Sentencia 20740 de febrero 23 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE

Determinación de cuáles son los gastos de inversión social o de salarios y prestaciones.

EXTRACTOS: «1. Cuestión previa. Dada la naturaleza de la decisión que en razón del presente asunto debe adoptar la Corte, como más adelante se verá, imprescindible resulta realizar algunas breves acotaciones acerca de los conceptos de legalidad, favorabilidad, tipicidad, lesividad y antijuridicidad.

El principio de legalidad que como postulado constitucional se halla establecido en el artículo 29 de la Carta Política y que hoy en día desarrolla el artículo 6º del Código Penal, tiene su expresión en el apotegma de que una conducta no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley preexistente al acto que se imputa que así lo señale.

Dicho de otra manera, no hay delito ni pena sin ley, cuya función garantista, como consecuencia obvia, a su vez se manifiesta en la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las penas.

Sin embargo, en tratándose de la ley permisiva o favorable, esta se preferirá en su aplicación, aun cuando sea posterior, a la restrictiva o desfavorable, reza igualmente los señalados preceptos constitucional y legal, lo cual también rige para los condenados.

El principio de legalidad se formula, como ya ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, sobre la base de que ningún órgano del Estado puede tomar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una determinación no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites fijados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones, comoquiera que nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de derecho, artículo 1º, lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas.

Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. Conforme con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.

En materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, está declarando implícitamente que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio —legalidad preexistente e irretroactividad de la ley—, axiomas que encuentran excepción en el principio de favorabilidad que permite acudir de manera ultractiva al precepto derogado, en cuanto la conducta investigada se haya cometido bajo su vigencia, o que retroactivamente se dé cabida a la nueva normatividad, a condición de que aquélla o esta contenga disposiciones menos gravosas para el procesado o condenado.

Y en punto al principio de lesividad, dígase que su consagración legislativa tiene plena manifestación en las preceptivas contenidas en el artículo 11 de la Ley 599 de 2000, en cuanto dicho dispositivo establece que la antijuridicidad de la conducta típica está sujeta a la puesta en peligro de manera real o efectiva, sin justa causa, del bien jurídicamente tutelado por la ley.

2. El caso concreto. Por vía de la casación discrecional en orden al desarrollo jurisprudencial de la reforma introducida por el legislador en la Ley 599 de 2000 respecto de la tipificación de la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente, así como para procurar que se garantice a su asistida el derecho fundamental a la libertad de acuerdo con los principios de estricta legalidad y favorabilidad establecidos en el artículo 29 de la Carta Política, conforme al derrotero propio de la causal 1ª, cuerpo primero, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el censor denuncia la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 399 del Código Penal vigente, en cuanto omitió considerar el elemento normativo inserto en el nuevo texto referido al “perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”, no consagrado en el artículo 136 del derogado estatuto represor de 1980 que, so pretexto de una parcial favorabilidad por su aspecto punitivo, fue el precepto finalmente aplicado por el juzgador.

Si bien el actor en orden a conformar la proposición jurídica completa olvidó invocar correlativamente la indebida aplicación de los artículos 136 del Decreto 100 de 1980, 29 de la Constitución Política y 6º del Código Penal actual en lo relativo a los principios de legalidad —tipicidad previa al delito y favorabilidad—, 44 y 45 de la Ley 153 de 1887, como con acierto lo destaca la delegada, normas que apenas enuncia en el texto de la demanda, pero sin integrarlas a la proposición jurídica, esas falencias de técnica casacional es posible superarlas en cuanto cabe señalar que su argumentación está dirigida a demostrar la atipicidad de la conducta endilgada a su asistida, desde la perspectiva del ingrediente normativo introducido en la nueva ley dejada de aplicar.

Esa la razón para que la Sala acometa el estudio de la problemática propuesta que plantea en estricto derecho, ya que no discute los hechos que se declararon acreditados ni enfrenta los criterios de apreciación probatoria.

2.1. Pues bien, a pesar de que las sentencias de instancia fueron proferidas en vigencia de la Ley 599 de 2000, los falladores tuvieron como referente normativo para sopesar si la conducta de la procesada era típica, antijurídica y realizada con culpabilidad, y por ende digna de reproche penal, el Decreto 100 de 1980.

