valor del bien, lo cual se debe lograr averiguando con el fabricante en Estados Unidos e interrogando a otros comerciantes que vendan productos similares en el país.

• Frente a la ausencia de las anteriores pruebas, “que son las técnicas para despejar cualquier duda” sobre el precio verdadero de la máquina, no es posible saber si existió aprovechamiento ilícito de los dineros del municipio de Ciénaga.

• Es inaplazable, pues, la necesidad de aclarar, “por cualquiera de los medios reconocidos por la ley procesal”, el valor del bien, hasta ese momento establecido con lo declarado ante la DIAN por el importador, quien dio otro valor en su testimonio. Esto, las otras cotizaciones y el valor aproximado de las mismas al precio —según la Revista Motor— de un camión similar a aquel en el que se montó el equipo de limpieza, hicieron advertir al juez sobre la posibilidad de una investigación al vendedor por presunto fraude al fisco nacional.

• Finalmente, coligiendo el funcionario de lo dicho por la fiscalía que el alcalde pudo haber incurrido en otro delito, específicamente el de peculado culposo, determinó en virtud del control de legalidad imputarle esa conducta punible, imponiéndole como medida de aseguramiento caución prendaria y ordenando restituirlo a su cargo.

5.1. Las explicaciones del funcionario en el proceso enfatizan la percepción de que su decisión no obedeció al propósito consciente de contrariar la ley.

El interés que lo movió —dijo— fue el de “buscar la verdad”. El problema que se planteó, acorde con la propuesta del defensor, fue simple. Existían dudas fundadas sobre el verdadero valor de la máquina de limpieza y sin aclararlas no podía saberse si se presentó o no la defraudación imputada al alcalde. Cuando se pronunció —como lo señaló en la indagatoria—, la investigación apuntaba a acreditar que el importador declaró ante las autoridades aduaneras el precio del bien por debajo del real para evadir impuestos.

Al preguntársele en esa diligencia por las razones de orden legal que lo llevaron, como conclusión del control de legalidad, a encuadrar la conducta del alcalde Vives Pacheco dentro del peculado culposo, expresó:

“Los que estamos aquí sabemos que se le recibe indagatoria al inculpado de acuerdo a los antecedentes consignados en el proceso, cuando digo antecedentes me refiero al conjunto de pruebas practicadas hasta el momento que comprometen seriamente al sindicado. Cuando llega el proceso al control de legalidad sí observé que la mayoría de las pruebas estaban encaminadas a demostrar la celebración indebida de contrato, en cuanto al peculado poco o casi nada se había receptado para demostrar dicho comportamiento existían los dichos de los operarios del Aquatec (sic), el documento poco confiable que aportaron el importador acerca del valor del Aquatec (sic) cuando paga los impuestos en la DIAN cuando las mismas ofertas que él hace al municipio contrarían lo dicho por el documento; las propuestas hechas por dos empresas más, indicaba que algo malo estaba pasando con el pago de los impuestos y que el pago no era ese, todo estaba encaminado, se recibió un vehículo por X valor y la unidad fiscal instructora no se preocupó en practicar una inspección judicial de ese objeto debe ser por cúmulo de trabajo, que la maquinaria la recibieron en perfectas condiciones, pero los operarios no estaban condicionados para manejar esta clase de aparatos, todo este conjunto de pruebas aportadas por la investigación, señalaban claramente la existencia del peculado culposo y es que también el profesor Jaime Bernal Cuéllar en su obra del Proceso penal colombiano nos enseña que cuando recibimos un expediente para el control de legalidad cuando ha existido error en la selección del tipo penal de parte del instructor, el juez de la causa deberá hacer la corrección, sustituyendo la medida y encuadrarla en el correcto, tampoco se nos puede olvidar que debemos investigar lo favorable con igual celo que se investiga lo desfavorable para tener un punto de equilibrio en la investigación, esos fueron mis fundamentos que tuve para tomar la medida en el presente caso” (14) .

