Sentencia 2070-2007 de mayo 21 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 760012331000200201586 01

Expediente: 2070-2007

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: William Arango Pérez

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., veintiuno de mayo de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

A. Problemas jurídicos

Deberá determinar la Sala si la demanda cumple con la totalidad de los requisitos formales y en consecuencia procedía el estudio de fondo de las causales de anulación atribuidas a los actos demandados.

B. Aspectos procesales

1. De la nulidad por falta de competencia funcional. El silencio de la primera instancia frente a la petición de nulidad elevada en la etapa de alegatos por la entidad demandada, no impide a esta Sala pronunciamiento oficioso sobre la misma dado que se trata de una causal insaneable, falta de competencia funcional, que de verificarse haría innecesario el estudio de fondo.

Reiteradamente se ha precisado que en tratándose de factores de competencia distintos del funcional, como generadores de nulidad de la actuación, deben alegarse oportunamente pues de lo contrario, se entienden saneados:

“…la falta de competencia por factores distintos del funcional es saneable si no se alega oportunamente. Si el tribunal da curso al proceso y el demandado no propone la excepción de falta de competencia utilizando los medios que le otorga la ley, queda radicado definitivamente en el juez o tribunal que admitió la demanda, pues de llegar a existir la falta de competencia ha operado la causal de saneamiento prevista en el numeral 5º del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso, de conformidad con el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo:

“ART. 144.—Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:

“(...).

“5. Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso” (se resalta).

“Por tratarse de una situación procesal que es subsanable, si no se presentan en su oportunidad objeciones de la parte demandada, la ley dispone expresamente que el juez siga conociendo del proceso, no siendo procedente invocar su incompetencia en otra etapa posterior (1) .

La controversia en este asunto gira en torno a la especial circunstancia de haber entrado a operar los juzgados administrativos, el 1º de agosto de 2006, en virtud de la cual los tribunales debían remitir los expedientes contentivos de los procesos que conocían hasta ese momento, a los juzgados administrativos, a excepción de aquellos que hubieran ingresado al despacho para sentencia, a voces del parágrafo 3º del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo:

“…Vigencia en materia contencioso administrativa.

(…).

Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.

(…).

PAR.—Mientras entran a operar los juzgados administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley…”.

Revisado el expediente se infiere que para el 1º de agosto de 2006, el proceso se encontraba al término de la etapa probatoria, así lo muestran los folios 61-67, por lo cual el funcionario a quien inicialmente se le había atribuido el conocimiento, previo análisis del factor cuantía, debió decidir si lo remitía o no a los juzgados administrativos, en quienes desde esa fecha y dada la vigencia de las reglas de competencia previstas en el artículo 134B radicaba la competencia para conocerlo en primera instancia.

La cuantía que señala el actor en la demanda de $ 45.680.000.00 no es la que realmente corresponde al proceso, porque dicho valor es la sumatoria de la totalidad de los valores que dice le corresponde recibir por los años 1998, 1999, 2000 y 2001, pero sin tener en cuenta que sobre los mismos ya se efectuaron pagos que es necesario descontar, independientemente de que correspondan o no a lo realmente adeudado por la entidad al actor. Efectivamente, en el relato de los hechos el actor asegura que recibió por prestaciones sociales el equivalente a $ 2.012.418.00 liquidadas en la Resolución 109 de 2001; $ 290.210.00 valor de la indexación por el no pago de los salarios del año 2000, según Resolución 100 de 2001; y, $ 3.843.078.00 como valor de los salarios correspondientes al año 2000, según Resolución 74 de 2001, para un total recibido de $ 6.145.706 que restados al valor total reclamado a título de prestaciones y cuyo reconocimiento y reliquidación pretende el actor con la demanda de anulación de los actos reseñados, arroja una cuantía para el proceso equivalente a $ 39.534.294, que le otorga la competencia para su conocimiento al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en primera instancia y a esta corporación en segunda (2) .

2. Del agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción: Los actos cuya nulidad se pretende fueron expedidos por el alcalde del municipio demandado quien no tiene superior jerárquico que revise sus decisiones, haciéndose entonces pasibles de demandarse de manera directa ante la jurisdicción tal y como en efecto ocurrió.

