Sentencia 20704 de julio 8 de 2003 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PARTÍCIPES Y COAUTORES

EL INCISO FINAL DEL ART. 30 DEL CÓDIGO PENAL SE APLICA AL COAUTOR Y NO AL PARTÍCIPE

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote

Aprobado: Acta Nº 78

Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil tres.

EXTRACTOS: «Hechos y actuación procesal

Toda vez que el 12 de septiembre de 1999, aproximadamente a las diez y media de la noche, en el sitio denominado El Boquerón de Melgar, Fabián Chamorro Quiroz, conductor, y Jairo Armando Espinosa, ayudante, fueron despojados, mediante la utilización de armas de fuego, del vehículo camión de placas VX-1171 junto con la carga de disolventes químicos que en él transportaban, para luego ser conducidos hasta el alto de Canecas, donde introducidos al monte, amordazados y maniatados, se les retuvo, bajo vigilancia de uno de los asaltantes, hasta las 5:30 de la madrugada cuando éste los abandonó advirtiéndoles que podían salir sólo media hora después y que el vehículo lo hallarían en El Espinal, se formuló la respectiva denuncia que sirvió de fundamento para que el 14 de septiembre del mismo año fueran sorprendidos Ezequiel Preciado Hernández y Henry Riaño Castellanos en posesión de los bienes objeto de apoderamiento.

Asignadas en su oportunidad las diligencias que en virtud de dichos acontecimientos se recaudaron, al Fiscal 54 Seccional de Melgar, doctor Gerardo Triana Lozano, éste abrió la correspondiente investigación y en virtud de ello escuchó, el 16 y 17 de septiembre, en indagatoria a los dos capturados a quienes, asistidos por el abogado Pedro Orlando Góngora Bonilla, interrogó en relación con cargos de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas y secuestro para luego, en septiembre 20, afectarlos con medida de aseguramiento por los mismos punibles, precisándose que "las acciones posteriormente desplegadas por parte de los victimarios, cuentan con su propia entidad y autonomía para emerger como ilícitos, máxime cuando se comprometen intereses o bienes jurídicos que el legislador ha pretendido específicamente tutelar; en el presente caso la libertad individual y autonomía personal de los ofendidos, se vulneró real y efectivamente... Los hechos así concebidos responden a su propia entidad y cuentan con autonomía descriptiva, acomodándose los mismos a la hipótesis normativa de que trata el artículo 269 ibídem el cual prevé como núcleo rector la retención u ocultación de una persona”.

Propuestos, contra dicha decisión, por el defensor de los detenidos, los recursos de reposición y de apelación y habiendo sido estos declarado desiertos por no haberse sustentado oportunamente, lo que motivó a su turno la interposición de un recurso de hecho que en su momento fue desechado, también por carencia de sustentación, el fiscal Triana Lozano, por resolución de octubre 26 de 1999 dispuso el cierre del sumario, la que, sin embargo, mediando reposición formulada por el defensor y luego de que éste sustituyera el mandato conferido por el procesado Henry Riaño, al abogado Jaime Ernesto Herrera Acuña, quien propuso similar recurso, fue revocada por el propio funcionario a través de providencia de noviembre 16 en la que a la vez resolvió la petición que conjuntamente elevaron, el 9 de noviembre, los defensores para que se revocara la medida de aseguramiento, accediendo el fiscal a una tal demanda en relación con el delito de secuestro por considerar en esta oportunidad que los procesados dirigieron todos sus actos al apoderamiento de las mercancías, sin que en ningún momento exteriorizaran “su interés o propósito de atentar contra la libertad individual o autonomía personal del conductor o su acompañante”, por manera que la retención que por varias horas se hizo de las víctimas se encuentra inmersa en el inciso final del artículo 350 del Código Penal de 1980.

Surtidos los trámites internos en el despacho fiscal y luego de que el asunto pasase a la secretaría para la notificación del citado proveído, el técnico judicial de la fiscalía 54, Ariel Flórez Ángel, quien lo había mecanografiado por dictado de Triana Lozano, buscando en el escritorio de éste un proceso halló, en cambio, un escrito con membrete del abogado Herrera Acuña que contenía, a manera de proyecto de resolución, una serie de argumentos que daban por no concurrente el delito de secuestro en el asunto en que aquél obraba como defensor, tal como se había decidido por el fiscal en esa mañana.

