Sentencia 20680 de mayo 13 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

ACTIVACIÓN FRAUDULENTA DE LÍNEAS TELEFÓNICAS CELULARES

BAJO EL ANTERIOR CÓDIGO PENAL SE CONFIGURABA DELITO DE HURTO

EXTRACTOS: «Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Javier Guillermo Rodríguez Bernal, contra la sentencia condenatoria que le dictó el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bogotá y que confirmó el tribunal superior de la misma ciudad.

Hechos y actuación procesal.

1. Hacia agosto de 1996 la compañía Celumóvil S.A., a raíz de que Sandra Liliana Angulo Ramírez se presentó a reclamar porque encontrándose su servicio de teléfono celular suspendido le estaban cobrando una factura de $ 3.156.639, detectó que empleados suyos, con la colaboración de terceros, se asociaron para activar fraudulentamente líneas telefónicas que se encontraban suspendidas o que aún no estaban instaladas, las cuales vendían en el mercado negro para ser utilizadas ilimitadamente y sin facturación. Se estableció —según la denuncia— que al menos ocho se encontraban operando clandestinamente y antes de que la compañía determinara cuáles y la utilización llevada a cabo, “manos desconocidas” destruyeron la información pertinente.

2. Al proceso fueron vinculados Carlos Humberto Rodríguez, Natalí Alexandra Muñoz Rey, César Augusto Duque González y Javier Guillermo Rodríguez Bernal. Se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento, NatalíMuñoz aceptó en el trámite de sentencia anticipada el cargo de estafa y los demás sindicados resultaron acusados el 24 de marzo de 1998 por el de hurto calificado (C. Penal, art. 350-4/80), agravado por la causal 2ª del artículo 351 ibídem y por la cuantía (art. 372-1), en concurso homogéneo y sucesivo. Duque González en calidad de autor y los otros a título de cómplices. Esta decisión resultó confirmada en segunda instancia el 11 de mayo de 1999 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

3. Tramitado el juicio, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 19 de marzo de 2002, condenó a César Augusto Duque González a 55 meses de prisión, y a Carlos Humberto Rodríguez y a Javier Guillermo Rodríguez Bernal a 24. Les impuso, además, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal y los condenó solidariamente al pago en concreto de los perjuicios causados con los atentados contra el patrimonio económico. Y,

4. Los defensores de Duque González y Rodríguez Bernal apelaron esa sentencia y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 27 de septiembre de 2002, la confirmó en su integridad.

(...).

Consideraciones de la Corte

(...).

Sobre el cargo subsidiario.

1. La irregularidad que aquí se señala tiene que ver con la calificación jurídica de los hechos. En la resolución de acusación y en la sentencia se consideró que la conducta imputada a los procesados configura el delito de hurto y para la defensa eso constituye un error, dado que las “ondas hertzianas” no son cosa mueble y, por lo mismo, no son susceptibles de apoderamiento.

2. Se advierte, en primer lugar, que en consonancia con la jurisprudencia de la Sala y en atención a que la conducta punible de estafa que el recurrente piensa que se estructuró no les resulta más gravosa a los procesados y no implica una modificación de la competencia, es acertado que hubiera apoyado el reproche en la causal primera de casación, en la medida que en eventualidades así no se compromete la estructura del proceso y procede, por lo tanto, dictar sentencia de reemplazo, a diferencia de como ocurría en vigencia del Decreto 2700 de 1991, frente al cual debía plantearse la irregularidad al amparo de la causal tercera de casación porque su corrección implicaba regresar la actuación al momento de la calificación sumarial si no se variaba la competencia, o del cierre de la investigación si cambiaba.