En ninguna de las decisiones atacadas es posible encontrar comentario explícito alguno acerca de la naturaleza de la conducta materia de juzgamiento en el contexto de la nueva normatividad “Ley 599 de 2000—, como no sea la tangencial referencia a su aspecto más gravoso por el factor punitivo, pues ningún examen se hizo respecto del comportamiento que a voces de la antigua legislación era constitutivo de delito —artículo 136—, en tanto que ahora sólo lo es si genera una lesividad —artículo 399—, circunscrita esta a la existencia de un “perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores“. Este ingrediente normativo se introdujo a la nueva regulación como elemento esencial fundante de la antijuridicidad material.

La conducta a estudio, tuvo ocurrencia entre los años de 1996 a 1997, esto es, cuando regía el Decreto-Ley 100 de 1980. A raíz de la visita practicada a la administración municipal de Barbosa, Antioquia, por funcionarios de la Contraloría General de Antioquia, se descubrió que el alcalde del lugar, su secretario de hacienda y la tesorera municipal, dieron destinación diferente a dineros de la entidad territorial a la legalmente prevista. Las anomalías detectadas tuvieron concreción en los siguientes hechos:

• Con cargo al artículo 512-06 correspondiente a ingresos corrientes de la Nación, ICN, ampliación de la Concentración Educativa Yarumito, se canceló a BASF-Química pintura que finalmente se utilizó en diferentes dependencias de la alcaldía, lo cual por tratarse de gastos de funcionamiento debió pagarse con recursos propios.

• Con cargo al artículo 551.03 —rubro de mantenimiento de vías urbanas— que corresponde a ICN de forzosa inversión, se pagó el suministro de arena para el parque Diego Echavarría Misas imputable al artículo 611.4.

• Con cargo al artículo 512-16 ICN destinados a la ampliación de la Concentración Educativa Yarumito, se pagó el suministro de pinturas para el palacio municipal, lo que debió imputarse al artículo 312.02 como gastos de la alcaldía.

• Con cargo al artículo 542-09 —mantenimiento de la Casa de la Cultura El Hatillo—, perteneciente a ICN de destinación específica, se pagó el suministro de botones publicitarios para la Biblioteca Isolda Echavarría, lo que debió hacerse con fondos comunes o gastos de funcionamiento.

• Con cargo al artículo 611-02, Convenio Fondo DRI-Umata, se pagaron alimentos para desplazados del municipio de Valparaíso, lo que debió imputarse a gastos varios e imprevistos de la alcaldía —artículo 312.23—.

• De la cuenta del municipio 1421-9, Fondo Nacional de Regalías, se retiraron $22''273.952 para ser transferidos a la cuenta 0405-4 —Nómina— que debió cubrirse con dineros destinados a gastos de funcionamiento.

Mirada objetivamente la situación fáctica descrita con antelación, de acuerdo con la regulación que de la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente realizaba el Código Penal de 1980, sin duda alguna aquellos comportamientos caben enmarcarse en el tipo del antiguo artículo 136, modificado por el 32 de la Ley 190 de 1995, cuyo tenor era el siguiente:

“El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en este, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años”.

Empero, la Ley 600(sic) de 2000, cuya vigencia data de julio 25 de 2001, tipificó el delito de peculado por aplicación oficial diferente en su artículo 399 condicionando la naturaleza delictiva del hecho descrito en el citado artículo 136 del Código Penal anterior, a la causación de un “perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”, como con antelación se anticipó:

“El servidor público que dé a los bienes del estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en este, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio derechos y funciones públicas por el mismo término”. Se ha destacado.