El hallazgo fue puesto en conocimiento del coordinador de la unidad, quien a su vez, luego de practicar algunas diligencias, lo trasladó a la fiscalía delegada ante el Tribunal de Ibagué, la que, tras abrir investigación, vinculó a la misma tanto al fiscal 54 seccional como a los defensores que en el cuestionado proceso actuaban, afectándolos en su oportunidad con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, al primero como autor y a los abogados como determinadores, aunque respecto de Góngora Bonilla la segunda instancia consideró no reunirse los requisitos sustanciales y probatorios para hacerlo sujeto de dicha medida y en consecuencia la revocó.

Adelantado el sumario, fue calificado con resolución del 28 de junio de 2000, precluyéndolo en favor de Góngora Bonilla y acusando a Triana Lozano como autor y a Herrera Acuña, esta vez como cómplice del referido punible, acusación que fue confirmada en segunda instancia mediante resolución de septiembre 6 del mismo año.

(...).

Consideraciones

1. Siendo atribución de la Sala, según lo previsto en el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal, conocer los recursos de apelación interpuestos por los defensores, por cuanto, en primer término, la acusación lo fue por hechos ejecutados en ejercicio de las funciones propias del cargo de Fiscal 54 Seccional de Melgar que Gerardo Triana Lozano desempeñaba y en segundo lugar, porque al mismo asunto, por virtud de la unidad procesal que entonces preveía el artículo 88 del Decreto 2700 de 1991, fue vinculado el abogado Jaime Ernesto Herrera Acuña en condición de cómplice, adviértese que aquella, proferida en junio 28 de 2000 y confirmada en segunda instancia de septiembre 6 del mismo año, tuvo por supuesto el punible de prevaricato por acción descrito en el artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980, con la modificación que le introdujera la Ley 190 de 1995, vigente para la fecha de comisión del supuesto delito que lo fue entre el 16 y el 19 de noviembre de 1999, excluyéndose así, en punto de los límites punitivos, tal como lo precisó el a quo, la aplicación de la Ley 599 de 2000, por ser ésta más restrictiva, ya que mientras aquél sanciona el referido prevaricato con prisión de 3 a 8 años, multa entre 50 y 100 salarios mínimos mensuales legales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de libertad impuesta, el nuevo código, aunque le señala la misma pena de prisión, eleva el máximo de la sanción pecuniaria a 200 salarios mínimos mensuales y fija la inhabilitación entre 5 y 8 años.

2. Sentadas tan necesarias premisas de competencia, aunque el defensor de Herrera Acuña en manera alguna precisa los alcances o pretensiones de sus alegaciones referidas a una supuesta vulneración de garantías fundamentales de dicho procesado que la Sala entiende como sustento de una posible nulidad procesal, es claro que debe abordarse su análisis en primer término a fin de dejar por establecido que el proceso se halla exento de vicios que llegasen a generar el radical remedio, pues, compartiendo las consideraciones que a ese propósito expuso el a quo, ninguna infracción de esa magnitud se observa por las decisiones que en su momento adoptó la fiscalía en segunda instancia.

En efecto, sostiene el defensor que frente a los entonces sindicados Góngora Bonilla y Herrera Acuña la situación fáctica era la misma, luego las decisiones les debían ser uniformes y no como finalmente se presentaron: preclusión para el primero y acusación para el segundo, pues si el sustento de aquella fue la consideración de que la decisión ilegal fue la revocatoria del cierre de investigación, el mismo razonamiento debió operar a favor de Herrera Acuña, quien, como Góngora, ninguna participación tuvo en el proferimiento de ese proveído, aún a pesar de la existencia del cuestionado escrito.

