Sentencia 20716 de enero 27 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

MORA EN EL PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE PENSIONES

EL EMPLEADOR ASUME LAS PRESTACIONES A QUE TENDRÍA DERECHO EL TRABAJADOR

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Vásquez Botero

Radicación 20716

Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil cuatro.

Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. contra la sentencia del 8 de noviembre de 2002, proferida por la Sala Laboral Única del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el proceso que a la recurrente y al departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina les promovió Richard Luis Robinson Archbold.

Antecedentes

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, fueron convocados al proceso por Richard Luis Robinson Archbold con el fin de que se reconociera a su favor la pensión de invalidez y se ordenara a los demandados su pago actualizado, junto con los reajustes y demás beneficios legales y las costas del proceso.

Fundamentó el actor sus pretensiones en los hechos que así se resumen: que laboró al servicio del departamento demandado por espacio de 16 años y cotizó para pensiones al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; que el 30 de noviembre de 1999 fue desvinculado de la administración por supresión del cargo; que desde 1996 su estado de salud fue empeorando; que ya en 1995 había sido reubicado en la tesorería de la secretaría de hacienda; que en 1999 fue incapacitado por 180 días y a pesar de que el médico tratante manifestó que debían realizarse las gestiones para la pensión, ninguno de los demandados lo acató; que en el año 2000 solicitó al fondo que lo pensionara, pues un examen médico laboral que aportó le diagnosticaba una pérdida de la capacidad laboral del 54.91%, pero Porvenir remitió su historia clínica a Fasecolda para que dictaminara, sobre esa pérdida de la capacidad laboral, que la fijó en el 59.38%; no obstante, Porvenir S.A. rechazó su solicitud de pensión con el argumento de que para la fecha de estructuración de la invalidez no se encontraba cotizando, desconociendo que laboró para el departamento hasta diciembre de 1999, es decir que mantuvo la cotización durante las 26 semanas anteriores; que solicitó al departamento el reconocimiento de la pensión pero nunca obtuvo repuesta.

El ente territorial demandado al responder la demanda aceptó parcialmente un hecho, negó otros y de los demás dijo que no le constaban o que debían ser probados; propuso la excepción que denominó falta de legitimación por pasiva y se opuso a las pretensiones.

Por su parte, Porvenir S.A., aceptó unos hechos parcialmente, remitió a prueba la mayoría y otros los negó; también se opuso a lo pretendido por el actor y formuló las excepciones que nominó inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

La primera instancia culminó con sentencia del 20 de agosto de 2002, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, en la que condenó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez reclamada por el actor, en cuantía de $ 775.849.77 mensuales, a partir del 18 de febrero de 2000, absolvió al departamento y condenó en costas al fondo.

Apeló esa decisión la sociedad demandada y el Tribunal Superior de San Andrés, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2002, la modificó en cuanto al monto de la pensión que fijó en $ 612.731.16; en lo demás la confirmó, también condenó en costas a Porvenir S.A.

El tribunal fundamentó su fallo exponiendo, en síntesis: que la Corte Constitucional en su sentencia C-177 de 1998 definió que las consecuencias del incumplimiento del empleador en el pago de los aportes no le pueden ser trasladadas al trabajador, pues el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 dotó a las empresas administradoras de los mecanismos idóneos para lograr que el empleador cumpla esa obligación; que también cita la Corte el artículo 24 de la misma ley, que señala las acciones de cobro que se pueden adelantar contra el empleador; que, según la Corte, la empresa no puede invocar su propia negligencia en perjuicio de la parte débil de la relación, a quien no se le puede impedir que acumule las semanas que el empleador ha dejado de cotizar; que el patrono solo responde por el pago de la prestación en el caso de que no haya afiliado al trabajador al sistema.

Agregó el juez ad quem: que el demandante cumplió con lo dispuesto por el literal b del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, es decir, que cotizó las 26 semanas allí exigidas para acceder a la pensión de invalidez, pues para cuando se estructuró ese estado había cotizado más de 50 semanas, tal como se probó con la certificación expedida por la tesorería departamental; que el incumplimiento en el traslado de los aportes por parte de la entidad empleadora, que no se discute, no exonera de la obligación al fondo de pensiones.

El recurso de casación

Lo propuso la sociedad demandada, el tribunal lo concedió y fue admitido por la Corte, que procede ahora a resolverlo previo estudio de la demanda y su réplica.