Este requisito de procedibilidad de la acción tiene doble finalidad: de una parte, dar al administrado la oportunidad de obtener una revisión y corrección de la decisión contenida en un acto, mediante su revocación, modificación o aclaración, y por ende la satisfacción o protección de sus derechos o intereses individuales, sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial. De otra parte, el agotamiento de la vía gubernativa busca brindar a la administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades y errores en que hubiere podido incurrir, de manera tal que de encontrarla ilegal la modifique, aclare o revoque, evitando así, en últimas, la intervención de la jurisdicción contencioso administrativa y una eventual condena que pueda afectar negativamente al erario con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hiciera el administrado contra el acto ilegalmente expedido. De esta manera la vía gubernativa se entiende como una de las especiales manifestaciones del derecho fundamental de acceso a la justicia y como un particular desarrollo del debido proceso administrativo, que en últimas se traduce en una potestad del administrado para controvertir las decisiones de la administración y en un deber de ella en cuanto a su revisión.

Ahora, si contra el acto administrativo sólo procede el recurso de reposición, éste no es obligatorio para efecto del agotamiento de la vía gubernativa, en la medida en que es potestativo del administrado interponerlo o no, más sin embargo una vez interpuesto se torna obligatorio lo que decida la Administración al resolverlo en otro acto administrativo, que formará una unidad con la primera decisión, salvo que se revoque totalmente la decisión inicial, caso en el cual se torna demandable únicamente el último acto. Es esta la razón por la que se exige que cuando se impugnan actos administrativos, resulta necesario, además de aportar su copia con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, según el caso (art. 139), cumplir con la exigencia estipulada en el artículo 138 relativa a la perfecta identificación del acto acusado y de las pretensiones a formular. Texto este último que es del siguiente tenor:

“…. Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren” (negrillas fuera de texto).

Para este evento, el actor en su demanda relata en los hechos sustento de las pretensiones que interpuso recurso de reposición contra la Resolución 74 de septiembre de 2001(fl. 8), pero no aporta el documento que acredite la presentación de dicho recurso, por lo cual para la Sala se tiene por no interpuesto dado que la sola intención o manifestación de que se interpondrá, no es suficiente prueba de su presentación, máxime cuando en el acápite de pretensiones no se pide la nulidad del acto producto del silencio, acto que como quedó reseñado en precedencia forma una unidad con el inicial que originó la interposición del recurso en la medida en que se entiende que la decisión fue confirmada.

Como el recurso de reposición no hace parte de la vía gubernativa, no puede exigírsele al actor, como lo pretende la entidad, su interposición como requisito previo a la presentación de la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento.

4. (sic) Caducidad. La demanda contra las resoluciones que le deciden al actor sus reclamaciones salariales y prestacionales fue interpuesta dentro del término de caducidad previsto en el artículo 136.2 del Código Contencioso Administrativo, la Resolución 74 fue notificada personalmente al interesado el 15 de septiembre de 2001, la Resolución 100 de 2001 se le notificó el 3 de noviembre de 2001, la Resolución 109 de 2001 se le notificó el 15 de diciembre de 2001, y la demanda se presentó el 15 de abril de 2002 (fl. 10 y 20 vto.).

5. Ausencia de poder porque, dice el demandado, el memorial contentivo de la facultad para demandar se otorgó únicamente para ejercer la acción contra la Resolución 109 del 21 de noviembre de 2001 y las pretensiones anulatorias se dirigen contra este acto y las resoluciones 100 de octubre de 2001 y 74 de septiembre de 2001.

Sobre este punto la Sala considera que no se configura tal ausencia de poder porque si bien el memorial contentivo de la facultad para demandar hace referencia expresa única y exclusivamente a la Resolución 109 del 21 de noviembre de 2001 “Por medio de la cual se reconoce unas prestaciones sociales a un ex empleado del municipio de la Cumbre – Valle”, los restantes actos demandados, esto es, resoluciones 100 del 23 de octubre de 2001 y 74 de septiembre de 2001, tienen relación directa con el primer acto citado en cuanto también reconocen derechos derivados de la relación laboral a los que igualmente hace mención expresa el memorial poder: “…con el fin de que se logre la nulidad de la Resolución 109 del 21 de noviembre de 2001, expedida por dicha entidad, ordenando el pago de todas las prestaciones sociales a que tengo derecho, así como las sanciones moratorias por el no pago en el momento oportuno y no consignar en el fondo de cesantías correspondiente el valor de las cesantías causadas en los años inmediatamente anteriores,…”.