La indebida calificación jurídica de los hechos, en efecto, tal y como se ha venido sosteniendo, se origina en un error de juicio del funcionario judicial al momento de proferir la acusación y repercute en la estructura procesal solamente en aquellas eventualidades en las que no hay lugar a dictar sentencia de reemplazo. Cuando así sucede, el remedio del error implica regresar la actuación a la diligencia de audiencia pública cuando pueda allí variarse la calificación jurídico provisional de la conducta, o al momento del cierre de la investigación cuando el error determina un cambio de competencia, en los casos en que la misma no se pueda prorrogar en los términos del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal. En eventos así, entonces, en cuanto tiene lugar una afectación del debido proceso que solo puede remediarse a través del mecanismo de la nulidad procesal, tiene que plantearse el problema con fundamento en la causal tercera de casación, aunque acudiendo para su sustentación a la lógica de la primera, pues, como se dijo, el vicio se origina en un error de juicio o in iudicando del funcionario judicial. Pero cuando no sea necesario retrotraer la actuación para remediar el error, se reitera, la propuesta debe efectuarse y desarrollarse bajo la égida de la causal primera de casación.

De cualquier manera, eso es evidente, el demandante tiene la carga de concretar si se trata de un yerro jurídico el que condujo a efectuar la equivocada adecuación típica del hecho, o uno de naturaleza probatoria. Si elige la primera opción, le corresponde señalar la razón por la cual es incorrecta la selección de las normas aplicadas al caso específico, conforme a las directrices que regulan la violación directa de la ley sustancial; y si opta por la segunda, debe determinar si la impropiedad tuvo ocurrencia a causa de un error de hecho o de derecho, el cual debe precisar y acreditar que es trascendente.

3. Ahora bien, aunque el censor en el presente caso atinó en la selección de la causal y en su desarrollo, en el cual admitió el supuesto de hecho que se declaró probado en el fallo, discutiendo exclusivamente el juicio jurídico del juzgador como se lo imponía un reproche de violación directa de la ley sustancial, su razonamiento no fue impecable al formular su pretensión.

Si su parecer era que el delito cometido no es hurto sino estafa, lo razonable era demandar la casación del fallo para condenar por esa conducta punible al procesado y en ningún caso aspirar a su absolución. Ni siquiera frente al Código de Procedimiento Penal de 1991 porque en su vigencia, como se expresó, procedía era anular para superar el error en la denominación jurídica de los hechos, habiendo sido clara la jurisprudencia en rehusarse a admitir como causa de absolución una equivocación de esa naturaleza.

4. Pese a dicha inconsistencia lógica de la censura, la Sala abordará su examen. Y anticipa que si concluye que efectivamente la hipótesis delictiva a imputar era estafa y no hurto, se dictará el respectivo fallo de reemplazo, que sería la misma solución de hallarse que los hechos se adecuan es a otro tipo penal que no implica variación de la competencia y no les resulta más grave a los acusados. Otra posibilidad, sin embargo, es que como producto del desenlace de la discusión del problema jurídico que plantea el cargo se arribe a sostener que el comportamiento no era típico para cuando fue realizado, caso en el cual la Corte hará uso de la facultad oficiosa prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, casará el fallo y absolverá a los inculpados.

5. De acuerdo con la explicación que aportó el denunciante, cuando un suscriptor de telefonía celular marca un número desde su teléfono, se transmite en primer lugar el número de identificación de su móvil y el del serial electrónico o E.S.N., los cuales se dirigen a una celda que le envía la señal al “switch” o central de telefonía celular, en donde una computadora los valida. Luego la onda se dirige nuevamente al teléfono y transmite el número del móvil marcado a la celda, que es la que lo ubica, y después la señal viaja al receptor de la llamada obteniendo su E.S.N. Esta nueva pareja de números son validados por el “swicth”, que permite la comunicación en caso de que concuerden los pares de números de los dos teléfonos celulares.

En el presente caso la activación fraudulenta la realizó César Augusto Duque González, funcionario de Celumóvil, directamente desde el “switch” de la compañía, al cual tenía acceso. Tomó números aún no asignados o suspendidos, obtuvo internamente un número de serial electrónico y se lo adaptó o acopló al número de identificación del aparato, logrando así que la pareja de números resultara validada por la central de telefonía celular al ser realizada una llamada y evitando de tal forma, a la vez, que se generara facturación pues en el sistema denominado CMIS, que es desde donde se controla administrativamente el negocio, el M.I.N. o número que identifica el aparato aparecía inactivo. Al ser este activado nuevamente el sistema incorpora las llamadas efectuadas fraudulentamente, que fue exactamente como sucedió en el caso de Sandra Liliana Angulo Ramírez.

