Sentencia 20673 de agosto 25 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

DELITOS COMETIDOS POR SERVIDORES PÚBLICOS

EXTRACTOS: «El planteamiento del Ministerio Público convoca a la Sala de Casación Penal a revisar una vez más el tema de la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos; identificar el estado actual de la jurisprudencia; y, de ser preciso, actualizarla, reorientarla o modificarla.

1. La jurisprudencia mayoritaria actual.

La redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal, Ley 599 de 2000, dio lugar a recomponer la jurisprudencia en punto de la contabilización del lapso prescriptivo de la acción por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, con relación a la doctrina que venía sosteniendo mayoritariamente la Sala de Casación Penal, en vigencia del Código Penal derogado, Decreto 100 de 1980.

Así, en la jurisprudencia vertida a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, se viene afirmando que el incremento de una tercera parte del término de prescripción por tal motivo quedó incorporado en el inciso 5º del artículo 83 ibídem; por lo cual, para fijar el término de prescripción de la acción penal en conductas punibles cometidas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, el incremento de esa tercera parte se aplica en la etapa de instrucción; y si ya se produjo la ejecutoria de la resolución de acusación, se vuelve a contabilizar el término prescriptivo pero por la mitad de tal resultado. De tal suerte, con esa lectura de la normatividad, era factible que la acción penal después de ejecutoriada la resolución acusatoria prescribiera, aún para los servidores públicos, mínimo en cinco años.

En la sentencia del 17 de septiembre de 2003 (rad. 17.765, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), que se cita sólo a manera de ejemplo, además de lo anterior, se sostuvo:

“Ahora, en los casos en los cuales la conducta punible sea sancionada con pena privativa de la libertad inferior a 5 años o con otra clase de pena, el incremento de la tercera parte se aplica, durante la instrucción, al mínimo de 5 años previsto en el inciso 1º del citado artículo 83, porque la referencia del inciso 5º está conectada al término de prescripción y no a la pena señalada en el correspondiente tipo penal, luego si en el proceso respectivo se produce ejecutoria de la resolución acusación, empieza a correr un nuevo lapso de prescripción que en esos eventos tampoco podrá ser inferior a 5 años, según la normativa del artículo 86... (...) lo cual equivale a decir que de cara a esos supuestos la acción penal prescribe en 6 años y 8 meses”.

Con la anterior jurisprudencia, la prescripción para los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, podía prescribir mínimo en 6 años y 8 meses si se producía en la etapa instructiva; y mínimo en cinco (5) años, si ocurría en el juzgamiento.

No empece, en el auto del 14 de julio de 2004, que igualmente se invoca para ejemplificar posiciones disímiles (rad. 22377, M.P. Dr. Édgar Lombana Trujillo), la Sala mayoritaria (7) expresó lo siguiente respecto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000:

“Esta disposición fija como punto de referencia para establecer el término de prescripción el máximo señalado en la ley cuando la pena prevista para el delito en particular sea privativa de la libertad. Aplicada esa premisa a lo señalado en relación con el servidor público, es decir, interpretando coherentemente el inciso primero con el quinto de esa preceptiva legal, necesariamente debe concluirse que en esos eventos el plazo en el que se agota la facultad punitiva del Estado no es otro que el máximo legal incrementado en la tercera parte, independiente de que sea inferior a 5 años, pues en caso de que no llegue a dicho tope, para tales efectos la ley precisa que se aproxime a 5.

No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con los delitos que tienen señalada pena no privativa de la libertad. En tales casos el propio legislador estableció como plazo único de prescripción el de 5 años, los cuales se incrementan en la tercera parte, cuando el punible se hubiere cometido en el país por funcionario público en ejercicio de su cargo o funciones, o con ocasión de ellos”.

Con tal manera de comprender el asunto, si el delito tiene señalada pena privativa de la libertad, la prescripción en el caso del servidor público que lo realice en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos podía tener lugar mínimo en cinco años, ora en la etapa de instrucción, ora en el juzgamiento. Y si el delito tenía señalada pena no privativa de la libertad, la prescripción, antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria podía prescribir en 6 años más 8 meses; y después de ejecutoriada, en 5 años.

2. Los salvamentos de voto.

Las diversas maneras de comprender las normas relativas a la prescripción de la acción penal, cuando el involucrado es un servidor público que ha cometido la conducta punible en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, dio lugar a que algunos dignatarios de la Sala de Casación Penal salvaran su voto frente a pluralidad de autos y sentencias (8) , con argumentos que mueven a reflexión; verbi gratia, se puso de presente la desproporción manifiesta en cuanto los delitos sancionados con pena no privativa de la libertad prescribirían en 6 años y 8 meses, y delitos más graves sancionados con prisión inferior a cinco años, podían prescribir en sólo cinco años.

Se coincide, entonces, en la necesidad de revisar una vez más la cuestión, con el fin de perfilar la postura definitiva de la Sala mayoritaria sobre el tema, unificando la jurisprudencia y variándola en cuanto fuese indispensable, todo en el marco de una hermenéutica no gramatical ni exegética, sino que articule armónicamente los criterios lógico, histórico, sistemático, teleológico y valorativo en torno de la cuestión debatida, pero siempre desde el interior de la preceptiva constitucional y legal.