La manifestación que en tal sentido hace el poderdante, está indicando su intención clara y concreta de otorgar poder para el reclamo de la totalidad de las acreencias laborales a las que cree tener derecho como consecuencia de la terminación del vínculo laboral que mantuvo con la entidad, sin que sea necesario que se precise el número y fecha del acto o actos demandados. Es suficiente con que se reúnan los requisitos exigidos en el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que si es especial el asunto para el que se confiere se determine claramente de manera que no pueda confundirse con otro, y que el mandato esté contenido en memorial dirigido al juez de conocimiento presentado como se dispone para la demanda.

Para el caso, los citados requisitos se cumplen dado que las facultades se otorgaron para el inicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en procura del reconocimiento, liquidación y pago de acreencias laborales —salarios y prestaciones—, y la demanda a ello se encaminó (fl. 1 y 16-20), por tanto no es posible aceptar el argumento de la entidad relativo a la insuficiencia de poder. Se insiste, la totalidad de los actos demandados se emitieron como respuesta a reclamos económicos laborales derivados de la vinculación del actor con la entidad por el período comprendido desde el 1º de noviembre de 1998 hasta el 6 de enero de 2001. Sobre el punto vale citar el siguiente aparte jurisprudencial de esta corporación:

“…La lectura de las piezas procesales debe ser integral de forma que si de su texto se infiere con claridad la intención del firmante, el juzgador no puede rechazar la petición que se le haga, ni exigir el cumplimiento de formatos que la ley no prevé y mucho menos requisitos que están fuera de la norma. El poder para demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa debe reunir los requisitos establecidos en los artículos 65 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales no se encuentra el de indicar el acto demandado, de allí que, como lo ha reiterado esta sección, el mandato pueda ser anterior o posterior al hecho o acto que origina una demanda (…) (3) .

4. (sic) De la demanda en forma. El artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, al describir el contenido de la demanda, señala que además de la designación de las partes, las pretensiones, los hechos que le sirven de sustento, los fundamentos de derecho, las pruebas, la estimación razonada de la cuantía cuando sea necesaria para determinar la competencia, la demanda que tiene por objeto el estudio de legalidad de un acto administrativo, debe contener un capitulo especial en el que se señalen las normas violadas y se explique el concepto de su violación.

Este último requisito es consecuencia del carácter de rogada de la justicia contenciosa, que le impide al juez realizar un estudio de legalidad con normas no invocadas en la demanda, pues las expresiones “fundamentos de derechos que se invocan como vulnerados” y “concepto de violación”, constituyen el marco dentro del cual puede y debe moverse el juez administrativo para desatar la controversia.

En estricta técnica entonces, si al juez no se le da este marco jurídico y conceptual, muy seguramente la decisión que deba proferir será inhibitoria, en cuanto como ya se dijo, no está facultado para escoger dentro de un conjunto normativo los preceptos que considere desconocidos o vulnerados por la decisión administrativa cuya legalidad se debate. A contrario sensu, cuando en la demanda a pesar de no cumplirse con este rigorismo se le dan al juez suficientes elementos normativos y fácticos de cuyo estudio integral se puede inferir el marco de la censura, resulta obligatorio el estudio de fondo.

En este orden de ideas, para la Sala el marco demandatorio en este asunto, permitía al juez luego del análisis integral del mismo, estudiar de fondo la controversia, máxime cuando el demandante señaló las normas que consideraba aplicables a sus derechos laborales, en especial al folio 18 cuando señala que además de las normas constitucionales los actos acusados desconocieron el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, 344 de 1996 y la Ley 244 de 1995, está última que desarrolló en un capítulo que denominó “análisis normativo” (fl. 19).

Así las cosas, considera la Sala que el fallo apelado resulta contrario a la realidad procesal, rompe con el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, y desconoce el derecho de acceso a la administración de justicia pues tal y como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-666 de 1996, en apreciación que la Sala comparte, los fallos inhibitorios tienen cabida solo cuando agotadas por parte del juez todas las posibilidades legales para proferir un fallo de fondo, este resulta imposible. Dijo entonces:

“...En lo relativo a providencias judiciales, se denominan inhibitorias aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, “resolviendo” apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante el ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste.