El alcance de la impugnación fue planteado por la recurrente así:

“El propósito de este recurso es obtener que la honorable Sala case la sentencia acusada, revoque luego la del juez para absolver, en su reemplazo, a Porvenir S.A. de todo lo reclamado contra ella por el señor Richard Luis Robinson Archbold y decidir lo que legaImente corresponda sobre el codemandado departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”.

El censor dirige tres cargos contra la sentencia. Por razones de método, la Sala abordará primeramente, el análisis del segundo de ellos, que se propuso así:

Segundo cargo

“El fallo acusado interpretó erróneamente los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, aplicó indebidamente los artículos 21, 40, 24 y 53 de la misma Ley 100 e infringió directamente, por falta de aplicación, los artículos 17, 22 y 23 de la dicha Ley 100, 13, 19 y 27 del Decreto 692 de 1994, 1º, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999”.

El recurrente desarrolla el cargo aceptando los hechos que dio por demostrados el tribunal, esto es: que el demandante está inválido desde el 18 de febrero de 2000, con una incapacidad del 59.38% y que para esa fecha y en el año inmediatamente anterior, el actor no estaba cotizando al sistema general de pensiones, concretamente a Porvenir S.A., porque su empleador no consignó los aportes correspondientes. De lo que disiente es de que se haya concluido que a pesar de esa omisión, es el fondo de pensiones el que debe cubrir al trabajador la pensiónde invalidez reclamada, en torno a lo cual plantea, después de transcribir buena parte de las consideraciones de la sentencia agraviada: que los artículos 36 y 69 de la Ley 100 de 1993, prevén que para tener derecho a la pensión de invalidez dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad es indispensable que el presunto beneficiario haya cotizado cuando menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a aquel en que se configuró la invalidez; que los artículos 17, 22 y 23 de la misma ley establecen la obligatoriedad del pago de las cotizaciones, fijan la responsabilidad de ese pago en el empleador y no en el empleado y, tratándose de entidades públicas, se previene a los ordenadores del gasto para que dispongan la consignación oportuna de las cotizaciones para no incurrir en mala conducta.

Igualmente, el impugnante señaló: que el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 prevé que la afiliación al sistema es permanente, pero cuando se deja de cotizar más de 6 meses, se pasa a la categoría de afiliado inactivo, el artículo 17 de ese decreto obliga a satisfacer las cotizaciones mientras subsista la relación laboral, y el artículo 27 reitera que es el empleador el responsable del pago de las cotizaciones; que, a su vez, el artículo 1º del Decreto 1406 de 1999 define que el aportante al régimen es el empleador y no el empleado, en tanto que el artículo 39 ibídem predica que es el empleador quien responde por el pago de las cotizaciones y por los errores que se cometan en su liquidación y el artículo 53 dispone que cuando se haya consumado el siniestro, el pago de las cotizaciones no satisfechas oportunamente carece de validez para desvanecer la responsabilidad del empleador incumplido en el pago de la pensión al trabajador víctima del siniestro.

También argumentó el impugnante: que la sola comparación entre los argumentos del fallo recurrido y lo regulado por estas normas, deja verla equivocación del juzgador; que las facultades conferidas por el artículo 53 de la Ley 100 solo incumben a las administradoras del régimen solidario con prestación definida, como el ISS, y no a las del régimen de ahorro individual con solidaridad como Porvenir a las que no les sirve la prerrogativa de que habla la Corte Constitucional; que no compensa para estas entidades la falta de pago oportuno de las cotizaciones con la posibilidad de cobrarlos ejecutivamente, pues para cumplir con sus fines requieren dinero en sus arcas y no pleitos pendientes; termina trayendo a colación, como en el anterior cargo, el criterio plasmado por la Corte en la sentencia del 11 de julio de 2002 (Rad. 16.573).

La réplica

El demandante, como opositor, se refirió de manera genérica a los cargos propuestos por el fondo, haciendo énfasis respecto al primero de ellos, y en cuanto respecta al que se estudia, puede concluirse que a la postre sostiene: que toda la construcción de los ataques relacionada con la discusión sobre quién debe reconocerle la pensión de invalidez al demandante, se deriva del hecho de que el departamento accionado se encontraba en mora de pagar los aportes para pensión del trabajador, aspecto sobre el cual el tribunal concluyó que era el fondo porque el trabajador no puede soportar la carga de dicho incumplimiento y porque la Ley 100 le brindó a la administradora los instrumentos necesarios para exigir del patrono incumplido el pago de los aportes; que por lo anterior resulta evidente que el sentenciador de segundo grado si analizó y aplicó en debida forma lo preceptuado por la Ley 100 de 1993.