6. Está claro de acuerdo con lo anterior que Duque González simplemente activó los teléfonos celulares a través de algunas órdenes que introdujo desde el “switch” de Celumóvil y que todas las llamadas hechas desde ellos por los desconocidos a quienes se le vendieron para utilizarlos sin ningún límite durante unos meses, le significaron a la compañía una pérdida económica en la medida que no las podía cobrar. A primera vista es evidente que ni el mencionado ni sus cómplices se apoderaron de algún bien físico del operador de telefonía celular. La cuestión es determinar si se apoderaron de alguna cosa mueble incorpórea que permita la imputación de la conducta punible de hurto.

La primera instancia señaló que existió apoderamiento temporal del “espectro electromagnético” a través del cual se desplazan las ondas radioeléctricas y cuya utilización le otorgó el estado a Celumóvil

“Es un hecho incontrovertible —dijo en un aparte del fallo— que la compañía Celumóvil era para el momento de los hechos, propietaria, con poder de disposición de las ondas electromagnéticas para generar la telefonía celular, con expresa disposición legal, en razón al contrato que había suscrito con el Estado y en consonancia con las normas constitucionales al caso. Siendo lo anterior así, al apoderarse fraudulentamente los procesados de este bien mueble dado en exclusiva a Celumóvil por el Estado, de suyo se tipifica la conducta endilgada de hurto con las respectivas agravantes anteriormente transcritas”.

El tribunal superior, a su turno, consideró estructurada esa conducta punible bajo la consideración de que la cosa mueble sustraída de la “esfera patrimonial o de custodia” de la empresa “son las ondas hertzianas”.

6.1. El espectro electromagnético, de acuerdo con el artículo 75 de la Constitución Política, es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado.

Se trata de un recurso natural, constituido de una franja de espacio alrededor de la tierra y que la humanidad, a partir del desarrollo de la tecnología, descubrió que podía utilizar para enviar y recibir mensajes a través de ondas radioeléctricas que se desplazan por él y que portan mensajes sonoros o visuales, a corta y larga distancia.

A través del espectro electromagnético, entonces, circulan las ondas transmisoras de radio, televisión, difusión por cable, telefonía, telex y demás medios utilizados en las telecomunicaciones.

Hace parte del territorio nacional y a su uso tienen acceso los particulares en igualdad de condiciones, en los términos que fije la ley, de acuerdo a como lo establece la norma constitucional atrás mencionada. A Celumóvil, de hecho, el Estado le permitió su utilización para la operación de la telefonía celular a través de un contrato de concesión y la compañía instaló la infraestructura necesaria para la prestación del servicio.

6.2. Esa empresa, entonces, por encontrarse autorizada debidamente, tenía el derecho de utilización del espectro electromagnético y para la Corte es claro que los procesados se apoderaron temporalmente de él, a través del uso fraudulento de la infraestructura de comunicaciones celulares instalada por la misma para poder operar y en beneficio de los terceros a quienes le vendieron el servicio. Despojaron a Celumóvil, entonces, no del espectro electromagnético en relación con el cual solo había adquirido la prerrogativa de uso, ni de las ondas radioeléctricas que circulan por él —que se producen cuando las difunde un aparato emisor como el teléfono celular cuando se realiza una llamada y, por lo tanto, no pueden ser objeto de apropiación—, sino del derecho a utilizar ese recurso natural, que le pertenecía a la firma operadora de telefonía móvil.

En tales circunstancias, cuando se hacía una llamada desde los teléfonos activados furtivamente tenía lugar el apoderamiento de ese derecho inmaterial y dado que no era posible restituirlo, porque se agotaba el objeto del despojo en cada utilización telefónica, se descarta la posibilidad de que se haya incurrido en la conducta punible de hurto de uso y se concluye que resultaron adecuadamente tipificados los hechos por las instancias.

Así, pues, tampoco este reproche está llamado a prosperar.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.

En contra de la presente decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase » .

(Sentencia de Casación, 13 de mayo de 2004. Radicación 20.680. Magistrado Ponente: Dr. Yesid Ramírez Bastidas).

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