Sentencia 20829 de de junio 6 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 19001233100019970100801 (20.829)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

Demandado: Pablo Alfonso Lovera y otros.

Asunto: Acción de reparación directa (repetición).

Bogotá, D.C., seis de junio de dos mil siete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La Sala, tal y como se manifestó, revocará la sentencia apelada, por los motivos que se exponen a continuación:

1. De la apelación y la consulta.

Sea lo primera precisar que el presente proceso en el cual se acogieron las súplicas de la demanda, lo apeló Cesar Augusto Saavedra Padilla, uno de los demandados que estuvo representado por curador ad litem en el proceso, razón por la cual la Sala entendería la apelación interpuesta solo en lo desfavorable al apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, igualmente precisa la Sala que los demás demandados, Edilberto Cortés Valero, José Gustavo Mora Parra, Wilson Certuche Hernández, Luis Edgar Enríquez Ledezma, Jhon Jairo Castillo Vélez, Juan Carlos Muñoz y Asmed Ordóñez Burbano, que fueron también condenados estuvieron representados por curador ad litem y, por consiguiente, sobre ellos procede el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo.

La consulta es un grado de jurisdicción de forzoso cumplimiento que opera en virtud de la citada norma, frente a las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condenas en concreto a cargo de cualquier entidad pública que excedan de 300 salarios mínimos mensuales, o cuando hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, siempre que no fueren apeladas.

La providencia sujeta a consulta no queda ejecutoriada mientras esta no se surta, y siempre se entenderá interpuesta a favor de las entidades públicas o de la persona representada por curador ad litem condenadas en primera instancia; es decir, que el juez que conoce en grado de consulta un asunto concreto, tiene competencia para revisar sin restricción alguna lo que resulte desfavorable de la sentencia a la entidad pública o al representado por curador ad litem, pero en ningún caso podrá hacerla más gravosa para estos.

En consecuencia, como la sentencia apelada también resulta consultable para aquellos representados por curador ad litem que no apelaron la decisión, en el presente caso se conocerá y resolverá todo lo que resulte desfavorable tanto a estos, como a aquel que apeló la sentencia.

En tal virtud, y según lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el análisis se referirá a los hechos y a las pretensiones aducidas en la demanda, para concluir si de los mismos se deducen o no los presupuestos para la procedencia de la acción de repetición contra Cesar Augusto Saavedra Padilla, Edilberto Cortés Valero, José Gustavo Mora Parra, Wilson Certuche Hernández, Luis Edgar Enríquez Ledezma, Jhon Jairo Castillo Vélez, Juan Carlos Muñoz y Asmed Ordóñez Burbano.

Para tal efecto, la Sala analizará, en primer término, algunas generalidades de la acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad; en segundo lugar, hará referencia a lo demostrado en el presente proceso; y finalmente se adoptará la decisión.

2. La acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad.

2.1. Sea lo primero manifestar que los hechos por los cuales fue condenada la entidad actora en sentencia que ahora da lugar a este proceso, sucedieron el 7 de abril de 1991, es decir, antes de que entrara en vigencia la Constitución Política de 1991, motivo por el cual se resalta que los mismos se estudiarán al amparo de los artículos 77 y 78 del Decreto-Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que desarrollaron legalmente la acción de repetición con anterioridad a aquella.

En efecto, fue en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (D.L. 01/84) en los que se consagró como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena y además se señaló que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios fueren pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria a que se refería la formativa anterior (1) .

El artículo 77 señaló que “[s]in perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”.

En consonancia con la norma anterior, el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, estableció que:

“ART. 78.—Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere” (2) .

En relación con esta norma, la Sala se pronunció en los siguientes términos:

“Si bien es cierto por expreso mandato legal (CCA, art. 78) se puede en este tipo de acción demandar a la entidad pública o al funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad del ente al cual está adscrito o a ambos (como sucedió aquí), no es menos cierto que en esta última eventualidad no puede hablarse de solidaridad entre la persona pública y su servidor, porque, en el fondo, este último es la administración misma; en otros términos, porque la persona pública y su funcionario son una sola persona, ya que aquella actúa a través de este y para que exista la solidaridad debe darse, por activa, o por pasiva la pluralidad de sujetos.

No obstante lo dicho la antecitada norma permite demandar al funcionario cuando este con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones, cause perjuicios que deban resarcirse.

Es esa la razón que les permite a los perjudicados demandar, ante esta jurisdicción, a la entidad pública, al funcionario o ambos como pasa a explicarse:

a) Si se demanda solo a la entidad y no se hace llamamiento en garantía, la condena será contra esta. Si dentro del proceso se infiere que la responsabilidad del ente se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, podrá la administración demandar en acción de repetición a dicho funcionario.

b) Si se demanda solo a la entidad, esta podrá llamar en garantía al funcionario que la comprometió con su conducta dolosa o gravemente culposa. Aquí la condena, frente al demandante se entiende, será solo contra la entidad. Pero, si además se comprobó dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario, la sentencia deberá disponer que la entidad repita contra dicho funcionario por lo que le corresponde.

c) Si se demanda a la entidad y al funcionario y se considera que este debe responder, en todo o en parte, se impondrá la condena contra aquella, debiendo esta repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera, una vez efectuado el pago.

Lo precedente permite afirmar que en tales eventos por voluntad de la ley, no se le da entrada a la solidaridad por pasiva entre la administración y el funcionario que haya actuado con dolo o culpa grave. Lo que no sucede en el campo de la responsabilidad contractual, en donde de manera expresa la ley (D. 222/83, art. 293) habla de solidaridad entre la administración contratante y el funcionario.

Se insiste que en los eventos de responsabilidad extracontractual o de reparación directa, la posibilidad de demandar al funcionario se da cuando a este pueda imputársele dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones (CCA, art. 77).