Se considera

El discurso jurídico del tribunal gira en torno a que, conforme lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no le traslada al trabajador las consecuencias del incumplimiento del empleador en el pago de los aportes a la EAP, pues aquél carece de los mecanismos que el artículo 53 de la misma ley le brindó a estas entidades para hacer efectivo el cumplimiento de las cotizaciones, y de las facultades que les otorga el artículo 24 ibídem, para adelantar acciones de cobro; deallí que resulte inaceptable que la administradora invoque la negligencia en el cumplimiento de sus funciones, para imponer una carga desproporcionada a la parte débil de la relación.

Mas, contrario a estas expresiones, y tal como se controvierte con el cargo, tiene adoctrinado esta Sala que en aquellos casos en que el empleador se sustrae al cumplimiento de sus obligaciones, relacionadas con el traslado de los aportes del trabajador al sistema general de pensiones, es a él y no a la entidad a la que se encuentra afiliado el servidor, a quien le corresponde asumir la prestación que se derive por las contingencias sufridas por este último y que, de estar al día, hubieran sido de cargo del sistema.

Ahora bien, antes de traer a colación aquellas posiciones definidas de la Corte sobre el asunto que aquí se debate con el propósito de no caer en repeticiones innecesarias, conviene precisar que no se discuten estos aspectos del proceso: 1) Que el demandante fue afiliado al fondo privado de pensiones en el mes de julio de 1995; 2) Que el último aporte fue realizado por el departamento de San Andrés en octubre de 1998; 3) Que la invalidez del trabajador se estructuró a partir del 18 de febrero de 2000; 4) Que, por tanto, en el último año, anterior al 18 de febrero de 2000, no se cotizó ninguna semana.

Bajo estas condiciones, la situación puede enfocarse tomando en cuenta los parámetros fijados por la Corte en la decisión que atinadamente señala el censor, en la que se dilucidó el efecto de la mora del empleador en el pago de los aportes frente a la pensión de invalidez; y no obstante que allí se trataba de una pensión de sobrevivencia por riesgo común, igual connotación tiene para la pensión de invalidez en beneficio directo del trabajador, el hecho de que el empleador incumpla su obligación de trasladar los aportes oportunamente.

Así, pues, en la sentencia del 11 de julio de 2002, se precisó:

“El anterior recuento para hacer notar la Sala cómo en un indiscutido entorno como el que se acaba de resaltar, es evidente que efectivamente incurrió el tribunal en la equivocación de apreciación jurídica que se le endilga, cuando concluyó en su proveído, a partir su comprensión del literal b del ordinal 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que el derecho a la pensión de sobrevientes (sic) que reclama la demandante tiene acogida en el literal a del ordinal 2º de la norma en comento y que esa prestación la debe cancelar el fondo pensional codemandado (fls. 28-29 cdno. 2ª inst.).

Esa la aserción de la Sala, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, esta no está legalmente obligada a realizar tal reconocimiento y pago y que este debe asumirlo el empleador moroso, en atención al régimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como también lo ha dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad económica y financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligación de hacer en tiempo los aportes que les corresponde.

Como no hay fundamento para variar su doctrina sobre el tema que se examina, y por avenirse íntegramente al caso, la Corte se remite a su sentencia 17049 del 30 de enero de 2002, en la que expresó:

“4. Tal como lo aseveró el tribunal “no son hechos objeto de discusión, entre otros, los relativos al fallecimiento de John Carlos Rodríguez Hernández el día 14 de agosto de 1999, estando al servicio de Branford Security Ltda.; la condición de afiliado que tuvo al sistema general de pensiones en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., desde el 12 de noviembre de 1998 hasta el momento de su deceso; y que el empleador citado, para el 14 de agosto de 1999, se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones correspondientes, cuya cancelación realizó con posterioridad...” (resalta la Corte). Como el cargo viene encaminado por el sendero de puro derecho, debe partirse del presupuesto inexorable consistente en la aceptación del impugnante de las citadas premisas fácticas.

“5. Si bien es cierto que para efectos del reconocimiento de algunas prestaciones otorgadas por la seguridad social, por regla general de prolongado plazo de cotización, como las pensiones de vejez, esta corporación ha admitido la validez de cotizaciones extemporáneas, en los términos de los reglamentos del seguro social, siempre se ha hecho teniendo presente situaciones en curso, cuando el respectivo riesgo no se ha consumado.