3. Variación de la jurisprudencia.

Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos (9) , asertos que se fundamentan con los argumentos que más adelante se construyen:

Previamente, se considera de utilidad transcribir en su tenor literal las normas del Código Penal que se refieren a la materia en discusión:

“ART. 83.—Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.

En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años.

Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad.

Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.

También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.

ART. 86.—Interrupción y suspensión del termino prescriptivo de la acción penal. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada.

Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez”.

3.1. Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación).

3.2. Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.

3.3. En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento.

La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término.

3.4. En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento).

Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto —si la tiene— sea inferior a cinco (5) años.

El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas jurídicas. Los siguientes son los argumentos:

3.4.1. El criterio exegético o gramatical. Esta herramienta de apoyo al intérprete, aisladamente considerada, frente a la problemática tratada es insuficiente para sostener la anterior, o una tesis diferente como exclusiva.

De la redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal podrían inferirse al mismo tiempo dos métodos para calcular la prescripción después de ejecutoriada la resolución de acusación para los delitos del servidor público, que llevan a diferentes soluciones y que son irreconciliables entre sí:

a) que al máximo de la pena se le aumente la tercera parte, que ese guarismo se divida entre dos; y ese resultado sería el término de prescripción, que se aproximaría a cinco (5) años, si fuere inferior. Con este método la prescripción para el delito del servidor público podría ocurrir en el lapso mínimo de cinco (5) años.

b) que el máximo de la pena se divida entre dos, que ese resultado se aproxime a cinco (5) años si fuere menor, y que luego de esa operación se realice el incremento de la tercera parte a que se refiere el artículo 83. Con el segundo método la prescripción para el delito del servidor público nunca ocurriría antes de seis (6) años más ocho (8) meses.

Se observa que las palabras de la ley, aisladamente consideradas, no tienen la claridad necesaria para dilucidar la cuestión, como lo prueba la dispar jurisprudencia antes referida por vía de ejemplo. Y no se trata de un tópico que involucre la favorabilidad que debiera beneficiar al reo, puesto que no se presenta un problema originado en la sucesión de leyes.

3.4.2. El criterio histórico. Auscultando los antecedentes del Código Penal de hoy (L. 599/2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada en las normas, era mantener invariable el método para el cálculo de la prescripción, respecto de las reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior.

Fue tan manifiesto ese propósito del legislador, que en la exposición de motivos del nuevo régimen, publicada en la Gaceta del Congreso Nº 189 del 6 de agosto de 1998, escuetamente se expresó: “Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción”.

Las “reglas actuales” que se quiso preservar son las contenidas en el Código Penal de 1980. En especial, en cuanto aquí interesa, era claro que en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso para la prescripción por la mitad del máximo de la pena indicada para el respectivo delito; y si el resultado era inferior se aproximaba a los cinco años. Pero tratándose de los delitos cometidos por servidores públicos, el incremento de a tercera parte debía sumarse a esa mitad.

Por manera que si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mitad del máximo de la pena era inferior a cinco años, se aproximaba a esa cifra, y los cinco años se incrementaban en la tercera parte, con lo cual, bajo la égida del Código Penal de 1980, la prescripción para la acción penal del delito cometido por servidor público nunca —ni en instrucción ni en el juicio— era inferior a seis (6) años más ocho (8) meses.

Como se vio, fue propósito del legislador del año 2000 que esa regla siguiera vigente, y así se constata en los antecedentes del Código de Penal que hoy rige.

3.4.3. El criterio lógico. Siguiendo el sendero acometido se arriba a la necesidad de interpretar los diferentes incisos de los artículos 83 y 86 del Código Penal de manera que su conjunto produzcan el resultado coherente con lo pretendido por el legislador, es decir, mantener invariables las reglas de la prescripción que se venían aplicando bajo la égida del Código Penal de 1980.

El inciso primero del artículo 83 estipula que “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley” y que en ningún caso será inferior a cinco (5) años.

De otra parte, el inciso quinto de la misma norma prevé el aumento de la tercera parte al término de prescripción para la acción penal de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos.

No es difícil deducir que en ningún caso el legislador admite una prescripción inferior a cinco (5) años, y que en tratándose del servidor público que ha delinquido funcionalmente, ese mínimo de cinco (5) años debe aumentarse en la tercera parte, si el fenómeno se presenta en la etapa de instrucción, por lo cual, para el sujeto activo calificado la prescripción nunca se produce antes de que transcurran seis (6) años más ocho (8) meses desde la comisión de la conducta punible, sin importar la clase de pena con que se sancione.

Ahora bien, el artículo 86 señala que producida la interrupción del término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución acusatoria, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83; y agrega “en este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años ni mayor a diez (10) ”.

Nótese que la remisión que hace el artículo 86 va dirigida al “término prescriptivo” indicado en el artículo 83, esto es, en el caso de los particulares, al término referido en el inciso primero de ese artículo, que es el que establece la regla general: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años”.

