Sentencia 2072 de junio 22 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

POR REGLA GENERAL SON TRABAJADORES OFICIALES

EXTRACTOS: «Por mandato del artículo 1º del Decreto 2148 de 1992 el Instituto Colombiano de Seguros Sociales se transformó en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, carácter que se reiteró en el artículo 235 de la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral.

En el parágrafo de este artículo se preveía que los trabajadores del mismo, mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social, categorización especial intronizada por el Decreto-Ley 1651 de 1971.

Sin embargo, dicho parágrafo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia del 30 de octubre de 1996, expediente D-1183, actor: Nemesio Camelo Poveda, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara, en la cual expresó:

"Es evidente para la Corte, que conforme a lo dispuesto en la Carta Fundamental, artículo 123 inciso segundo, 125 y 150-23, corresponde al legislador la atribución de expedir las leyes que regulen el ejercicio de las funciones públicas, y determinar cómo se ejercen los empleos en los órganos y entidades del Estado.

En tal virtud, es el legislador quien está constitucionalmente investido de la facultad de fijar el régimen que corresponda a quienes prestan sus servicios en las entidades y órganos del Estado —tales como las empresas industriales y comerciales— sin que ello implique la existencia y configuración de discriminaciones o tratamientos distintos entre sus servidores, ni entre éstos y los de otras empresas industriales y comerciales. De ahí que según el claro mandato contenido en el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos “ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, en la ley y el reglamento“.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que según lo establecido en el Decreto 2148 de 1992 y en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, el Instituto de Seguros Sociales tiene el carácter de empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, sus trabajadores, por regla general, ostentan la categoría de oficiales, ya que dicha entidad por voluntad legislativa efectúa actos de gestión y de atención de servicios públicos, en idénticas circunstancias competitivas, con respecto a empresas privadas y domiciliarias en la calidad de empresas promotoras de salud (EPS), conforme a los razonamientos que se han dejado expuestos y con las prerrogativas constitucionales inherentes a los mismos (...).

A juicio de la Corte, al disponer el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, dada su naturaleza de empresa industrial y comercial, mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, se desconoce el principio constitucional de igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado y de servicios públicos domiciliarios, por cuanto éstas, dada su naturaleza, por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente, según sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos —Decreto 3135 de 1968 y sentencias C-484 de 1995 y C-253 de 1996—, la cual también puede ser asignada para determinados cargos en forma específica por la misma ley.

Por consiguiente, quienes laboran al servicio del Instituto de Seguros Sociales, convertido en empresa industrial y comercial del Estado, a raíz de la reestructuración que se produjo en la citada entidad, adquieren en consecuencia por regla general la calidad de trabajadores oficiales con todos los derechos inherentes a esta clase de servidores públicos, (...).

Con fundamento en las consideraciones precedentes, es evidente que al haberse transformado el Instituto de Seguros Sociales en una empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente para quienes desempeñen cargos de dirección y confianza, se les otorga la condición de empleados públicos, de conformidad con sus estatutos, por lo que no es admisible una tercera modalidad de empleados, como la establecida en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, pues al hacerlo quebranta el ordenamiento superior, salvo que la misma ley precise en forma taxativa los empleos que son susceptibles de ser desempeñados por funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se hizo en el Decreto 2148 de 1992, según el cual el presidente, secretario general y demás funcionarios que desempeñen cargo de dirección o confianza, ostentan la calidad de funcionarios públicos.

A lo anterior se agrega que la jurisprudencia de la Corte (sent. C-484/95) ha señalado que la determinación de las actividades que van a ser desempeñadas mediante una relación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales y comerciales del Estado, corresponde a una función constitucional de orden administrativa que puede conferir la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la relación laboral de carácter oficial que está asignada por la ley.

En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales son el instrumento idóneo en virtud del cual se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos.

Con la nueva regulación del ISS, dada su estructura como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, al igual a como quedó establecido para las empresas de servicios públicos domiciliarios que adoptan la misma situación, sus servidores tienen el carácter por regla general, de trabajadores oficiales, sin que pueda generarse una discriminación entre los mismos...