Hechas las precisiones precedentes, se anota:

Los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, aunque anteriores al artículo 90 de la nueva Carta, continúan vigentes porque no solo no coliden con este, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contempla la acción de repetición, en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios.

Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repetición deberá no solo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, así mismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera.

Lo precedente tiene su apoyo, como se dijo, en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, armonizado con el 77 del mismo estatuto” (3) .

Como puede apreciarse, de acuerdo con la norma explicada en precedencia, el perjudicado podrá demandar el resarcimiento de perjuicios a la entidad, al funcionario o a ambos, solo que el agente público incurrirá en responsabilidad en el evento de que prospere la demanda contra la entidad o contra ambos. En estos últimos casos, la sentencia declarará tanto la responsabilidad de la entidad pública por el daño antijurídico irrogado a la víctima, como la responsabilidad del funcionario por su conducta dolosa o gravemente culposa que ocasionó el daño, pero dispondrá que los perjuicios sean pagados por aquella y no por este, contra quien la entidad deberá repetir lo pagado. De ahí que la Sala en anterior oportunidad concluyó que:

“La acción de repetición busca responsabilizar patrimonialmente frente al Estado, al funcionario que en ejercicio de sus funciones actúa con dolo o culpa grave causando un daño antijurídico por el cual debe responder el Estado, ya sea como consecuencia de una condena de carácter judicial, o como producto del acuerdo al cual llega con la víctima, para evitar un proceso o terminarlo anticipadamente. En ambos casos el patrimonio del Estado se disminuye y es precisamente la disminución del patrimonio estatal como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, la fuente de la acción de repetición” (4) .

En este orden de ideas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

2.2. Cabe advertir que la Ley 678 de 2001, en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política (5) , reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución; así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados hoy en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política (6) .

Estas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la demanda, datan del 7 de abril de 1991, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivados del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia jurídica en la medida en que, como se señaló, la Ley 678 de 2001, a manera de ejemplo, en sus artículos 5º y 6º, contiene definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición y además consagra una serie de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario (7) , preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (C.C., arts. 63 (8) y 2341).

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, se tiene suficientemente averiguado por la jurisprudencia y la doctrina que la regla general es que la norma nueva rige hacia el futuro, al porvenir, esto es, se aplica a los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; por excepción, puede ser retroactiva, esto es, cobijar hechos o situaciones ocurridas en el pasado y con anterioridad a su vigencia.

Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normatividad anterior (9) , máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política, por cuya inteligencia:

“... Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (resaltado de la Sala).

De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones:

a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (C.N., arts. 6º, 121, 122, 124 y 90).

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado.

c) Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Carta Política de 1991, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que para la fecha correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empedado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua.

Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001 (10) , fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, la responsabilidad del agente público se debe analizar conforme a la normativa anterior; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.

En consecuencia, por versar el sub júdice sobre hechos que se remontan al 7 de abril de 1991, la normativa sustancial bajo la cual se examinará corresponde a la vigente para aquella época y a la luz de los conceptos expuestos a propósito de las mismas en esta providencia (11) .

3. La decisión en el caso concreto.

3.1. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional formuló demanda de repetición contra Pablo Alfonso Briceño Lovera, Manuel Edgardo Rodríguez Diazgranados, Cesar Augusto Saavedra Padilla, Edilberto Cortés Valero, José Gustavo Mora Parra, Pedro López Gamboa, José Agustín Cañón González, Miguel Gil Orozco, Juan Carlos Córdoba, Wilson Certuche Hernández, Luis Edgar Enríquez Ledezma, Jhon Jairo Castillo Vélez, Juan Carlos Muñoz y Asmed Ordóñez Burbano, por considerar que como agentes públicos suyos, actuaron con culpa grave en los hechos ocurridos el 7 de abril de 1991, en los que resultaron muertas 17 personas en la masacre ocurrida en el corregimiento de Los Uvos, departamento del Cauca.

Lo anterior, agregó la actora, dio lugar a un acuerdo conciliatorio celebrado y aprobado por el Tribunal Administrativo del Cauca el 3 de octubre de 1994, en el que se declaró la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la mencionada masacre, y que originó el pago a cargo de la Nación de una suma de dinero como indemnización a los familiares de las víctimas.

El tribunal a quo consideró que los demandados incurrieron en una conducta dolosa y gravemente culposa, dado que en el expediente obran pruebas que acreditan esta situación, como lo son la sentencia de 16 de diciembre de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro de los procesos acumulados que no fueron conciliados y mediante la cual se condenó a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por los hechos ocurridos en la masacre de Los Uvos - Cauca el 7 de abril de 1991, y el fallo de la procuraduría delegada para la defensa de los derechos humanos que ordenó la destitución del cargo de algunos de los miembros del Ejército que actuaron en lo hechos mencionados.

En el recurso de apelación, el señor César Augusto Saavedra arguyó que no existió culpa grave o dolo en su actuación, toda vez que fue declarado inocente en el proceso penal que se adelantó ante la justicia penal militar, y en la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca proferida el 16 de diciembre de 1997, que le sirvió de base al a quo para declarar su responsabilidad, se señaló en forma expresa los funcionarios que debían responder y se les asignó un porcentaje específico, contra los cuales se debía dirigir la acción de repetición, y que dentro de estos ex agentes estatales no se encuentra el señor Saavedra.

3.2. En este contexto, tal y como arriba se anticipó, comoquiera que los hechos que suscitan este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, e incluso a la Constitución Política de 1991 (abr. 7/91), fuerza concluir que la normativa que resulta aplicable para determinar los aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente público, los elementos objetivos de la acción y analizar si en ese momento el demandado actuó con culpa grave o dolo, es la vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y no aquella que fue expedida con posterioridad a los mismos.