Para la Corte Constitucional es claro que, estando la función judicial ordenada, por su misma esencia, a la solución de los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, el fallo inhibitorio es, en principio, su antítesis.

En efecto, al consagrar el acceso a la administración de justicia como derecho fundamental en cabeza de toda persona, y al establecer, como uno de los postulados que orientan la actividad judicial, la prevalencia del derecho sustancial (C.P., arts. 228 y 229), la Constitución Política impuso a los jueces la obligación primordial de adoptar, en principio, decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso....

...En otros términos, la inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella....

...De la constitución surge el papel activo del juez en la búsqueda de la genuina realización de los valores del derecho —en especial la justicia, la seguridad jurídica y la equidad—, luego de sus atribuciones y de su compromiso institucional emana la obligación de adoptar, en los términos de la ley que rige su actividad, las medidas necesarias para poder fallar con suficiente conocimiento de causa y con un material probatorio completo”.

Procedía estudio de fondo y en este sentido el proveído censurado será revocado.

Del contenido de los actos acusados

Resolución 109 de noviembre 21 de 2001 “Por medio de la cual se reconocen unas prestaciones sociales a un ex empleado del municipio de la Cumbre – Valle”, por valor de $ 2.012.418.00 por concepto de cesantías e intereses, prima de vacaciones y vacaciones proporcionales, por la prestación del servicio desde el 1º de junio de 1999 hasta el 3 de enero de 2001 (fl. 2-5). Este acto le fue notificado al interesado el 15 de diciembre de 2001 tal y como se lee al folio 5.

Resolución 100 del 23 de octubre de 2001 “Por medio de la cual se reconoce la indexación por el no pago a su debido tiempo de salarios de la vigencia 2000” La suma reconocida equivale a $ 290.210.00 por la no cancelación oportuna de los salarios correspondientes a los meses de agosto a diciembre de 2000 y de las primas de servicio y navidad (fl. 6-7). La notificación de esta decisión se llevó a cabo el 3 de noviembre de 2001 (fl. 7).

Resolución 74 de septiembre de 2001 “Por medio del cual se hace un reconocimiento de emolumentos salariales a un ex – servidor público del municipio de la Cumbre Valle”. Este acto reconoce a William Arango Pérez, salarios, primas, retroactivo, vacaciones y prima de vacaciones por los servicios prestados al municipio durante la vigencia 1998-2000 (fl. 8-10). En el acto de notificación personal verificado el 15 de septiembre de 2001, el interesado consigna “interpondré recurso de reposición”.

Análisis de los cargos

Vulneración de la ley, concretamente los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995. Normas que son del siguiente tenor literal:

“… Articulo 99 Ley 50 de 1990 “Por medio de la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

5. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.

6. Los fondos de cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, en orden a:

a) Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional;

b) Garantizar que la mayor parte de los recursos captados pueda orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.

7. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

PAR.—En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes sociedades administradoras de fondos de cesantía autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de sociedades administradoras de fondos de cesantía.

Ley 244 de 1995, artículo 2º, parágrafo. “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (…).

De lo que resultó probado:

1. La vinculación laboral y el retiro del servicio.

El actor se vinculó laboralmente con la administración municipal el 1º de junio de 1999 como auxiliar de archivo municipal, según acta de posesión anexa al folio 34 y Decreto 26 de 1999 (fl. 59). Obra también un escrito suscrito por el señor Arango Pérez en el que manifiesta que ha venido laborando de manera ininterrumpida desde el 1º de junio de 1999 a mayo 31 de 2000, e igualmente el Decreto 10 de abril de 2000 que nombró a William Arango Pérez como jefe de personal cargo que desempeñó hasta enero de 2001 (fl. 56).