“Es que la seguridad social colombiana, mantiene la cobertura de contingencias en su acepción clásica de acontecimientos futuros e inciertos, pero no solamente entendiendo por tales los que pueden producirse o no, sino también los de necesaria ocurrencia, pero con incertidumbre de fecha de acaecimiento como ocurre con la muerte.

“Con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993 se aminoró notoriamente el requisito de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, situándola en solo 26 semanas sufragadas con antelación a los eventos indicados en el artículo 47 de esa normativa. De manera que hogaño más que otrora aparece menos comprensible que el responsable de la cotización espere que ocurra el deceso para ponerse al día con sus obligaciones con la seguridad social que tienen muy elevada significación social.

“Y en este orden de ideas es incontestable que esa satisfacción cabal de los compromisos patronales de pago de cuotas debe operar con antelación al hecho causante de la prestación, que en el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte, puesto que si se admitiera el pago extemporáneo y ulterior al deceso del afiliado se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende de la seguridad social colombiana actual. Por ello debe insistirse en que si bien las empresas cuentan con mecanismos para enmendar sus omisiones o el incumplimiento de los compromisos con las entidades administradoras del sistema, la seguridad social no asume culpas patronales irremediables”.

Así mismo, la Corte respecto al punto que se discute, también se ha pronunciado en otras ocasiones, como en las sentencias del 30 de agosto de 1994 (Rad. 13818), reiterada el 29 de junio (Rad. 15660) y el 25 de octubre (Rad. 16368) de 2001, en los siguientes términos:

“Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte delos vinculados al mismo.

“Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en laexigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la Ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento. Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su incumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas (...)”.

“(...) Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8º del Decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

“Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la asociación de copropietarios del edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen los demandantes. No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber esta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida (...)”.

Y más recientemente, en sentencia del 1º de noviembre de 2001, al analizar un caso similar al sub examine, sostuvo la Sala:

“(...) la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y tal situación sea imputable a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, es a este último a quién corresponde el reconocimiento y pago de tal prestación.

“De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepción por parte de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el tribunal interpretó como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del presente año (Rad. 15660):

““De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Álvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente nopueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo.

““Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados (...)””.

En consecuencia, los anteriores planteamientos, íntegramente aplicables al caso que ahora se estudia, permiten concluir que el tribunal efectivamente incurrió en el yerro de intelección que se le endilga en el cargo, pues, según se ha visto de haber dado un entendimiento correcto a las normas legales a la luz de las cuales desató la controversia, debió concluir que la pensión pretendida porla demandante la debe pagar la empleadora del causante Luis Alejandro Martínez Noriega y no el fondo pensional codemandado, ante la mora en que incurrió aquella en el pago de las cotizaciones que le correspondían, situación que subsistía en la fecha en que el trabajador falleció” (Rad. 16573).

Tampoco en este caso afloran circunstancias que hagan variar el criterio reiterado de la Sala, en el sentido de que dentro de un régimen de seguridad social contributivo como el nuestro, en el que la carga del pago de los aportes de manera oportuna se le ha impuesto al empleador a través de la Ley 100 sus decretos reglamentarios, su omisión no puede desquiciar el sistema mismo, cuando es evidente que el pago de las prestaciones a cargo de las entidades encargadas de su reconocimiento, solo es viable en la medida en que se satisfaga aquella principalísima obligación de cotizar los valores que legalmente correspondan, tanto al empleador como al trabajador, a cargo del primero de ellos.

Y esto, porque argumentos similares a los que han servido de apoyo para definir que la pensión de sobrevivientes debe ser sufragada por el empleador incumplido, caben en el análisis de la pensión de invalidez por riesgo común dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre que el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, no mencionado por el sentenciador de segundo grado, pero que, sin duda tuvo que aplicar, al definir los requisitos para acceder a la prestación, remite al artículo 39 de esa misma normatividad y allí, de acuerdo con la redacción de la norma que estaba vigente para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante (pues esta fue modificada por la L. 797/2003), también se le exigía al afiliado haber cotizado 26 semanas al momento de producirse ese estado, si se encontraba cotizando o, en el caso de haber dejado de cotizar, que hubiere efectuado aportes durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Si, entonces, una de estas dos condiciones, según la situación en que se encuentre el trabajador, no se cumple por la mora del empleador en la satisfacción de los aportes al sistema, es responsabilidad suya y no de la AFP, el reconocimiento y pago de la prestación reclamada.