Por modo que, la nueva normatividad frente a la derogada no sólo exige la indebida aplicación, afectación, inversión o utilización de un rubro, sino también la producción de un perjuicio para la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, tal como lo destaca la agencia del Ministerio Público cuando respecto al asunto a examen argumenta certeramente:

“(...) predicar peculado por aplicación oficial diferente porque una parte de la partida destinada al mantenimiento de la Casa de la Cultura se destinó al suministro de botones publicitarios para la biblioteca lsolda Echavarría, o que dineros para el mantenimiento de vías urbanas se empeñaron en la adquisición de arena para la construcción del parque Diego Echavarría Misas es un juicio de tipicidad válido si se tratara de adecuar la conducta a la descripción contenida en el artículo 136 del derogado Código Penal en el que no se hacía distinción alguna sobre la naturaleza de la partida afectada, pero no para predicar la tipicidad del artículo 399 del Código Penal hoy vigente porque debe existir certeza respecto de la naturaleza social de las partidas afectadas, calidad que está fijada en el plan de desarrollo del municipio como lo ha reconocido la Corte”.

2.2. Para lo que interesa a la decisión a adoptar, significa lo anterior que en investigaciones de la naturaleza como la que aquí ocupa la atención de la Sala resulta menester establecer qué partidas presupuestales responden a aquellos contenidos, por lo que deviene imperioso allegar el respectivo plan de desarrollo económico, en el caso específico, el del ente territorial supuestamente afectado, por ser indispensable para el juicio de tipicidad precisar cuáles son los rubros del presupuesto constitutivos de inversión social. Estos parámetros fueron fijados en el pronunciamiento de la Corte que in extenso cita la procuradora delegada en su concepto —sentencia de única instancia de marzo 21 de 2002, Rdo. 14.124, tesis que invariablemente ha venido sosteniendo la corporación, v. gr., 14 de noviembre del mismo año, Rdo. 17.135; 11 de marzo de 2003, Rdo. 14.913; 16 de febrero de 2005, Rdo. 15.212; 31 de agosto de 2005, Rdo. 19.826; 12 de diciembre de 2005, Rdo. 22.182, entre otros—. En el primeramente citado se dijo:

“(...) son los planes de desarrollo —tanto en el ámbito Nacional como territorial— los que definen lo que constituye inversión social. Y en estas circunstancias, si se toma en consideración que el presupuesto de rentas y ley de apropiación que el gobierno formula anualmente y que somete a consideración del Congreso debe corresponder al plan nacional de desarrollo (art. 346 de la Constitución) no queda difícil concluir cuáles son los rubros del presupuesto que responden a la categoría de inversión social y cuya aplicación oficial diferente permite la configuración del delito de peculado previsto por el artículo 399 del Código Penal.

De acuerdo con el artículo 36 del estatuto orgánico del presupuesto nacional, Decreto 111 de 1996, el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones debe componerse de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión. No todos los rubros previstos como gastos de inversión, sin embargo, son inversión social. Sólo corresponden a esta categoría aquellos gastos de inversión relacionados con los programas o subprogramas definidos como inversión social por el plan de desarrollo respectivo. (...).

La determinación de si la partida presupuestal aplicada diferentemente sin autorización del órgano legislativo corresponde o no a inversión social no es, en conclusión, una labor arbitraria de la justicia penal.

Se hace imprescindible, entonces, y en esto quiere la Corte llamar la atención, que cuando se adelanta una investigación por presunto peculado por aplicación oficial diferente, específicamente cuando la conducta tiene que ver con el ámbito territorial, debe sin falta allegarse al proceso —por ser indispensable para el juicio de tipicidad— el plan de desarrollo municipal, del distrito o del departamento, el acuerdo o la ordenanza que contenga el presupuesto anual de rentas y gastos y el reglamento a que se refiere el artículo 31 de la Ley 152 de 1994 u Orgánica del Plan de Desarrollo”. Se ha hecho énfasis.

Por modo que, de acuerdo con el precedente en cita, para el encuadramiento de una conducta al tipo descrito en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000, debe acudirse necesariamente al plan de desarrollo económico del respectivo ente territorial, a efecto de determinar cuáles son los planes y proyectos de carácter social susceptibles de ser afectados en forma penalmente relevante, tal como lo establece el precepto en mención.

De esta manera vista, resulta incuestionable que desde la perspectiva de la descripción comportamental deviene más favorable la regulación que para la configuración del peculado por aplicación oficial diferente apareja el artículo 399 del Código Penal de 2000 frente a la del artículo 136 del estatuto represor de 1980, y en este aspecto le asiste razón al censor en proclamar la violación del principio de legalidad en los términos dichos.