A pesar de que el actor afirma en el numeral primero de los hechos de la demanda, que su vinculación laboral con la administración municipal se inició el 1º de noviembre de 1998 como auxiliar de tesorería, este supuesto no logró demostrarse y por tanto no puede aceptarse como cierto, máxime cuando la entidad al contestar la demanda señala que en el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1998 y mayo de 1999, se dieron órdenes de prestación de servicios que vinculaban al demandante con la administración pero como contratista. Esta afirmación es certificada por el alcalde municipal el 2 de enero de 2002, según lo muestra el folio 14: “…el señor William Arango Pérez,…, prestó sus servicios al municipio desde el 1º de Noviembre de 1998 al 30 de Mayo de 1999, por medio de contrato de prestación de servicios. Y del 1º de junio de 1999 al 3 de enero de 2001, perteneció a la nómina del municipio desempeñando el cargo de jefe de archivo y personal.

El demandante tampoco se preocupó por demostrar la existencia de la vinculación en el período que reclama como no pagado, comprendido entre el 1º de noviembre de 1998 al 30 de mayo de 1999: funciones, horarios, dependencia, subordinación, sueldo devengado, como elementos propios de una relación laboral. Si bien al folio 15 se encuentra anexa una certificación en la cual el alcalde municipal certifica que William Arango Pérez presta sus servicios al municipio desde el 1º de noviembre de 1998, esta prueba no es suficiente para tener por cierta, desde esa fecha, su vinculación laboral con la entidad, como tampoco se puede inferir dicha vinculación del contenido de la Resolución 74 de 2001 puesto que si bien en ella la entidad afirma que el señor William Arango Pérez laboró en el municipio durante la administración comprendida entre los años 1998 al 2000, no se especifica cuál era el vínculo que se tenía desde dicha fecha, que se insiste, es controvertido por la entidad cuando afirma que para noviembre de 1998 a mayo de 1999 la relación era contractual y no laboral.

Así las cosas y como el actor no logró probar su vinculación laboral con el municipio por el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1998 y el 30 de mayo de 1999, en el que según la demanda estuvo vinculado a través de un contrato de prestación de servicios, no puede incluirse dicho período en la liquidación de prestaciones efectuada por la entidad a través de la Resolución 109 de noviembre 21 de 2001 demandada, la cual en este sentido se mantiene vigente.

2. El reconocimiento prestacional y la base liquidatoria.

El retiro del actor se produjo el 3 de enero de 2001 cuando el alcalde municipal mediante Decreto 4 declaró insubsistente el cargo que desempeñaba como jefe de personal (fl. 17, cdno. 2).

La administración ante petición del interesado que se acepta por la entidad al contestar la demanda —fl. 38— y se infiere del contenido de los actos acusados, emite las resoluciones que aquí se demandan, reconociendo cesantías e intereses a las cesantías; indexación por mora en el pago de salarios; salarios y prestaciones correspondientes al año 2000.

Estos actos que reconocen derechos laborales al actor, fueron emitidos teniendo en cuenta la real vinculación como empleado público del actor desde el 1º de junio de 1999 hasta el 3 de enero de 2001.

Ante la negativa al reconocimiento de los derechos económicos reclamados en sede administrativa, el actor en su demanda, solicita a título de restablecimiento el pago de:

• Salarios del 1º al 6 de enero de 2001.

• Vacaciones y prima de vacaciones del 1º al 6 de enero de 2001.

• Vacaciones y primas de vacaciones por los años 1998 y 2000.

• Subsidio familiar de los años 1998 y 1999.

• Subsidio de transporte de los años 1998 y 1999.

• Retroactividad del año 2000, prima de navidad y salarios del los meses de agosto a diciembre del año 2000.

Respecto a la reclamación de salarios, vacaciones y prima de vacaciones por el período comprendido entre el 1º al 6º de enero de 2001, encuentra la Sala que es improcedente dado que la vinculación laboral culminó el 3 de enero de 2001 fecha en la cual el nombramiento como jefe de personal del actor fue declarado insubsistente, y, en virtud de no haberse demostrado ejercicio del cargo después de esta fecha.

Resulta también improcedente el reclamo tendiente al pago de vacaciones y prima de vacaciones por los años 1999 y 2000, en cuanto su reconocimiento lo contiene la Resolución 109 de 2001, con una base liquidatoria que no se desvirtúo en el plenario (fls. 2 y 3).