Es de agregar que el Decreto 1406 de 1999 que, entre otras materias, regula el régimen de recaudación de aportes que financia el sistema de seguridad social integral, corrobora la anterior conclusión.

Así se afirma porque una de las razones que se expone para justificar tal estatuto es:

“Que una de las obligaciones que la ley establece en materia de seguridad social, y de la cual depende la viabilidad financiera del sistema de seguridad social integral, consiste precisamente en el pago oportuno y concreto de los aportes que financian dicho sistema, para lo cual resulta conveniente establecer un mecanismo que resulte adecuado y eficiente”.

Y consecuente con ello, de varios de los artículos del mencionado decreto se puede colegir que cuando el aportante, que para este caso es el empleador por lo que dispone el artículo 1º, no paga o está en mora de solucionar las cotizaciones, que como se sabe están destinadas a contribuir para la satisfacción de las contingencias que cubre el sistema, estas estarán a cargo del aquel. Entre esas disposiciones se pueden traer a colación las siguientes:

“ART. 39.—Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación y aportes o de errores u omisiones en esta, que afecten el cubrimiento y operatividad del sistema de seguridad integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante (...).

ART. 53.—Imputación de pagos en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones. La imputación de pagos por cotizaciones realizadas a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones se efectuarán tomando como base el total de lo recaudado para cada uno de dichos riesgos, y conforme a las siguientes prioridades: (...) 4. Cubrir las cotizaciones obligatorias del período declarado. En el caso de pensiones, se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y sobrevivientes, al igual que los gastos de administración y reaseguro con el fondo de garantías.

Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia (...).

ART. 57.—Limitación de cobertura en caso de mora en salud. En el caso de los riesgos cubiertos bajo el SGSSS, los intereses de mora a que hace referencia el punto 3 del artículo 53 anterior, se generarán a partir de la fecha de vencimiento del plazo para efectuar el pago respectivo, y solo podrán causarse contablemente hasta por un período del mes, vencido el cual los intereses generados se registrarán en cuenta de orden.

La afiliación a la EPS será suspendida después de un mes de no pago de la cotización correspondiente al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda.

Cuando la suspensión de la afiliación ocurra por causa del empleador o de la administradora de pensiones serán de cargo suyo los costos por los servicios que en materia de salud llegaren a requerir sus pensionados, empleados y los beneficiarios de estos, sin perjuicio de pagar los aportes atrasados y las pensiones a que haya lugar por este hecho.

La EPS que brinde servicios a los afiliados cuya cobertura se encuentra suspendida conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, podrá repetir contra quien resulte responsable, por el total de los costos en que haya incurrido. El valor del reembolso que se obtenga constituirá un recurso de la respectiva entidad administradora y, en caso de que esta obtenga el pago de las cotizaciones atrasadas, deberá girar íntegramente el valor de las mismas, y proceder a la compensación de las UPC correspondientes a dichos períodos.

Los reembolsos o desembolsos a que se refiere el presente artículo, operan en virtud de la responsabilidad de los empleadores, conforme a lo dispuesto por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993”.

Significa lo hasta aquí discurrido que, tal como pregona la censura, el tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le imputa por haberle dado una interpretación errada a las normas sobre las cuales edificó su decisión, pues de haberlas entendido en su genuino sentido, hubiese concluido que la pensión de invalidez reclamada por el actor estaba en cabeza de su empleador, el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y no de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en virtud de la mora de aquel en el cubrimiento de los aportes para cubrir el riesgo, que no le permitió al trabajador alcanzar la densidad de semanas que el sistema exigía para el mes de febrero de 2000, cuando se estructuró su invalidez.

Por ende, el cargo prospera, y en virtud de ello, se casará en su totalidad la sentencia atacada, sin que sea necesario estudiar los otros porque persiguen igual objetivo.

Como el recurso sale avante, no se impondrán costas por el mismo.

En sede de instancia, además de las precedentes consideraciones, con las que queda claro que la prestación debe estar a cargo del ente territorial demandado por su incumplimiento en el pago de los aportes a Porvenir S.A., se tiene que el artículo 69 de la Ley 100 de 1993 prevé que los requisitos para obtener la pensión de invalidez, el monto y el sistema de su calificación en el régimen de ahorro individual, se regirá por las disposiciones contenidas en los artículos 38 a 41 de la misma ley.