Tales planteamientos, sin embargo, carecen del fundamento que se aduce, pues si bien es cierto que los abogados vinculados ejercían en una misma oficina y ambos actuaron como defensores en el asunto origen de éste, es también incuestionable que el compromiso de uno y otro se advirtió diferente, al punto tal que, siendo el escrito mencionado la fuente de la imputación, su autoría se atribuyó exclusivamente a Herrera Acuna, luego, además de que obviamente la responsabilidad por la comisión de un punible es individual, es claro que existe un elemento objetivo que permitiendo diferenciar tajantemente la situación de uno y otro litigante conducía, sin duda, a conclusiones diversas, como finalmente ocurrió.

Es que, además, al pronunciarse la fiscalía delegada ante la Corte sobre la apelación formulada respecto de la detención preventiva con que entonces se afectó en primera instancia al abogado Góngora Bonilla, a ningún elemento objetivo hizo mención que pudiera a la vez predicarse del sindicado Herrera Acuña, por cuanto simplemente se refirió a la figura de la determinación para concluir que el documento, que en nada relacionaba el cierre de investigación, no podía ser idóneo para determinar al fiscal a prevaricar, luego, de modo adverso a lo sostenido por la defensa, si es que de igualdad por ese aspecto se trata, se respetó, por el contrario esa garantía así mirada en la medida en que, vinculado Herrera Acuña inicialmente como determinador, se le varió tal intervención a la de cómplice precisamente porque el ente acusador, en segunda instancia, había considerado inidóneo el cuestionado escrito para determinar al funcionario, lo que ciertamente, como así ocurrió, no excluía otras formas de participación, aunque sí respecto de Góngora Bonilla pues, como en su momento se afirmó, éste no fue el autor del pluricitado documento.

3. Ahora bien, exento el proceso de cualquier vicio que pudiere generar una nulidad y consistiendo el delito de prevaricato que se imputa a los acusados, al fiscal como autor y al abogado litigante como cómplice, en el proferimiento de resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, hallándose por demás demostrada la cualificación del sujeto activo, como que con la prueba documental idónea se hizo evidente que para la fecha de los hechos Gerardo Triana Lozano fungía como servidor público, específicamente como fiscal seccional de Melgar, no obstante que en la providencia de noviembre 16 de 1999 éste adoptó varias determinaciones, es lo cierto que la ostensible ilegalidad sólo se hizo materia de acusación en tanto allí se excluyó el cargo que por el punible de secuestro se venía haciendo contra los procesados Ezequiel Preciado y Henry Riaño.

Restringida a ese único aspecto la acusación, los defensores plantean la atipicidad de la conducta que en torno a esa exclusión asumieron fiscal y litigante porque, en su sentir, dicha decisión ni fue ilegal, y mucho menos manifiestamente contraria a la ley toda vez que ella obedeció a una postura jurídica válida y jurisprudencialmente avalada, por manera que asumir un criterio de interpretación diverso al que sostiene el juzgador, jamás puede tenerse como fuente de prevaricación, y aunque en esto, de modo genérico y abstracto, los recurrentes posean la razón pues en verdad la interpretación jurídicamente sustentada, ponderada y debidamente razonada no puede degenerar en una manifiesta ilegalidad, es lo cierto que la situación varía drásticamente cuando la tesis alternativa se usa precisamente para violar la ley y no para decidir acorde con ella.

4. En este asunto es evidente, como lo sostiene su defensor, que el fiscal Triana Lozano, hasta antes de la intervención del abogado Herrera Acuna y de la aparición de su escrito, nunca tuvo en claro si debía o no imputar el punible de secuestro y si en las indagatorias interrogó sobre él no significa que desde entonces haya tomado partido por una tal postura jurídica cuando, como lo declaró el fiscal de apoyo Henry Hernán Beltrán, quien proyectó la resolución de situación jurídica de Preciado y Riaño, aquél, al firmarla, hizo expresas sus reservas sobre la concurrencia del delito contra la libertad personal, pero, quedando eso sí, de analizar el punto.

Para el fiscal acusado, como lo sostiene su defensor, no era entonces claro si la retención por más de seis horas, en despoblado y bajo vigilancia, a que, posteriormente al apoderamiento del vehículo y los insumos químicos que en éste se transportaban, fueron sometidos el conductor y su ayudante constituía o no un atentado contra la libertad o era simplemente un acto de violencia que, ejecutado luego de consumarse el hurto y para asegurar su producto o la impunidad, se constituía en una circunstancia más que ratificaba la calificante del apoderamiento.