Lo reclamado a título de subsidio familiar y de transporte por los años 1998 y 1999 no puede ser reconocido, de una parte porque como se precisó, para el año de 1998 no se demostró vinculación laboral de la cual se pueda derivar la obligación de pagar dicho subsidio, y de otra, porque no probó el actor que tenía derecho al mismo por reunir los presupuestos legales.

Finalmente lo reclamado a título retroactividad para el año 2000, prima de navidad y salarios del los meses de agosto a diciembre del año 2000, fue reconocido en la Resolución 74 de 2001, y según lo afirma el actor en el hecho de la demanda, pagado por la entidad. Si lo pretendido era un mayor valor, debió el actor preocuparse por demostrar que la administración tomó como base liquidatoria un salario inferior al que realmente percibía.

Igual consideración cabe para la Resolución 100 de 2001 que reconoce la indexación por el no pago de los salarios correspondientes a la vigencia 2000, en cuanto no aportó el acto al proceso prueba del valor del salario mensual que se indexaba.

Si bien la demanda contiene una liquidación que supera los montos reconocidos en los actos censurados, no demostró el actor que su salario era mayor al que se tomó como base liquidatoria, por lo cual se hace necesario aplicar el principio de la carga probatoria consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, denegando las pretensiones anulatorias de las resoluciones 74 de septiembre de 2001, 100 de octubre de 2001 y 109 de noviembre de 2001.

3. De la sanción moratoria: Ley 244 de 1995 y artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

3.1. De la sanción por mora en el pago de cesantías definitivas. Dice el actor que sus prestaciones, entendiendo la Sala que se trata de cesantías como único rubro al cual cabe aplicar la Ley 244 de 1995, fueron canceladas tardíamente y que por tanto se debe reconocer a su favor un día de salario por cada día de retardo.

El fin buscado por el legislador con la consagración de esta sanción, no es otro que procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional —cesantía— solicitado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.

Es por ello que la falta de respuesta no impide la efectividad de la sanción, porque si la administración no se pronuncia, el término a partir del cual comienza el conteo de los días de mora, se contabiliza desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, obrar en contrario impediría que la norma cumpliera su cometido, que no es otro que la protección de los intereses del trabajador cesante al término de su relación laboral (4) .

Esta indemnización está prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 así:

“… La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los 5 de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, este y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción.

Sobre este preciso punto esta corporación en decisión de Sala Plena, concluyó:

“…conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1º, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrito de la administración.

Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante… (5) ”.

Consecuente con lo anterior, la indemnización procede en el evento de la demora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal, es decir, que la exigibilidad de dicha indemnización depende no sólo del reconocimiento de la prestación, sino de su pago por fuera de los 45 días que la ley otorga a la administración para tal efecto.

Bajo los anteriores presupuestos, considera la Sala que para este evento y dado que el actor afirma que la cesantía definitiva no le ha sido cancelada y que la entidad no desvirtúo está afirmación, es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.

Demostrado está que la administración profirió el acto reconocimiento de la cesantía al actor, esto es la Resolución 109 de 2001 (fl. 2-5), que dicho acto le fue notificado al interesado el 15 de diciembre de 2001 (fl. 5), que contra el mismo no se interpuso recurso por lo cual cobro ejecutoria el 21 del mismo mes y año, estando obligada la administración a cancelar el valor de la cesantía dentro de los 45 días siguientes, sin que hasta la fecha de esta sentencia se tenga certeza de dicho pago. El demandante afirma que no se le ha cancelado el valor correspondiente y la administración no desvirtúo esta afirmación.

Consecuente con lo anterior y ante la evidencia de la mora en el pago de la prestación tantas veces citada, procede el reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 a favor del señor William Arango Pérez, desde el 22 de febrero de 2001 hasta la fecha en que efectivamente sea cancelada esta prestación.

3.2. Sanción por no consignación oportuna de la cesantía. El régimen anualizado de cesantías se hizo extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de agosto de 1998), en el cual se dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990. Normas cuyo contenido literal es el siguiente:

Ley 344 de 1996, ART. 13.—“Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

Ley 50 de 1990, ART. 99.—“El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

(…).

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anuales o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo…”.