De ahí que en aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada y copias auténticas de los actos administrativos y demás documentos o pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir.

3.3. En el presente proceso, la Sala estima que no se cumplió con los anteriores requisitos y presupuestos, dado que existen serias deficiencias probatorias en relación con la acreditación del acuerdo conciliatorio y la providencia de aprobación, así como con su pago por parte de la entidad demandante, según se desprende del acervo probatorio recaudado, el cual permite concluir:

i) No obra en el expediente prueba que acredite que la entidad pública demandante haya conciliado reparar los daños antijurídicos causados a un particular.

En efecto, con la demanda tan solo se aportó copia simple de un documento que dice contener una diligencia de audiencia de conciliación y el auto de aprobación de 3 de octubre de 1994, en la que supuestamente se declaró patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército por los hechos ocurridos el 7 de abril de 1991 en el municipio de Los Uvos, Cauca en los procesos 3416, 3417, 3419, 3420 y 3421 actor Ana Julia Muñoz y otros, (fls. 31 a 36, cdno. 1).

Si bien, en el expediente obran otras copias de estos documentos (fl. 40 a 55 del cdno. 5 de pruebas) acompañados de una supuesta certificación que dice “[q]ue las anteriores fotocopias son tomadas de las copias que reposan en el fólder de conciliaciones que se lleva en el tribunal (...)” (fl. 60 del cdno. 5 de pruebas), la cual no tiene mérito dado que la misma carece de firma y, por lo mismo, esas copias no logran adquirir la calidad de auténticas, toda vez que no se tiene certeza de la autoridad que las expidió; es decir, son también copias informales que carecen de valor probatorio.

Sobre el valor probatorio de las copias, la Sala ha recalcado que, por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la admisibilidad, práctica y valoración de esta prueba documental, es aplicable el artículo 254 de este último, de acuerdo con el cual:

“ART. 254.—[Modificado por el D.L. 2282/89, art. 1º, num. 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Norma esta que, como lo ha puntualizado la jurisprudencia, guarda concordancia con el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto, a cuyo tenor en materia de copias de actuaciones judiciales —y en este caso la conciliación y su auto aprobatorio lo son— “las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario”, puesto que se trata, “... de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación del juez, en orden a posibilitar —mediante providencia previa— que la copia sea expedida con tal carácter, así como del secretario del respectivo juzgado, quien cumple la función de ‘extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello’, precisando ‘que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista’, según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la autorización propiamente dicha” (12) .

En consecuencia, dado que dichas copias no reposan auténticas en el expediente carecen de valor probatorio, porque, en tratándose de copias de documento público, como lo es una providencia judicial, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la diligencia de autenticación, previa orden judicial, en concordancia con los requisitos contemplados en el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto procesal.

Con otras palabras, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil antes citado (13) .

En consecuencia, no se cumplió con la demostración de uno de los supuestos generadores de la acción de repetición, cual es que el Estado se haya visto compelido de acuerdo con la ley, a la reparación de un daño antijurídico causado a un particular, a través de una sentencia impuesta por la jurisdicción o una conciliación judicial, en la que se vincula su responsabilidad patrimonial por los hechos ocurridos el 7 de abril de 1991 en la masacre a que hace referencia este proceso.

ii) Tampoco se acreditó en el plenario que la entidad haya pagado a la víctima del daño una suma de dinero como indemnización impuesta mediante una sentencia condenatoria, por cuanto con la demanda tan solo se aportaron:

1) Copia auténtica de la Resolución 2621 de 10 de julio de 1995, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por la cual se da cumplimiento al acuerdo conciliatorio celebrado entre la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y Ana Lucía Muñoz y otros, que obra a folios 67 a 78 del cuaderno 5. En este acto administrativo se liquida el valor del capital de los perjuicios morales y materiales a que hace referencia los autos aprobatorios de los acuerdos de conciliación llevados a cabo el 3 de octubre de 1994 dentro de los procesos 3416, 4317, 3419, 3420 y 3421, más los intereses corrientes y moratorios para un total a pagar de $ 308.070.091,40, y en consecuencia se dispuso el pago de esta suma de dinero; y 2) Certificación de fecha 9 de junio de 2000 expedida por el jefe de división de la pagaduría del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Carlos Mario Rincón Ramírez, en la que hace constar que la Resolución 2621 de 10 de julio de 1995, fue cancelada con el cheque 7148956 del Banco Popular (fl. 66, cdno. 5).

Sobre la importancia de acreditar el pago en el juicio de repetición y su prueba, la Sala estima oportuno reiterar las precisiones que en tal sentido se hicieron en sentencia de 5 de diciembre de 2006 (14) :

“El artículo 1625 (15) del Código Civil establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por lo tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida (16) . Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago (17) , modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación (18) de dar, hacer o no hacer.

Y, respecto de esta relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”. O sea, que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y acontrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional.

En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo que aplicado en el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición se materializa en el deber, por parte de una entidad pública de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima.

Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “... el pago efectivo es la prestación de lo que se debe...” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta; se concluye que corresponde a la entidad demostrar el pago, y en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso, que permitan al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por una conciliación aprobada judicialmente.

En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago (19) , y en derecho comercial, el recibo (20) , documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha” (21) .

Aplicadas las reflexiones que anteceden al sub examine, se puntualiza que los documentos aportados, esto es, la copia auténtica de la Resolución 2621 de 10 de julio de 1995, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por la cual se da cumplimiento a la conciliación celebrada el 3 de octubre de 1994 y la certificación de fecha 9 de junio de 2000 expedida por la misma entidad del pago del monto reconocido en la sentencia, no constituyen por sí solas pruebas idóneas a partir de las cuales se pueda deducir que existió el pago, toda vez que no se allegó junto con ellas un recibo, consignación, paz y salvo o comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que la cancelación efectivamente se produjo, razón por la cual no se logró acreditar tal desembolso y el detrimento patrimonial de la entidad.