No obstante las dudas que así le asaltaban es lo evidente que nunca, antes de la intervención del abogado Herrera Acuña y de que el escrito que, a manera de resolución fiscal, contenía una serie de argumentos para considerar que el secuestro no concurría apareciera en su escritorio, (sic) procuró absolverlas probatoria o jurídicamente, fue sólo hasta ese momento que asumió una postura jurídica interpretativa, pero lo hizo no con el loable y humano propósito de eliminar la hesitación, sino con el inocultable objeto de transgredir la ley, como que es a partir de allí que considera no concurrente el precitado delito cuando las circunstancias específicas en que se desarrollaron los acontecimientos sometidos a su conocimiento no dejaban lugar a dudar de que ese punible concursaba de modo real o efectivo, máxime que, no obstante ser cierto que en cada asunto se deben observar las diversas circunstancias en que los hechos se sucedan, ya la jurisprudencia, desde tiempo atrás venía dilucidando ese aspecto cuando con posterioridad al apoderamiento de bienes muebles ajenos, se retenía además a las víctimas.

“La violencia, dijo la Corte replicando argumentos del Ministerio Público en sentencia de julio 12 de 1994 con ponencia del magistrado Dr. Gustavo Gómez Velásquez, que anima la previsión del artículo 350-1 del Código Penal no puede ser la que afecta la libertad de locomoción de una persona (secuestro). El aspecto es totalmente diverso en los dos tipos penales y confundirlos y hacerlos servir al primero de ellos, con eliminación del segundo reato, es desconocer su naturaleza propia y prevalente ... en el orden penal los actos de fuerza o violencia material (vis física) que restrinjan la libertad personal de trasladarse o permanecer en un sitio, conforme a decisión libre y voluntaria del individuo, están comprendidos como elementos conformantes de los delitos específicos distintos de aquellos que apenas conllevan el sentido de fuerza coactiva de la voluntad pero sin llegar a la restricción de esa capacidad física de traslación del individuo como derecho fundamental“.

Y se agregó: “Fuera de la confusión conceptual entre el medio (o será mejor el modo) —la violencia sobre las personas— que califica la acción típica de apoderamiento es evidente que la regla válida en este aspecto parece ser la del concurso de delitos si la privación física coincide como fenómeno fáctico con el ejercicio de violencia sobre la persona, pero no eliminar el fenómeno material de privación de la locomoción como núcleo rector de la tipicidad del secuestro ... De otra parte ello requiere, como en todos los eventos, que la privación de libertad sea un fenómeno temporal y jurídicamente relevante como ofensa al bien jurídico correspondiente, y que sea escindible claramente de la situación de apoderamiento del bien ajeno”.

El fiscal acusado no tomó entonces partido por esa tesis interpretativa en aras de darle claridad al asunto, o de actuar de manera justa y jurídica, sino con el inequívoco propósito de transgredir la ley al excluir el cargo de secuestro cuando todas las circunstancias del hecho conducían a mantenerlo de la forma en que se imputó en la resolución de la situación jurídica, pues, sin duda alguna, esa retención, ejecutada con posterioridad al apoderamiento del camión y su carga, en despoblado y bajo vigilancia por más de seis horas, en que además las víctimas fueron amordazadas y maniatadas, era óntica, ontológica y jurídicamente autónoma e independiente del apoderamiento que para entonces ya se había consumado y cuyo producto ya había sido asegurado por los asaltantes restantes, de modo que esa forma de violencia posterior, vulneradora en efecto del bien jurídico de la libertad individual, se presenta como un acto innecesario para el fin propuesto del apoderamiento, o para el aseguramiento de su producto o de la impunidad, pues durante el tiempo en que perduró la retención de las víctimas tales propósitos ya se habían logrado como que ya el camión había sido trasladado con su carga a sitio seguro y las víctimas habían sido internadas en paraje solitario y puestas en indefensión.