Acorde con la anterior trascripción normativa y como quedó demostrado que el actor se vinculó con la administración territorial el 1º de junio de 1999, el régimen de cesantías que le era aplicable era el anualizado, que le ordenaba a la entidad consignar anualmente el valor de las cesantías en el fondo privado que el trabajador voluntariamente escogiera, o en su defecto, en el que la administración elija, porque la no manifestación del servidor sobre el fondo en el que quiere le sea consignado el valor de las cesantías, no exime a la administración de cumplir con la obligación de consignación dentro del plazo legal fijado, obligación que como se demuestra en el expediente, no cumplió la entidad aquí demandada, quien liquidó la cesantía y los intereses de la misma al término del vínculo tal y como se infiere del contenido de la Resolución 109 de 2001 (fl. 2-5).

Así las cosas, resulta viable la sanción por mora que reclama el demandante sustentado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pero sólo en lo que tiene que ver con las cesantías correspondientes al año 1999, dado que su valor no fue consignado antes del 15 de febrero del año 2000 y en razón a que los valores causados por los años 2000 y la fracción del 2001, debieron cancelarse al momento del retiro del servidor, es decir, ya no estaba obligada la entidad a consignar la prestación, sino a entregársela al servidor en el plazo que le señala la Ley 244 de 1995.

Importante resulta aquí aclarar que existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995.

Lo anterior indica que a pesar de la naturaleza sancionatoria de una y otra indemnización, las situaciones que gobiernan son distintas, la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del artículo del Decreto 1582 de 1998 se genera por la no consignación oportuna de la cesantía que se paga anualizada, y la segunda, la prevista en la Ley 244 de 1995 se genera por el no pago de la cesantía al momento del retiro del servicio. Es decir, que la primera de las sanciones será pagadera hasta el momento en que el trabajador se retira del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho.

Cada una de estas sanciones tienen una finalidad y origen distinto, por lo cual, reitera la Sala que la sanción moratoria originada en la falta de consignación oportuna de la cesantía causada a 31 de diciembre, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cesa cuando empieza a pagarse la moratoria derivada de la Ley 244 de 1995 pues aquella rige mientras está vigente la relación legal y está a partir de cuando fenece. Esta última finalidad es la que impide su reconocimiento de manera concurrente.

Finalmente y frente a la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995 dado que está última constituye la actualización del valor de la cesantía no pagada oportunamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR el fallo inhibitorio proferido el 11 de mayo de 2007 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, atendiendo a las razones consignadas en precedencia.

2. DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 109 de 2001 en cuanto negó al actor el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del valor anual de las cesantías correspondientes al año 1999 y por el no pago oportuno de las cesantías al retiro del servicio.

3. CONDENAR a la entidad cancelar a William Arango Pérez un día de salario por cada día de retardo contabilizados desde el 16 de febrero de 2000 hasta el 3 de enero de 2001 a título de sanción por la no consignación oportuna de la cesantía correspondiente al año 1999.

4. CONDENAR a la entidad cancelar a William Arango Pérez un día de salario por cada día de retardo contabilizados desde el desde el 22 de febrero de 2001 hasta la fecha en que efectivamente sea cancelada esta prestación, a título de indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantía definitiva.

5. El valor de la condena ordenado en el numeral tercero que precede, a favor del señor William Arango Pérez se actualizará, aplicando para ello la siguiente fórmula:

R= RH Índice final

Índice inicial

6. DENEGAR las restantes pretensiones de la demanda atendiendo a lo consignado en la parte motiva.

Cópiese y notifíquese. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) Auto del 21 de agosto de 2001, Exp. C-744, C.P. Ligia López Díaz y auto del 26 de agosto de 2003, Exp. C- 124, C.P. Denise Doviau de Puerta; auto del 25 de julio de 2002, Exp. 18092, C.P. María Elena Giraldo.

(2) 100 salarios mínimos para el año 2002 equivalen a $ 30.900.000.00.

(3) Consejo de Estado Sección 2º Subsección A. Ponente Alberto Arango Mantilla. Sentencia del 11 de mayo de 2002. Rad. 1579-99. Actor. Lia Peñaranda Pabón. Demandado. Alcaldía del Municipio de los Patios (N.S.).

(4) Consejo de Estado —Sección Segunda— Subsección B, sentencia del 12 de marzo de 2009. Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Exp. 1945-2007.

(5) Sentencia del 27 de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. 200002513 01.

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