Aquí, se advierte la concurrencia de los requisitos para que el demandante acceda a la pensión de invalidez, aspecto indiscutido en las instancias, esto es: que sufrió, a causa de un riesgo común, una pérdida de la capacidad laboral del 59.38%; que la invalidez se estructuró a partir del 18 de febrero de 2000; que fue desvinculado del departamento el 30 de diciembre de 1999, por lo que hasta esa fecha tendría que haberse efectuado el pago de los aportes para pensión al fondo Porvenir S.A., al cual se afilió el 1º de julio de 1995; que, en consecuencia, se habría alcanzado la densidad de semanas que para el mes de febrero de 2000 se exigía, que era de 26 en el año inmediatamente anterior, dado que dejó de cotizar al sistema desde octubre de 1998.

Lo anterior da lugar, igualmente, a que la Corte se ocupe del monto de la pensión a cargo del departamento, debido a que se trata de imponer una carga prestacional a una persona jurídica diferente a aquella que resultó condenada en las instancias; en ese orden de ideas, deben determinarse todos los parámetros dentro de los cuales, la obligación debe operar.

En efecto, establece el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, que esta será equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%, que es el caso del demandante.

Por su lado, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dispone que el ingreso base para liquidar la pensión de invalidez ha de ser el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo, si este fuere inferior, actualizados anualmente con base en la variación del IPC, certificado por el DANE. Y el artículo 46 del Decreto 692 de 1994, complementa aquella norma estableciendo que el promedio recaerá sobre los salarios o rentas mensuales de los últimos diez años de cotización o su equivalente en número de semanas sobre las cuales efectivamente se cotizó.

Siguiendo esta última regla, como se trata del promedio de los salarios del tiempo efectivamente cotizado, este corresponde a aquel durante el cual el trabajador estuvo afiliado al fondo privado, entre el 1º de julio de 1995 y el 30 de diciembre de 1999.

Tal promedio, se obtiene con la siguiente fórmula:

1995: SBC x IPC de julio de 1995 a 1999 x número de días a indexar en 1995 (180)

tiempo total entre la fecha de afiliación y de desvinculación (1620 días).

1996: SBC x IPC de 1996 a 1999 x número de días a indexar en 1996 (360)

tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad (1620 días).

Y así sucesivamente hasta el año 1999, de lo cual se obtiene:

SalarioIPC 95IPC 96IPC 97IPC 98IPC 99Salario indexadoDíasTiempo totalPromedio
$ 342.557.006.41%21.63%17.68%16.70%9.23%$ 665.076.261801620$ 73.897.36
$ 418.750.00 21.63%17.68%16.70%9.23%$ 764.030.993601620$ 169.784.67
$ 498.313.00  17.68%16.70%9.23%$ 747.511.143601620$ 166.113.59
$ 580.534.00   16.70%9.23%$ 740.014.883601620$ 164.447.75
$ 673.424.00    9.23%$ 735.581.043601620$ 163.462.45
         $ 737.705.82
Se aprecia, entonces, que la sumatoria de los anteriores valores arroja un salario promedio de $ 737.705.82, indexado al 30 de diciembre de 1999.

Y en cuanto al monto de la pensión, del literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se desprende que para su reconocimiento deben tenerse en cuenta no solo las semanas efectivamente cotizadas, sino también el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera que este sea. Así que para efectos del cálculo previsto en el artículo 40 de la Ley 100, antes citado, se tiene que partir del supuesto fáctico, probado en el proceso, de que el demandante laboró al servicio del departamento demandado entre el 10 de mayo de 1983 y el 30 de diciembre de 1999, esto es, durante 16 años, 7 meses y 20 días, o lo que es igual, por espacio de 5990 días.

Si por semana cotizada debe entenderse el período de 7 días (L. 100/93, art. 33, par. 2º), 5990 días equivalen a 855.11 semanas; descontadas las primeras quinientas, quedarían 355 a favor del trabajador; estas, a razón de 1.5% por cada 50 semanas, equivalen al 10.5%. En últimas, entonces, la pensión de invalidez del actor debe corresponder al 55.5% del ingreso base de liquidación.

Corolario de lo anterior es, que si el IBL asciende a $ 737.705.82, el 55.5% de ese valor, es de $ 409.426.73, que será la mesada inicial a favor del actor, para el mes de febrero de 2000, a partir de la cual deberán ser liquidadas las siguientes con los reajustes legales pertinentes, junto con las mesadas adicionales a que haya lugar desde ese momento.