Es decir, la mera certificación, constancia o manifestación que expide la Nación en su calidad de deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor, o la declaración o manifestación de este respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma (22) .

Cabe precisar sobre las certificaciones que expiden las entidades públicas, que su contenido está limitado por el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil que al otorgarles la calidad de documentos públicos, solo lo hace para aquellas expedidas por los directores de oficinas públicas, sobre la existencia o estado de actuaciones o procesos administrativos.

Frente a esa norma puede concluirse: i) la certificación solo puede expedirse por el director de la oficina pública, ii) solo puede certificar en relación con: a) la existencia de una actuación o procedimiento y b) sobre su estado.

Por contera, la “certificación” expedida por la propia entidad deudora, en relación con datos tales como: que se produjo un pago, el monto del mismo, el valor y la fecha en que se produjo, no está amparada por la presunción de autenticidad que para los documentos públicos establece el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se insiste, por tal presunción solo está amparada la certificación expedida en los términos del numeral 2º del artículo 262 ibídem.

Es importante recordar que la limitación al contenido de las certificaciones, no se da exclusivamente para aquellas expedidas por directores de oficinas públicas, basta repasar el ordenamiento procesal para encontrar que en el mismo sentido el artículo 116 del Código de Procedimiento Civil, impone límites a los jueces en cuanto a la expedición de certificaciones, cuando dispone:

“Los jueces pueden expedir certificaciones sobre la existencia de procesos, la ejecutoria de la resoluciones judiciales, y sobre hechos ocurridos en su presencia y en ejercicio de sus funciones de que no haya constancia escrita; también en los demás casos autorizados por la ley”.

De otra parte, tampoco se observa, en este caso, que se haya solicitado la práctica de alguna prueba tendiente a demostrar el pago, diferente a los documentos antes citados por la entidad demandante (23) .

En consecuencia, tampoco se cumplió con el segundo requisito para la procedencia de la acción de repetición, esto es, la prueba del pago de la condena que le habría sido impuesta a la entidad pública en una sentencia en su contra y con base en la cual se sustentan las pretensiones del demandante en su escrito de postulación.

4. Conclusión.

En este orden de ideas, no existen en el expediente los elementos de juicio con base en los cuales se demuestren la totalidad de los presupuestos de la acción, en particular la condena impuesta en una sentencia o conciliación y el pago de la misma, de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la jurisdicción se cumple con los requisitos que constituyen la acción de repetición, lo que conduce, en estricto derecho, a que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte sobre la que recae la carga de la prueba, que en el sub examine es la entidad pública demandante.

Vale decir que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “... incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en acatamiento del mismo, es menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante, de probar en las acciones de repetición los requisitos configurativos de la acción, como noción procesal que se basa en el principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable (24) .

Por lo tanto, como la entidad no cumplió con la carga probatoria que le era exigible, concluye la Sala que en el sub lite se debe revocar la sentencia apelada, es decir, la emitida por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión, sede Cali, el 29 de marzo de 2001 y en su lugar negar las súplicas de la demanda, toda vez que el presente proceso se encuentra huérfano de material probatorio que demuestre el pago de la indemnización impuesta en la sentencia para la procedencia y éxito de la acción de repetición, falencia que hace innecesaria cualquier consideración sobre la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del demandado que generó la condena en contra de la actora.

5. Admonición a la entidad pública demandante.

Bajo las circunstancias antes descritas, es pertinente llamar la atención en cuanto a la carga de la prueba que le corresponde a las entidades públicas de demostrar los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, para lo cual la Sala reitera la admonición que ha hecho en otras sentencias en los siguientes términos:

“Es del caso advertir a la entidad demandante que el derecho-deber de ejercer la acción de repetición contra los funcionarios y ex funcionarios o particulares que ejerzan funciones públicas, comporta el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las sumas que este canceló dentro de un proceso indemnizatorio, lo que además se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor público o particular que ejerció función pública, de suerte que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnización o el pago de una condena.

(...).

En esta labor, dicho sea de paso, también resulta importante la actuación e intervención del Ministerio Público bien sea promoviendo los procesos judiciales de repetición o interviniendo en los mismos, conforme a las funciones que le han sido asignadas por la Constitución Política y la ley en defensa del orden jurídico, los derechos y garantías fundamentales y el patrimonio público (C.N., art. 277, num. 7º; L. 678/2001, art. 8º; D. 262/2000)” (25) .

Por lo anterior, considera la Sala que ante esta omisión en que se incurrió en el caso concreto deben compulsarse copias con destino a la Procuraduría General de la Nación, con el objeto de que investigue si las conductas correspondientes de los servidores públicos responsables de promover esas acciones, tienen o no connotaciones disciplinarias y al consejo seccional de la judicatura competente, para que investigue el proceder del apoderado de la entidad demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es la proferida el 29 de marzo de 2001 por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión, sede Cali, y en su lugar se dispone:

1. Niéganse las pretensiones de la demanda.

2. COMPÚLSENSE copias con destino a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia.

3. COMPÚLSENSE copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, para que lo de su competencia.

5. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Es de anotar que, antes de la consagración a nivel constitucional de esta institución, el ordenamiento jurídico en el nivel legal había regulado la responsabilidad patrimonial del servidor público en relación con los perjudicados y las entidades por los daños causados a estas. En efecto, el Decreto-Ley 150 de 1976, da cuenta de la acción de responsabilidad patrimonial contra los agentes públicos, bajo el título de “responsabilidad civil”, en los artículos 194 y ss., pero circunscrita únicamente al desarrollo de la actividad contractual de la administración, esto es, por los perjuicios que se causaran a los contratistas o terceros por acciones u omisiones de los empleados públicos y trabajadores oficiales a título de culpa grave o dolo a propósito de la celebración, ejecución o inejecución indebidas de los contratos. En ese entonces, el artículo 197 ibídem facultó al contratista o al tercero lesionado, para demandar, a su elección, a la entidad contratante, al funcionario o al ex funcionario responsable o a los dos en forma solidaria, en cuyo caso la sentencia determinaría de manera precisa la responsabilidad de cada uno de los demandados. Cuando el perjuicio se causaba a la entidad contratante se contaba con igual acción, que podía ser ejercida por su representante legal o el Ministerio Público (art. 196 ídem). Posteriormente, se expidió el Decreto-Ley 222 de 1983, estatuto de contratación de la administración, en cuyos artículos 290 y ss., subrogó la anterior normativa, aunque reguló esta acción de responsabilidad patrimonial con similares alcances y también solo en materia de actividad contractual del Estado.

(2) La expresión subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-430 de 2000, en la cual se señaló, entre otros aspectos que: “Ello es así, porque la responsabilidad por el daño antijurídico es del Estado y no propiamente de su agente; lo que sucede es que la conducta de este gravemente culposa o dolosa, determinante del daño, tiene como consecuencia el que la entidad pueda repetir lo pagado...”.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 1993, Exp. 7818, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 22 de octubre de 1997, Exp. 13977, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(5) El artículo 90 de la Constitución Política es del siguiente tenor: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

(6) A manera de ejemplo los artículos 63 y 2341 del Código Civil; artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; artículos 6º, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996 “estatutaria de administración de justicia”; artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artículo 30 de la Ley 678 de 2002; artículos 31 y 44 numeral 9º, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998.

(7) El artículo 5º define que “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”, y la presume así: 1. Obrar con desviación de poder; 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración; 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado; y 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

Por su parte el artículo 6º señala que “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”, y la presume por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable; 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable; y 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

(8) El artículo 63 del Código Civil, es del siguiente tenor:

“ART. 63.—[Culpa y dolo]. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

La jurisprudencia de esta corporación, con antelación a la expedición de la Ley 678 de 2001, para determinar si las conductas de los agentes públicos se subsumían en culpa grave o dolo, únicas modalidades que comprometen su responsabilidad personal y patrimonial frente al Estado en materia de repetición y llamamiento en garantía, utilizó las nociones previstas en la norma civil anterior y asimiló la conducta del agente al modelo del buen servidor público (Cfr. Sent. jul. 25/94, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo). Posteriormente, agregó, que estas previsiones debían ser armonizadas con lo dispuesto en el artículo 6º de la Constitución Política, que se refiere a la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes y por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; con el artículo 91 ibídem, según el cual no se exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona; y con la particular asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones (Sent. jul. 31/97, Exp. 9894, C.P. Ricardo Hoyos Duque).

(9) Así lo entendió el ejecutivo en la publicación intitulada “Cartilla instructiva de acción de repetición y llamamiento en garantía”, en la que señala que: “... Ello resulta lógico, pues en el momento que se analiza los elementos de la responsabilidad civil necesariamente se deben examinar los hechos que dieron lugar a la conciliación o demanda contra la entidad para poder determinar, primero, la individualización de la responsabilidad del Estado en uno de sus funcionarios y segundo para establecer si existió o no falla o culpa personal del funcionario para lo cual resulta indispensable analizar, entre otros documentos, las funciones que tenía asignadas en el momento de los hechos...” Cfr. Ministerio de Justicia y del Derecho y programa de lucha contra la corrupción. Op cit. 21

(10) Según Diario Oficial 44.509 de 4 de agosto de 2001.

(11) En relación con lo anteriormente expuesto por la Sala ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, Expediente Rad. 17.482, actor: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana; y Expediente 28.448, actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de abril de 2002, Exp. 6636. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

(13) “... la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006, Radicación 28.238, actor: Nación - Ministerio de Defensa Nacional, demandado: Juan Pablo Melo Ospina, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) ART. 1625.—Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:

1. Por la solución o pago efectivo

2. Por la novación

3. Por la transacción

4. Por la remisión

5. Por la compensación

6. Por la confusión

7. Por la pérdida de la cosa que se debe

8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión

9. Por el evento de la condición resolutoria

10. Por la prescripción.

(...)

(16) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida —pago— no es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión, etc.

(17) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

(18) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera edición. Bogotá, 2002.

(19) Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil.

(20) Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio.

(21) El inciso segundo del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, señala que “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”.

(22) “A juicio de la Sala, los documentos provenientes del propio deudor afirmando haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total —no solo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad—, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(23) La prueba del pago puede ser incluso la confesión del acreedor beneficiario de la indemnización de haberlo recibido.

(24) “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos...”. Parra Quijano Jairo, Manual de derecho probatorio, librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, pág. 242. Y, “... Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para estas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable...” Betancur Jaramillo, Carlos, de la prueba judicial, Ed. Dike. 1982, pág. 147.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 31 de agosto de 2006, Exp. 17482, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las providencias de la corporación, procedo a señalar las razones por las cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 6 de junio de 2007, dentro del proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación con una de las consideraciones de la parte motiva de la respectiva sentencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En la providencia señalada anteriormente, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandado César Augusto Saavedra Padilla y se surtió el grado jurisdiccional de consulta respecto de los demandados representados por curador ad lítem, contra la sentencia proferida el 29 de marzo de 2001, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, la Sala revocó la providencia impugnada y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de repetición contra los señores Pablo Alfonso Lovera, César Augusto Saavedra Padilla, Edilberto Cortés Valero, José Gustavo Mora Parra, Wilson Certuche Hernández, Luis Edgar Enrique Ledezma, Jhon Jairo Castillo Vélez, Juan Carlos Muñoz y Asmed Ordóñez Burbano.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho de que no se logró acreditar las condiciones objetivas para que procediera la acción de repetición, por cuanto dentro del proceso existían serias deficiencias probatorias en relación con la acreditación del acuerdo conciliatorio y el pago de los perjuicios realizados por la administración. Específicamente dentro de la parte motiva la Sala señaló lo siguiente:

“Aplicadas las reflexiones que anteceden al sub examine, se puntualiza que los documentos aportados, esto es, la copia auténtica de la Resolución 2621 de 10 de julio de 1995, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por la cual se da cumplimiento a la conciliación celebrada el 3 de octubre de 1994 y la certificación de fecha 9 de junio de 2000 expedida por la misma entidad del pago del monto reconocido en la sentencia, no constituyen por sí solas pruebas idóneas a partir de las cuales se pueda deducir que existió el pago, toda vez que no se allegó junto con ellas un recibo, consignación, paz y salvo o comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que la cancelación efectivamente se produjo, razón por la cual no se logró acreditar tal desembolso y el detrimento patrimonial de la entidad.

Es decir, la mera certificación, constancia o manifestación que expide la Nación en su calidad de deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor, o la declaración o manifestación de este respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma.

Cabe precisar sobre las certificaciones que expiden las entidades públicas, que su contenido está limitado por el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil que al otorgarles la calidad de documentos públicos, solo lo hace para aquellas expedidas por los directores de oficinas públicas, sobre la existencia o estado de las actuaciones o procesos administrativos.

Frente a esa norma puede concluirse: i) la certificación solo puede expedirse por el director de la oficina pública, ii) solo puede certificar en relación con: a) la existencia de una actuación o procedimiento y b) sobre su estado.

Por contera, la “certificación” expedida por la propia entidad deudora, en relación con datos tales como: que se produjo un pago, el monto del mismo, el valor y la fecha en que se produjo, no está amparada por la presunción de autenticidad que para los documentos públicos establece el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se insiste, por tal presunción solo está amparada la certificación expedida en los términos del numera 2º del artículo 262 ibídem.

Es importante recordar que la limitación al contenido de las certificaciones, no se da exclusivamente para aquellas expedidas por directores de oficinas públicas, basta repasar el ordenamiento procesal para encontrar que en el mismo sentido el artículo 116 del Código de Procedimiento Civil, impone límite a los jueces en cuanto a la expedición de certificaciones...”.

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Si bien comparto la decisión adoptada por la Sala, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda, me aparto del razonamiento antes trascrito con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. La Sala afirma que la certificación expedida por la entidad demandante, referente al momento en que se produjo un pago, su monto o valor, y la fecha en que se hizo, no está amparada por la presunción de autenticidad que para los documentos públicos establece el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, la misma solo cubre o aplica a las certificaciones expedidas en los términos del numeral 2º del artículo 262 del mismo.

Considero que tal afirmación desconoce la presunción de autenticidad que pesa sobre este instrumento, comoquiera que a pesar de no revestir la calidad de certificación, mantiene su condición de documento público.

Entendiendo, en los términos del tratadista Hernando Devis Echandía, por público aquel “documento, escrito o no, que tenga origen en la actividad de un funcionario público (sic) en ejercicio del cargo...” (1) , situación que puede ser predicada del instrumento al que se refiere la anterior trascripción, comoquiera que de este, sin lugar a dudas, se pueden derivar efectos jurídicos y probatorios por cuanto se tiene la certeza sobre la autoría del mismo, pues inequívocamente está individualizado e identificado su creador, un funcionario público.

Si bien el documento mencionado no tiene el carácter de certificación en los términos analizados por la Sala, no es menos cierto que el mismo se encuentra amparado bajo la presunción de autenticidad contemplada en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil (2) habida cuenta de que se trata de un documento público, esto es, otorgado por un funcionario en ejercicio de sus funciones y competencias, el cual es susceptible de ser valorado, comoquiera que frente al mismo no se propuso tacha de falsedad.

En mi entender la lectura del artículo 262 de la mencionada codificación (3) no puede ser restrictiva, en atención a la definición de documento público antes mencionada. Considero, por el contrario, que este precepto normativo le da tal carácter a las certificaciones expedidas por las personas que de manera enunciativa señala, y no limita la presunción de autenticidad que sobre todos los documentos públicos establece el artículo 252 del código.

Ahora bien, como se aprecia de la lectura del proceso, la presunción de autenticidad del documento público allegado como prueba del pago realizado por la entidad actora a los beneficiarios de la condena que dio lugar a la presente acción de repetición, no fue desvirtuada, en atención a que frente a dicho documento no se adelantó trámite de incidente de tacha de falsedad.

Lo anterior, permite inferir contra toda lógica, que la carga de la prueba, en lo referente al pago, pasó de la parte demandante a la demandada, comoquiera que el documento que da cuenta del mismo y que se encuentra amparado bajo la presunción de autenticidad propia de los documentos públicos, correspondería desvirtuarlo a la parte demandada.

2. De la lectura del artículo 11 de la Ley 678 de 2001 (4) , entiendo que el pago es presupuesto de la acción de repetición, comoquiera que de él se determina tanto el término para intentar la acción como la cuantía de la demanda, situación que de no verificarse al momento de la presentación de la misma, da lugar a su inadmisión.

En consecuencia, lo anterior me permite inferir que, cuando se admite la demanda, el juez entiende por acreditado el pago, y corresponde a la parte demandada desvirtuarlo. Situación que no se presentó en el caso sub examine, toda vez que como se señaló, el pago se encontraba acreditado por la parte demandante a través del documento público por ella expedido, el cual no fue tenido en cuenta por la Sala, y cuya presunción de veracidad no fue desvirtuada por el demandado.