5.2. Al emprender un juicio de valor sobre el contenido de la providencia cuestionada por la fiscalía y el correlativo examen de las distintas intervenciones del doctor Manjarrés Bustos, surge con claridad la convicción de un juez que actuó en la credibilidad de que su decisión era una realización de la justicia. Es cierto que se le pueden cuestionar muchas inconsistencias y contradicciones presentes en la misma, pero ello no empaña una idea fundamental en la solución de este caso que es la de un funcionario que vivió el cambio de Constitución en 1991 y el advenimiento de una nueva visión del derecho, al que le quedó muy presente el compromiso del juez con la búsqueda de la verdad y la justicia, y que al menos en el evento en referencia intentó esos logros seguramente desbordando sus facultades, aunque con el convencimiento errado e invencible de estar actuando de conformidad con la ley, según sus versiones de indagatoria.

En realidad las pruebas, en especial las documentales que se allegaron con posterioridad a la medida de aseguramiento, afianzaban la hipótesis de una subfacturación del equipo por parte del importador y en cuanto la misma desvirtuaba la grave imputación hecha a la primera autoridad municipal, el juez Manjarrés encontró que cumplía con su deber advirtiéndole a la fiscalía que el punto lo debía dilucidar con ciertas pruebas que le parecieron las idóneas para determinar si en realidad el patrimonio público fue objeto de defraudación y, entre tanto, decidió sustituir la medida de aseguramiento, posibilitando la restitución a su cargo al burgomaestre.

5.3. Es posible que el alcalde de Ciénaga haya orientado su conducta a burlar la ley y que haya orquestado, por lo tanto, la idea de declarar el estado de emergencia sanitaria para tener así libre el camino y poder comprar directamente, quién sabe con qué propósito, el equipo de limpieza que se determinó adquirir en el consejo de gobierno del 12 de abril de 1995. Es posible igualmente que ello explique la existencia para ese instante de la cotización de marzo 31 del mismo año expedida por la firma con la cual días después contrataría el doctor Vives Pacheco, lo mismo que la circunstancia de que el decreto de emergencia aparezca expedido en una fecha previa a la del consejo.

Todos esos detalles, sin embargo, que llevaron a pensar a la fiscalía que algo andaba mal en el proceso de contratación, carecían por sí mismos de la entidad suficiente para afirmar que el patrimonio del municipio de Ciénaga había sido defraudado. En consecuencia, como ya se dijo, persuadido el juez Manjarrés a través de prueba documental acerca de la gran probabilidad de que el equipo de limpieza hubiera sido adquirido sin sobreprecio y en atención a que el mismo ente investigador había advertido sobre la eventualidad de un engaño a la administración municipal y la subsunción de lo ocurrido en otras figuras penales, el funcionario optó por imputarle al procesado una conducta menos grave como lo era el peculado culposo, mientras se definía a través de medios de prueba idóneos cuál era realmente el valor de adquisición de la mercancía.

Materialmente no se trató de una decisión injusta del juez y ello, sumado a su larga trayectoria sin tacha como funcionario judicial, enfatiza la conclusión de que actuó bajo el invencible convencimiento de no estar incurriendo en conducta delictiva alguna, lo cual se traduce en causal de atipicidad subjetiva como lo ha señalado la Sala (15) .

Así las cosas, se confirmará la sentencia materia de la apelación.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia del 14 de diciembre de 1999, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Marta absolvió al doctor Rafael Emilio Manjarrés Bustos, Juez 1º Penal del Circuito de Ciénaga.

En contra de esta providencia no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».

(11) Corte Constitucional, Sentencia 395 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(12) Corte Suprema de Justicia, proceso de única instancia 11.674, M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

(13) Corte Suprema de Justicia, colisión de competencia 17.962, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

(14) Folio 82 del c.o.

(15) Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia-segunda instancia 14.752, mayo 2 de 2003, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

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