Las costas de primera y segunda instancia serán de cuenta del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a favor del actor; pero como a su vez este pierde el proceso y el recurso de apelación frente a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se le impondrán las de ambas instancias a beneficio de esa persona jurídica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia del 8 de noviembre de 2002, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés Islas, en el proceso promovido por Richard Luis Robinson Archbold contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

En sede de instancia, SE REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Islas y, en su lugar, se condena al departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez, cuya mesada inicial, para el mes de febrero de 2000, será de $ 409.426.73, la cual deberá reajustarse anualmente en la proporción legal para el pago de las siguientes mesadas; así mismo, al pago de las mesadas adicionales legales con sus correspondientes reajustes, causadas desde esa misma fecha.

Se niegan todas las pretensiones formuladas respecto a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Sin costas en casación.

Las costas de primera y segunda instancia correrán a cargo del departamento demandado y a favor del accionante, y este pagará las de ambas a la persona jurídica de derecho privado antes mencionada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Fernando Vásquez Botero—Gustavo José Gnecco Mendoza—Carlos Isaac Náder, salvo voto—Eduardo López Villegas—Luis Javier Osorio López—Luis Gonzalo Toro Correa—Isaura Vargas Díaz.

María Ismenia García Mendoza, Secretaria.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso instaurado por Richard Luis Robinson Archibold (sic) contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir y el departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia y Santa Catalina, en lo que concierne a los razonamientos y conclusión sobre los derechos a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios, que no se tienen frente a la entidad administradora de pensiones a la cual estaba afiliado el trabajador fallecido, sino frente a la entidad empleadora en mora en el pago de las cotizaciones, cuando como en el sub examine, estas se requerían para cumplir con el requisito de que el afiliado “hubiere cotizado al menos veintiséis (26) semanas al momento de su muerte”, como lo dispone el artículo 69 de la Ley 100 de 1993 por reenvío al artículo 39 de la misma ley, por lo que se pasa a indicar:

1. El pago inoportuno de las cotizaciones no es oponible a los beneficiarios por parte del ISS como entidad administradora de pensiones, por lo siguiente:

— El afiliado cumple con su deber de cotizar desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa.

— La causación de la cotización genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago; esta es prueba de la existencia de la cotización para el afiliado frente a la entidad administradora.

— El deber de pago de la cotización está radicado en cabeza del empleador (L. 100/93, art. 22) y en la entidad administradora, a la que le corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (L. 100/93, art. 24).

— De conformidad con las reglas generales sobre los efectos de las obligaciones la administradora de pensiones no puede oponer el incumplimiento propio y total de su obligación de gestión de cobro, al afiliado o los beneficiarios que reclaman sus derechos.

— Las entidades administradoras de pensiones incumplen totalmente con sus obligaciones de cobro si ni siquiera han constituido en mora al empleador.

— Los artículos 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento para constituir a estos en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo en la jurisdicción coactiva cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, o ante la jurisdicción ordinaria para las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad.

— La disposición prevista en el Decreto 2633 de 1994, expresamente exige el requerimiento del deudor para constituirlo en mora, dejando así de obrar la regla general de la mora automática al vencimiento del plazo para el pago previsto en el artículo 1608 del Código Civil, recogida en el artículo 11 del Decreto 2665 de 1988.

— La significación de la exigencia del requerimiento del empleador, como principio del cumplimiento de la obligación de cobro que la ley les atribuye, estriba en darles a las administradoras el trato que les corresponde como entidades que gestionan el servicio público de la seguridad social y no la de simples intermediarios financieros, que proceden a hacer pagos en la medida que se le hacen depósitos.