Considero que la Sala debió tener en cuenta como probado el pago, no solo en atención a lo ya manifestado, sino también, en consideración a la conducta procesal asumida por la parte demandada, la cual fue excesivamente pasiva. Sobre el particular diserta así el insigne tratadista Jorge W. Peyrano:

“... que la conducta desarrollada en cualquiera de las etapas del juicio, tanto si proviene de las partes y sus abogado [sic], como de los terceros involucrados de cierta manera en él, puede —y debe— ser objeto de valoración judicial en tanto resulte conducente a los fines públicos y privados del proceso.

Esta conducta no tiene naturaleza de medio de prueba, porque, si bien no podríamos asegurar seriamente que nunca lo sea, no estamos convencidos de que resulte apropiado ni conveniente encorsetarla a priori dentro de esa única categoría.

Aunque de sobra conocido, es bueno recordar que la conducta procesal pertenece al proceso. Pero no a una determinada etapa de él, ni a la parte litigante que se beneficia eventualmente con ella. El proceso como “conjuntó de actos relacionados entre sí, de índole teleológica”, la adquiere para sí una vez producida, y ya no pude prescindir de ella, porque de esa materia está hecho.

Desde este punto de vista, no existen diferencias sustanciales entre las varias conductas que como cargas, deberes, obligaciones, facultades o sujeciones regulan los códigos y las que no surgen explícitamente de su letra.

El desafío consistirá entonces en distinguir en cada supuesto si la conducta procesal constituye un indicio —más o menos vehemente—, si tiene entidad para hacer funcionar dinámicamente las reglas de la carga de la prueba, si reúne los requisitos del ejercicio abusivo del derecho, si constituye un autocontradictorio, o si es una omisión que solo perjudica el propio interés...” (5) (pág. 27 a 28).

Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en lo que concierne a la credibilidad y efectividad que le brindó la corporación al escrito a través del cual la parte demandante acreditó el pago, el cual no debió ser desestimado, comoquiera que no se desvirtuó su presunción de autenticidad, razón por la cual la Sala debió valorarla en atención a que dicho escrito tiene plena fuerza probatoria.

Atentamente,

Magistrado: Enrique Gil Botero.

Fecha ut supra 

(1) Teoría General de la Prueba. Tomo II. Primera edición. Ed. Biblioteca Jurídica Dike. Medellín. 1987 pág. 543.

(2) “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se comprueba lo contrario mediante tacha de falsedad...”.

(3) “Tienen el carácter de documentos públicos:

1. Las certificaciones que expidan los jueces conforme a lo dispuesto en el artículo 116.

2. Las certificaciones que expidan los directores de otras oficinas públicas, sobre la existencia o estado de actuaciones o procesos administrativos.

3. Las certificaciones que expidan los registradores de instrumentos públicos, los notarios y otros funcionarios públicos, en los casos expresamente autorizados por la ley”.

(4) “La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas.

PAR.—La cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaren a causar”.

(5) Valoración judicial de la conducta procesal de Rubinzal – Culzoni Editores, Argentina 2005. pág. 27 a 28.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el respeto que merece la providencia adoptada por la Sala, estimo pertinente aclarar el voto con el cual acompañé la decisión consignada en la sentencia que puso fin al proceso judicial de la referencia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, comoquiera que no comparto la precisión restrictiva que se realizó en su parte considerativa acerca de la posibilidad legal que únicamente tendrían los directores de oficinas públicas para la expedición de certificaciones.

De conformidad con la providencia a la cual se refiere la presente aclaración de voto, en la medida en que el numeral 2º del artículo 262 del Código de Procedimiento Civil, señala que “[t]ienen el carácter de documentos públicos: ... 2. Las certificaciones que expidan los directores de otras oficinas públicas, sobre la existencia o estado de actuaciones o procesos administrativos”, hay lugar a concluir entonces que “i) la certificación solo puede expedirse por el director de la oficina pública, ii) solo puede certificar en relación con: a) la existencia de una actuación o procedimiento y b) sobre su estado”.

A mi juicio, por el contrario, el hecho de que el aludido artículo 262 del Código de Procedimiento Civil, reconozca expresamente —como en efecto les corresponde—, el carácter de documentos públicos a las certificaciones que expidan los directores de oficinas públicas, de ninguna manera puede entenderse como que la ley, mediante esa norma, esté disponiendo que las certificaciones únicamente puedan ser expedidas por los directores de las oficinas públicas o que solo puedan tenerse como documentos públicos aquellas certificaciones que emanen de tales directores.

Varias son las razones que soportan esta apreciación, a saber:

Una interpretación puramente literal de la norma legal en cuestión, permite efectuar las siguientes precisiones:

• El texto del citado artículo 262 del Código de Procedimiento Civil, con un carácter eminentemente descriptivo, se limita a atribuir el carácter de documento público a aquellas certificaciones que expidan los directores de las oficinas públicas;

• En el aludido artículo 262 del Código de Procedimiento Civil, no se está asignando o atribuyendo competencia a autoridad alguna para la expedición de certificaciones;

• En la letra del referido artículo 262 del estatuto procesal civil no se prohíbe a otras autoridades, diferentes a los directores de oficinas públicas, la expedición de certificaciones.

De otra parte, al intentar una interpretación sistemática del precepto en referencia se impone relacionarlo con el artículo 251, el cual forma parte del mismo capítulo del propio Código de Procedimiento Civil y en cuyo contenido se alude a las diferentes clases de documentos, se distingue de manera expresa entre los documentos públicos y los privados y se definen, de manera general, aquellos que tendrán el carácter de documentos públicos.

Al respecto, el referido artículo 251 determina que el “[d]ocumento público es el otorgado por el funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención”, de suerte que resulta perfectamente armónica esta disposición con el contenido del numeral 2º del artículo 262, comoquiera que una certificación expedida por un director de una oficina pública, en cuanto es otorgada o producida por un funcionario en ejercicio de su cargo, encaja de manera natural dentro de la definición de los documentos públicos, sin que de ello pueda seguirse la conclusión de que el artículo 262 hubiere pretendido restringir, exclusivamente a las certificaciones, el alcance amplio y claro que de los documentos públicos ha quedado recogido previamente en el citado artículo 251.