De esta manera, al ordenar el parágrafo acusado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficiales —adquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad—, y los coloca, como ya se dijo, en situación de desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida”. (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con el ordenamiento jurídico y conforme lo destacó la Corte Constitucional en la sentencia transcrita, en lo tocante a la clasificación de los servidores del Instituto de Seguros Sociales, la regla general consiste en que ostentan el carácter de trabajadores oficiales, salvo aquellos que por disposición estatutaria ocupen cargos a cuyos titulares se les haya otorgado la calidad de empleados públicos, en virtud de desarrollar actividades de dirección o confianza.

Como bien lo destacan las partes en este proceso, para el 06 de diciembre de 1996, fecha en que se expidió el acto acusado, el consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales no había efectuado la clasificación de sus servidores, vale decir, no había definido cuáles de éstos, por desempeñar funciones de dirección y confianza, tenían el carácter de empleados públicos.

Por consiguiente y habida consideración de su categorización como una empresa industrial y comercial del Estado, se reitera, en el Instituto de Seguros Sociales en cuanto a clasificación de sus servidores, operaba en toda su extensión la regla general contenida en el inciso 2º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, en el sentido de que quienes laboran en tales empresas ostentan la naturaleza de trabajadores oficiales.

Y no puede aceptarse, como lo pretende la entidad recurrente, que a pesar de que dicho consejo directivo no hubiera determinado para esas calendas cuáles de sus servidores se considerarían empleados públicos, debe admitirse que el demandante ostentaba tal condición porque supuestamente, según afirma, de acuerdo con la denominación del cargo del que era titular, las funciones que desempeñaba eran de dirección y confianza, pues al nominador no le era dable arrogarse atribuciones que el legislador confirió a un órgano directivo diferente.

De ahí que sin apoyo normativo estatutario, no podía partir de la base de que el señor Gutiérrez Grisales era un empleado público, en orden a finiquitar la vinculación laboral que tenía con él, mediante el mecanismo de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.

De igual manera es imperativo observar que la transmutación de la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales en lo que atañe a la competencia para dirimir los conflictos que surjan con sus servidores, implicó una modificación de competencia a nivel de jurisdicción, pues cuando tenía la naturaleza de establecimiento público, la regla general era que tales controversias fueran de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, dada la naturaleza de empleados públicos que, también en forma general, ostentaban sus servidores. Excepcionalmente y en caso de que se tratara de un trabajador oficial, dicha competencia estaba radicada en la jurisdicción ordinaria.

Pero una vez transformado en una empresa industrial y comercial del Estado, esa regla se invirtió. Es decir, en esta última jurisdicción por regla general, radica la competencia para dirimir las controversias que surjan con sus servidores en materia laboral, ya que por disposición del legislador, con la excepción a que se ha hecho referencia, los mismos también por regla general, tienen la categoría de trabajadores oficiales.

Excepcionalmente entonces y sólo cuando de conformidad con los estatutos, el servidor tuviera el carácter de empleado público, las controversias que surjían entre éste y el instituto, son de conocimiento de esta jurisdicción, condición esta última que, como se dijo, no se presenta respecto del demandante.

Dadas las circunstancias fácticas y jurídicas analizadas en el sub lite, forzoso es concluir que por no haberse sustraído por norma estatutaria de la categorización genérica de trabajador oficial el titular del empleo de director de la dirección jurídica de la seccional Valle, cargo que el actor ocupaba en el momento de su remoción, el señor Gutiérrez Grisales tenía tal condición, vale decir la de trabajador oficial.

Siendo ello así, la controversia planteada en la demanda corresponde dirimirla a la jurisdicción ordinaria de conformidad con el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, lo que determina la procedencia de revocar el fallo apelado y de declarar la inhibición para proferir pronunciamiento de mérito».

(Sentencia de junio 22 de 2000. Expediente 2072-99. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

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