— La significación de la exigencia de acreditación, por parte de las entidades administradoras de pensiones, de la iniciación del proceso de gestión de cobro, mediante la constitución en mora del empleador, radica en propiciar el equilibrio financiero del sistema, asegurando el ingreso de los aportes presupuestados, y evitar que este se vea abocado a soluciones como las que se pretenden con la sentencia de la que discrepo, que el equilibrio se obtenga disminuyendo la cobertura del sistema; liberar de toda consecuencia a la entidad administradora que incumple la obligación de cobro de cotizaciones, más que hacer inanes las disposiciones respectivas, es hacerles producir efectos perversos: hacer valer el mecanismo de cobro de cotizaciones, para proteger de las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

— La sentencia de la que me aparto, invoca el artículo 53 del Decreto 1409 de 1999, el que regula la imputación de pagos en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, en cuanto señala que se podrá imputar el pago a cotizaciones en mora “siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar a las prestaciones de invalidez o sobrevivientes”. Si bien es claro el texto, la intención normativa de una norma procedimental contable para imputar pagos, no puede ser aquella con la que subvierta la naturaleza de la institución que pretende realizar, o se contravengan los principios del sistema de la que hace parte, ni ser utilizada para suplir supuestas omisiones en el capítulo X de la misma preceptiva, el de “limitaciones a la cobertura por mora en el pago de aportes”.

— La evolución de las instituciones de la seguridad social le han signado naturaleza propia, diferenciada de la de los seguros, de la que recibió influjos en sus comienzos, inscrita en el derecho público, como corresponde al carácter de servicio público. Contraría esa naturaleza y evolución invocar —y aún consagrar— reglas apropiadas para un régimen de seguros comerciales, como aquella según la cual la mora en el pago de la prima produce la terminación automática del contrato; y más aún, traerlas del campo privado al de la seguridad social, para hacer producir aquí los efectos automáticos solo en beneficio de las administradoras; ciertamente, las cotizaciones que siguen al del período de mora, continúan causándose y debiéndose por el empleador, solo que no las de aquellos por los que se debe hacer una erogación prestacional, por ocurrencia del siniestro y causación de la pensión.

— La aplicación de la regla contable de imputación de pagos con el carácter de sanción, conlleva efectos contrarios al principio de la protección universal al que tiende el sistema; en efecto, en el sector público, el que por regulaciones presupuestales o por limitaciones de caja, es habitual el pago tardío de sus obligaciones, incluidas las de seguridad social, especialmente al comienzo del año, sus empleados están por fuera del sistema de seguridad social.

— Si en el capítulo X del Decreto 1409 de 1999, que trata de manera sistemática las limitaciones de cobertura por mora aportes, no se contempló alguna para cuando se trate de pensiones, no se puede deducir una nueva y distinta de una norma de procedimiento que precisa solo el orden de los rubros para imputar sumas pagadas; esta impropiedad se revela al advertir que esta previsión se aplicaría para cuando se trata de pensiones de invalidez por riesgo común y pensiones de sobrevivientes, pero no para cuando se trate de riesgos profesionales, en el que la imputación por cotizaciones atrasadas se puede hacer sin restricción.

2. De la mora en el pago de los aportes no puede deducirse un traslado de responsabilidades de la administradora al empleador en el pago de la pensión de sobrevivientes.

Para la adopción del sistema de seguridad social en pensiones se han expedido normas que regulan de manera íntegra el sistema de afiliación, (Ds. 692/94 y 1642/95), de cotizaciones, (D. 1161/94) y de recaudación, (Ds. 1818 y 326/96 y 1406/99) y en ninguno de ellos se establece la sanción que existía antes, de que las entidades administradoras de pensiones queden relevadas del reconocimiento de prestaciones por la mora en el pago de los aportes por parte del empleador. Esta sanción quedó reservada únicamente para cuando el patrono incumple con la obligación de la afiliación.

Se observa que solo en el último de los decretos mencionados, se determinaron las consecuencias derivadas por la mora en el pago por aportes, consistentes en limitaciones específicas a la cobertura, sin comprender estas, aquella por la que el empleador debe asumir las prestaciones que corresponden a la administradora de pensiones. La sentencia de la que me aparto invoca en apoyo de su decisión el artículo 57 del Decreto 1409 de 1999, para sostener que si existen sanciones en seguridad social en salud, cuando lo que de allí se debía deducir es que, justamente, tratándose de una norma reglamentaria de la seguridad social integral en salud y pensiones, las consecuencias derivadas por mora en el pago de cotizaciones quedaron restringidas a las prestaciones en salud.

3. Las anteriores consideraciones no desconocen la naturaleza contributiva del sistema, y su viabilidad financiera; a lo que propende es que esta se obtenga por la vía de un efectivo recaudo de los aportes, —para lo cual las normas dotan a las administradoras de múltiples y eficaces mecanismos de cobro— y no mediante la eliminación de las erogaciones con las que se desprotege al afiliado y a sus beneficiarios y se desnaturaliza la vocación de universalidad del sistema.

Eduardo López Villegas 

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