Empero, de otro lado, debe hacerse claridad en cuanto que la atipicidad de la conducta imputada a la procesada surge de la ausencia de demostración del ingrediente normativo atinente al perjuicio real y efectivo ocasionado a la inversión social del municipio de Barbosa, porque si bien se probó que las partidas destinadas al mantenimiento de la Casa de la Cultura y vías urbanas del citado ente territorial, la ampliación de la Concentración Educativa Yarumito y al Convenio DRI-Umata resultaron afectadas por el proceder de los implicados, no se estableció que esos rubros estuviesen previstos en el respectivo plan de desarrollo como inversión social.

Ese elemento estructural del tipo, claro se ve, no requería de su demostración para la época en que se consumaron los hechos investigados y dentro de la cual se desarrolló la investigación, pues ello surgió a raíz de la expedición de la nueva normatividad. Por suerte que, superado el estadio probatorio en el que aún era posible contar con el plan de desarrollo que se echa de menos, lo que cabe predicar es la falta de certeza sobre la tipicidad de la conducta imputada a la procesada, por lo que su absolución se impone, decisión que debe cobijar a los otros dos procesados vinculados al averiguatorio, como así lo reclama la delegada.

2.3. Por lo tanto, no es que la conducta de peculado por aplicación oficial diferente hubiese sido despenalizada como lo proclama el censor, sino que su tipificación hoy se hizo más exigente de acuerdo con lo que se dejó plasmado en precedencia; ni que, de la misma manera, resulte atípica cuando la conducta del agente esté dirigida a “favorecer la inversión social o el pago de salarios o de prestaciones sociales, como ocurre con el pago de nómina”, merced a la destinación oficial diferente de partidas dispuestas para la satisfacción de esos mismos fines, aspecto absuelto por la Sala en el pronunciamiento atrás relacionado, y ratificado, entre otros, en los del 14 de noviembre de 2002, Rdo. 17.135, y 18 de octubre de 2005, Rdo. 24.399.

En aquella oportunidad se sostuvo que el delito de peculado por aplicación oficial diferente se estructura, así los traslados presupuestales no autorizados se hagan entre rubros asignados para gastos de inversión social, o que atañen a salarios o prestaciones sociales, “porque tales conductas del ejecutor del gasto, a pesar de mantener los recursos públicos dentro de los renglones presupuestales a que se refiere el artículo 399 del Código Penal, atenta de todas maneras contra la ejecución ordenada del presupuesto al transgredirse la decisión política contenida en él”, con la consiguiente afectación de los rubros dichos. Luego, entonces, ninguna precisión jurisprudencial es menester hacer sobre la materia.

El objeto de tutela en esta modalidad de peculado es el bien jurídico de la administración pública, reitera la Sala, en cuanto su protección está encaminada a la “correcta administración del erario en todos sus niveles, principalmente la ordenación del presupuesto que es de origen legal”, ib.

Si bien acierta el censor en su predicamento del respeto al principio de legalidad del delito con ocasión de este asunto, pues la normatividad llamada a regular el caso, ciertamente, es la Ley 599 de 2000 y no el Decreto 100 de 1980, la demanda no puede tener vocación de prosperidad porque, como con acertado razonamiento lo proclama la delegada, al impugnante extraordinario no le asiste la razón en la fijación del alcance del precepto que “retipificó” el delito de peculado por aplicación oficial diferente, comoquiera que lo que “acá se presenta es un supuesto de incertidumbre frente a las nuevas exigencias típicas, que no es posible despejar por razón del principio de preclusión de las etapas procesales dado que cuando entró a regir la nueva legislación estaban agotadas las etapas probatorias y no fue posible verificar si el gasto imputado como ilícito afectó la inversión social (...).

Por consiguiente, la Corte en uso de su facultad oficiosa debe reconocer el imperio del principio de in dubio pro reo a favor de la procesada recurrente y decretar su absolución en relación con los cargos materia de juzgamiento, declaración que en virtud del principio de extensión también ha de amparar a los acusados no impugnantes».

(Sentencia de casación, 23 de febrero de 2006. Radicación 20740. Magistrado Ponente: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez).

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