Sentencia 2079 de diciembre 11 de 1992 

C ONSESJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Miguel González Rodríguez

Ref.: Exp. 2079

Acción de nulidad contra el artículo 5º del Decreto Reglamentario 332 de 24 de febrero de 1992.

Actor: Oswaldo Hernández Ortiz.

Santafé de Bogotá, D.C., once de diciembre de mil novecientos noventa y dos.

El ciudadano Oswaldo Hernández Ortiz, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita de esta corporación la declaratoria de nulidad del artículo 5º del Decreto 332 de 24 de febrero de 1992 “por el cual se aclara y modifica parcialmente el Decreto 2824 del 19 de diciembre de 1991”, expedido por el Gobierno Nacional.

Dispone el acto acusado:

“Las empresas extranjeras podrán participar en el proceso de registro, licitación, adjudicación, contratación y prestación del servicio en forma directa o asociándose con terceros. Para la participación directa deberán constituir en Colombia con arreglo a la legislación colombiana, una sociedad especializada en telecomunicaciones la cual tendrá, para todos los efectos legales el carácter de sociedad colombiana.

Las sociedades de que trata el primer inciso de este artículo que quieran participar en forma directa, se inscribirá en el registro para participar en la licitación referente a la red celular B.

Las empresas extranjeras podrán vincularse como socios en sociedades que participen en la licitación referente a las redes celulares A y B, según la calidad de otros socios, de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 6º y 7º del Decreto 2824 de 1991”.

(...).

Consideraciones

Como lo advirtió la Sala al estudiar la solicitud de suspensión provisional, con base en las facultades conferidas al Presidente de la República otorgadas por la Ley 72 de 1989 “por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios”, se dictaron los decretos-leyes 1901 de 19 de agosto de 1990 y 1900 de 1990.

Concretamente del contenido de los artículos 34 y 35 del Decreto 1900 de 1990, se infiere que el servicio público de telecomunicaciones que comprende entre otros, los servicios básicos (portadores y teleservicios), dentro de los cuales se encuentra la telefonía fija y móvil y móvil celular, según lo prevé el artículo 28 ibídem, solamente pueden ser prestados directamente por la Nación, las entidades territoriales (departamentos, distritos y municipios), las entidades descentralizadas de esos órdenes, o por asociaciones formadas entre cualesquiera de dichas entidades; o indirectamente, previo contrato de concesión de servicio o licencia celebrado u otorgado por el Ministerio de Comunicaciones en los términos de ley, por personas naturales o jurídicas colombianas, de acuerdo con la preceptiva del artículo 5º de la Ley 72 de 1989 que señala:

“Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose en todo caso, la facultad de control y vigilancia”.

Por lo anterior, al permitir el acto acusado la intervención de las personas extranjeras en el proceso de registro, licitación, adjudicación, contratación y prestación del servicio en forma directa o asociándose con terceros, a través de la constitución en Colombia de una sociedad especializada en telecomunicaciones, con arreglo a las leyes colombianas, la que para todos los efectos legales tendrá el carácter de colombiana, no sólo vulnera el artículo 5º de la citada ley sino el artículo 469 del Código de Comercio.

De otra parte, y como lo manifestó la Sala en providencia de 18 de septiembre de 1992, al referirse a los recursos de reposición interpuestos contra el auto que decretó la suspensión provisional, por ser la Ley 72 de 1989 un estatuto especial regulador de la organización y funcionamiento de un servicio público de aquellos a que hace referencia los artículos 150 numeral 23 y 365 de la Constitución Política, que propende por la nacionalización del sector de las telecomunicaciones, a través de la prestación del servicio por parte del Estado en forma directa o excepcionalmente a través de personas naturales o jurídicas colombianas, frente a una normatividad general como lo es la Ley 9ª de 1991 y las normas del Conpes expedidas con base en la filosofía de la apertura económica, aquella prevalece, por razón de su especialidad, y se impone su observancia mientras no exista una ley de Congreso de la República que en materia como la aquí tratada, autorice lo contrario. Por ello, hay lugar a decretar la nulidad de los incisos 1º y 2º del acto que se acusa, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En lo tocante al inciso final del acto impugnado, que fue objeto de la medida de suspensión provisional y que señala:

“Las empresas extranjeras podrán vincularse como socios en sociedades que participen en la licitación referente a las redes celulares A y B, según la calidad de otros socios, de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 6º y 7º del Decreto 2824 de 1991”.

Es menester hacer las siguientes precisiones:

Ciertamente el criterio que se ha tenido en cuenta para acceder a decretar la medida precautelativa de suspensión provisional del acto demandado y consecuencialmente, por no haber desaparecido las circunstancias que la motivaron, a encontrar mérito para declarar su nulidad, consiste en la prohibición por parte de la Ley 72 de 1989 de que intervengan personas extranjeras en el proceso que culmine con la prestación del servicio de telecomunicaciones.

Sin embargo, del texto del inciso final del artículo 5º transcrito, se deduce que éste hace referencia ya no a la prestación del servicio de telecomunicaciones como tal, sino al capital extranjero que puede invertirse en la sociedad que participe entre otros, en el proceso de licitación a que alude el citado artículo.

En este sentido tiene asidero el argumento del impugnante en cuanto a que ésta es la única manera en que las sociedades extranjeras puedan intervenir en el proceso de la telefonía celular en el país, ya que este aspecto no toca con el atributo de la nacionalidad (restricción del art. 5º de la L. 72/89), sino que tiene que ver con el patrimonio de la misma y nada impide que una sociedad colombiana pueda conformar parte de su capital con inversión extranjera, conservando su naturaleza de tal.

Entendido así este precepto, ha de concluirse que una sociedad extranjera puede vincularse como socia, en una sociedad colombiana, que es la que puede participar, entre otros, en el proceso licitatorio de que trata el inciso final del artículo 5º que nos ocupa, y bajo esta perspectiva no hay razón para que dicha disposición sea anulada. Por ello habrá de levantarse la suspensión provisional que la cobijó.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de los incisos 1º y 2º del artículo 5º del Decreto 332 de 24 de febrero de 1992, expedido por el Gobierno Nacional.

2. DENIÉGASE la nulidad del inciso final ibídem, y, en consecuencia, LEVÁNTASE su suspensión provisional decretada en providencia de 24 de julio de 1992, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

3. DEVUÉLVASE la suma de dinero depositada para gastos del proceso que no fue utilizada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha once de diciembre de mil novecientos noventa y dos.

_________________________________________