La violencia ejercida a través de las armas de fuego se constituyó entonces en el medio idóneo para ejecutar el apoderamiento, valga decir para dar curso a la causalidad, con ello se logró el fin propuesto sin que además fuere necesaria la retención a que, por más de seis horas, se sometió a las víctimas, cuando ya habían sido puestas en indefensión y llevadas a paraje solitario, con lo que así se lograba el aseguramiento del producto y la impunidad. El secuestro entonces se tornó en conducta independiente y ésta, subsistiendo separadamente del apoderamiento o de los fines de aseguramiento del producto o de la impunidad, no podía tenerse como medio de aquél o de éstos, era un delito autónomo que indudablemente concurría con los demás objetos de imputación, sin que pudiera desecharse bajo los sofísticos argumentos a que el fiscal acusado acudió relativos al dolo, pues no había manera de pasar inadvertido que en ese actuar concurrieron sus elementos cognoscitivo y volitivo, los que no podían obviarse bajo la simple argumentación de que la finalidad específica de los delincuentes era apoderarse del camión y su carga y no además retener a las víctimas.

Como no se trató entonces de asumir una tesis hermenéutica para dilucidar y decidir un asunto, sino de pretextar su adopción para infringir la ley, cuando en realidad no le era aplicable al caso que investigaba el fiscal acusado, forzoso es concluir que dicha contrariedad resulta manifiesta, ostensible, evidente frente a las circunstancias ya reseñadas de los acontecimientos, pues, éstas conducían, como condujeron al momento de definir la situación jurídica de los allí procesados, a constituir también la descripción típica del punible contra la libertad personal del que igualmente se hicieron víctimas al conductor y su acompañante.

5. En ese orden y como el reparo de los recurrentes a la sentencia del a quo se ha formulado sólo en el aspecto de la tipicidad, dada la competencia que concierne a la Corte en su condición de juzgador de segunda instancia, no puede menos que concluir, con base en lo considerado y en contra de las pretensiones defensivas, que la conducta es típica, que la resolución proferida el 16 de noviembre de 1999 por el fiscal Triana Lozano en cuanto revocó la medida de aseguramiento que se había dictado en contra de los procesados Ezequiel Preciado y Henry Riaño por el punible de secuestro, es manifiestamente contraria a la ley y por ende, como el autor de ella fue el citado funcionario, la condena que se profirió en su contra habrá de confirmarse, como igual sucederá con la que se impuso al litigante pues, a no dudarlo, su conducta contribuyó a la producción de la resolución prevaricadora, como que fue a partir de su intervención y de su escrito elaborado a modo de resolución, sumado a la entrega de una providencia de un juzgado de circuito que en manera alguna se avenía al caso, que el autor del delito tomó partido por la tesis interpretativa que utilizó con el inequívoco propósito de infringir el ordenamiento, contribución que, a diferencia de lo sostenido por la defensa y sin que al cuestionado escrito pueda negársele los efectos que indudablemente tienen, sobre la base de tergiversar un argumento de la fiscalía de segunda instancia, pues para ésta ese documento sólo era inidóneo para la determinación, pero no para otras formas de participación, fue evidentemente concertada, lo cual no se explica de otra manera que por la aparición de aquellas hojas membreteadas en el escritorio del fiscal, sin que en este aspecto puedan ser atendibles, por su puerilidad y carencia de lógica, tanto que ni siquiera sus propios defensores les hicieron eco, las disculpas de los abogados Herrera y Góngora acerca de que el origen del escrito fue una apuesta y de que su aparición en el escritorio del fiscal fue una casualidad derivada del descuido del segundo litigante en mención.

6. Finalmente, condenado Herrera Acuña, como cómplice, razón por la cual el a quo interpretó le correspondía una disminución punitiva de una cuarta parte, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 30 del Código Penal, o le comportaría una rebaja de una sexta parte a la mitad, de acuerdo con el inciso 3º de la misma norma, más otra equivalente a la cuarta parte por tratarse, según criterio de la Corte expuesto en providencia de abril 25 de 2002, de interviniente que no tiene la calidad especial exigida en el tipo penal, resulta, sin embargo, procedente hacer un reexamen de tales posiciones en aras de definir qué se entiende por interviniente en ese contexto y cuál es ciertamente la pena que corresponde a quien, actuando como determinador o cómplice, no reúne las calidades requeridas en la descripción típica y cuál la que debe imponerse a quien ejecutando como suya la acción contenida en el verbo rector carece también de dichas calidades.

En efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2000 como autor a “quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”, también a "quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado” y como coautores, a “los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, e incluyendo, el artículo 30 del Código Penal vigente, por su parte, bajo el título de partícipes al determinador y al cómplice, para, en el inciso segundo, señalar que a aquél corresponde la pena prevista para la infracción y en el tercero que éste (el cómplice) incurrirá en la pena prevista para el punible disminuida de una sexta parte a la mitad, al tiempo que en el inciso final dispone que “al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”, podría, todo lo anterior, significar, en principio, que el término interviniente por hallarse en ese contexto, sólo se refiere a determinadores y cómplices o que, por su acepción gramatical, como lo señalara la Sala en aquella decisión, "no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos”.

Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales participes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad.

Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.

Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir instigadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.

Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes citada, no se entendería por qué razón a un determinador de peculado, por ejemplo, se le beneficiaría con una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un delito de hurto, o por qué a un cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público. Más aún, tampoco se entendería por qué a un particular, cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente de trascendencia.

Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr. gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.

Además, así entendida esa acepción, se explica por qué conductas como el peculado por extensión ya no encuentran una específica regulación en la Ley 599 de 2000, pues aquella opera como un amplificador del tipo penal.

7. En consecuencia, como Herrera Acuña, abogado carente de la condición de servidor público, actuó como cómplice de un punible de prevaricato, la pena que le corresponde es la prevista para dicha infracción, de tres a ocho años, multa de cincuenta a cien salarios mínimos mensuales legales e interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de privación de libertad, disminuida de una sexta parte a la mitad, por ello, en aras del principio de legalidad de la pena, la que se impondrá a dicho procesado es la de prisión de dieciocho (18) meses, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa por valor equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes y en ello la sentencia recurrida será objeto de modificación y adición, entendiéndose, bajo los mismos razonamientos del tribunal, que el subrogado penal de la condena de ejecución condicional que le fue concedido sólo suspende la pena privativa de libertad.

También se debe aclarar el fallo apelado en cuanto a la pena accesoria que se impuso al procesado Triana Lozano, pues se dice en la providencia recurrida que aquella corresponde a “la pérdida del cargo público hasta por cinco años”, cuando el artículo 43 de la Ley 599 de 2000 en su numeral segundo simplemente prevé “la pérdida del cargo o empleo público”, pena que, de acuerdo con el artículo 45 ídem, “además, inhabilita al penado hasta por cinco (5) años para desempeñar cualquier cargo público u oficial”, de modo que no es que pierda el cargo por ese término, sino que además de perderlo, sin sujeción a un lapso, se halla consecuentemente inhabilitado para ejercer cualquier otro durante un período de cinco años.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia recurrida en el sentido de que la condena a Jaime Ernesto Herrera Acuña corresponde a pena de prisión de dieciocho (18) meses y ADICIONARLA en el sentido de imponerle, además, también como pena principal, la de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término a la pena privativa de libertad y la de multa por valor equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en el entendido de que el subrogado penal que le fue concedido sólo suspende la ejecución de la pena privativa de libertad.

2. ACLARAR la sentencia apelada en cuanto a la pena accesoria que se impuso al procesado Gerardo Triana Lozano, bajo el entendido de que ella corresponde a la pérdida del empleo o cargo público que ostentaba como fiscal seccional y además a la inhabilitación por cinco (5) años, para desempeñar cualquier cargo público u oficial.

3. En lo demás, confirmar la providencia recurrida.

Contra este fallo no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase.

SALVAMENTO DE VOTO

He salvado el voto porque no estoy de acuerdo con la variación jurisprudencial que se hace. Esto significa que me identifico con la decisión tomada el 25 de abril del año 2002, dentro de la casación número 12.191 (M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar). A esta decisión, entonces, me remito.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

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