Y en el caso de los servidores públicos, la remisión que hace el artículo 86, va dirigida al “término de prescripción” que contiene el inciso quinto del artículo 83, en cuanto dice que al “servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (se destaca). En otras palabras, el aumento de la tercera parte no se predica del máximo de la pena, ni podría hacerse, por supuesto, de esa manera porque nada autoriza a modificar la pena; sino que el aumento de la tercera parte siempre se predica del término de prescripción.

De ese modo, en caso de los particulares, para calcular la prescripción en la etapa del juzgamiento, se divide la pena máxima entre dos, y el resultado será el plazo para la prescripción siempre que sea mayor o igual a cinco (5) años; pues si es inferior, se incrementa hasta los cinco años.

Ahora, en el caso de los servidores públicos se habilita la regla que opera por igual tanto en instrucción como en el juzgamiento, según la cual el término de prescripción se aumenta en una tercera parte; por lo cual si efectuada la operación inicial (dividir la pena máxima entre dos) el resultado supera los cinco años, a esa cifra se aumenta la tercera parte y se obtiene así el tiempo de prescripción; y si el resultado, de la operación inicial es inferior a cinco años, se prolonga hasta ese lapso y a continuación se incrementa en la tercera parte, con lo cual, para el servidor público que realiza un delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, la prescripción mínima después de ejecutoriada la resolución acusatoria en ningún caso será inferior a seis (6) años y ocho (8) meses.

3.4.4. El criterio teleológico. Como antes se indicó, la reglamentación legal de la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellas, obedece a principios constitucionales y a razones de política criminal enraizadas en la lucha contra la corrupción, que propenden por derivar consecuencias más graves —desde diversos puntos de vista— para aquellos, en comparación con la reacción que corresponde a la delincuencia de ciudadanos particulares.

La manera de contar el término de prescripción de la acción penal refleja una de aquellas diferencias, lo cual genera como resultado que el término mínimo para que ese fenómeno sea reconocido no puede coincidir para uno y otro (particular y servidor público), indistintamente que se esté en la etapa de la instrucción o en la fase del juzgamiento.

Para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. En su doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, comoquiera que no puede quedar sujeto indefinidamente, a la imputación que se ha hecho en su contra. Y para el Estado, se trata de una sanción frente a su inactividad.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2 de agosto de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal anterior (D. 100/80), cuyas reflexiones continúan vigentes debido a la reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000, expresó que en el evento delictivo atribuido al servidor público se justifica la mayor punibilidad porque, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de la credibilidad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción “responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas”.

Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada corporación que la mayor punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva “automáticamente” el aumento de dicho lapso; y acotó:

“Lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pena y la prescripción: si bien la segunda es directamente proporcional a la primera, en la medida en que una variación en el monto de la pena repercute en la misma proporción en el término de prescripción, la regulación de esta última es independiente de la punibilidad, ya que obedece a otras finalidades”.

Entonces, el cabal entendimiento de las reglas de la prescripción debe realizarse articulando de manera razonada el texto legal con los fines que el constituyente y el legislador se han propuesto, de suerte que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene funcionalmente un servidor público, no resulten vanas pretensiones de contenido retórico.

Lo anterior permite inferir que si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento más drástico repercute en la ampliación proporcional del término con el que el Estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la “posición privilegiada” de la que goza, dificultándose a menudo la investigación y el juzgamiento.

Para ahondar en el fundamento constitucional de ese trato diferencial, cabe recordar que en virtud del artículo 120 de la Carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas. Para los particulares, en cambio, la interdicción en el ejercicio de la función pública tiene límites legalmente establecidos.

3.4.5. La visión pragmática y las consecuencias: Sin duda, la comprensión del asunto como se viene sosteniendo responde a los cometidos político jurídicos del Estado colombiano, pues recuerda al servidor público que la administración de justicia dispone de un tiempo mayor para investigarlo y juzgarlo, si delinque, en comparación del lapso disponible frente a la delincuencia particular. De lo contrario, de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en sólo cinco (5) años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje políticocriminalmente indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha estatal contra la corrupción, si llegase a creerse —erradamente— que es indiferente mancillar delictivamente dicha función, que vulnerar otra especie de bienes jurídicos.

En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000 (10) , y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión —si la hubiere— fuere inferior a cinco años».

(Sentencia de casación, 25 de agosto de 2004. Radicación 20.673. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Lombana Trujillo).

(7) Con salvamento de voto de los H. magistrados Sigifredo Espinosa Pérez, y Jorge Luis Quintero Milanés.

(8) Confrontar, entre otros, los siguientes salvamentos de voto, donde se ofrecen solventes reflexiones al respecto: del Dr. Herman Galán Castellanos, en el auto del 5 de diciembre de 2002, radicación 15599; y de los doctores Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés, en auto del 14 de julio de 2004.

(9) En el mismo sentido, confrontar sentencia del 30 de agosto de 2004 (M.P. Mauro Solarte Portilla, radicación 22227).

(10) Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001).

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