Así pues, la interpretación armónica, sistemática y lógica de los artículos 251 y 262 del Código de Procedimiento Civil, permite deducir que las certificaciones serán una especie del género de los documentos públicos, pues toda certificación expedida por un director de oficina pública corresponderá a la categoría de los documentos públicos, mas no todo documento público deberá, necesariamente, ser una certificación expedida por un director de oficina pública.

Es más, ni siquiera todas las certificaciones, para tener el carácter de documentos públicos, requerirán haber sido expedidas por directores de oficinas públicas, puesto que para pertenecer al género de los documentos públicos bastará —según los dictados del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil—, con que el respectivo documento haya sido otorgado por un funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención, por manera que el juez no tendría la facultad oficiosa de desconocer el carácter de documento público a una certificación que hubiere sido expedida por un funcionario público en ejercicio de su cargo, por el solo hecho de que dicho funcionario no hubiere tenido el carácter o la jerarquía de director de oficina pública, a menos que se hubiere debatido y definido judicialmente la nulidad de dicho documento por haber sido expedido por funcionario sin competencia para ello en cuanto, por vía de ejemplo, se tratare de un acto administrativo de aquellos que la doctrina ha identificado como actos de certificación, caso en el cual, además, el acto en cuestión, en cuanto administrativo, estará acompañado de la correspondiente presunción de legalidad.

Así pues, si se está en presencia de una certificación expedida por un funcionario público en ejercicio de su cargo pero que no tiene el carácter o la jerarquía de director de oficina pública, aunque será claro que tal documento no encuadrará dentro de la descripción no taxativa que recoge el numeral 2º del artículo 262 del Código de Procedimiento Civil, en mi opinión sí deberá tenérsele como un documento público puesto que el mismo reunirá los elementos que el pluricitado artículo 251 exige para los documentos públicos en general.

Adicionalmente una interpretación por razón de la materia también permite arribar a la conclusión que aquí se ha expuesto, dado que tanto los asuntos fundamentales de que se ocupa el estatuto de procedimiento civil como aquellos aspectos particulares de su artículo 262, ponen en evidencia que dichas disposiciones nunca tuvieron como propósito ocuparse de regular asuntos relacionados con la atribución, limitación o negación de facultades o competencias propias de las autoridades públicas distintas de las judiciales.

Como si todo lo anterior fuese poco, cabe señalar —sin que naturalmente se lo hayan propuesto quienes formularon y acogieron la interpretación y la conclusión a que se ha hecho referencia y de las cuales me he separado—, que la práctica de tales interpretación y conclusión podría comprometer fácilmente el principio de confianza legítima que la Constitución Política acoge y tutela como uno de los aspectos fundamentales de la buena fe que debe conducir y orientar las relaciones entre el Estado y los particulares; esto por cuanto si un ciudadano recibe una certificación que ha solicitado a una entidad pública y convencido de su peso probatorio posteriormente la aduce o aporta dentro de un proceso judicial, se llevará tamaña sorpresa e incluso estimo que resultaría defraudado, cuando encuentre que durante el curso del proceso la entidad demandada ha de pedir que a dicha certificación no se le atribuya el carácter de documento público en cuanto no hubiere sido expedida por un jefe de oficina pública —aunque sí por alguno otro de sus correspondientes funcionarios—, y peor aun será la situación cuando, por un aspecto tan trivial, el juez decida acceder a tal petición y le niegue el carácter y la fuerza propia de los documentos públicos a pesar de que hubiere sido otorgada por un funcionario de la entidad demandada en ejercicio de sus funciones.

Por último, a las razones jurídicas anteriormente esbozadas se suman tres que podrían considerarse de conveniencia pero que, en modo alguno resultan indiferentes para el estudio del asunto aludido, a saber:

i) De conformidad con la interpretación y la conclusión que sobre el punto realizó la Sala y de las cuales me he apartado mediante la presente aclaración de voto, según las cualas las certificaciones, para ser consideradas documentos públicos, únicamente podrían ser expedidas por directores de oficinas públicas, los jueces estarían entonces en la obligación de examinar, en cada caso, no solo si el otorgante de la certificación que le ha sido aducida realmente era un funcionario público sino que deberán determinar si dicho funcionario desempeñaba, o no, el cargo de director de oficina pública o su equivalente, cuestión que, a su turno, comportaría un debate probatorio adicional dentro del proceso —a manera de incidente—, con el fin de dilucidar si a tal certificación resulta viable entonces reconocerle, o no, la condición de documento público;

ii) A propósito de las referidas interpretación y conclusión adoptadas por la Sala, surge un elemento adicional de controversias que, además, puede dificultar en extremo tanto el correcto entendimiento del mencionado artículo 262 del Código de Procedimiento Civil, como su aplicación, elemento que dice relación con el alcance preciso que corresponderá a la alocución director de oficina pública, puesto que la misma no se encuentra definida legalmente.

Así las cosas, alrededor de este aspecto pueden surgir entonces múltiples, complejas y discutibles posturas, a saber:

En uno de los extremos podría radicarse una tesis exageradamente restrictiva, en virtud de la cual se alegaría entonces que deben tenerse como “directores de oficinas públicas” únicamente a los funcionarios cuyos cargos tengan exactamente la denominación de director, como ocurre con el caso de los directores de departamentos administrativos, directores de establecimientos públicos, directores generales de los ministerios, el director nacional de fiscalías, los directores de oficinas (estos últimos generalmente de rango inferior a muchos otros funcionarios dentro de diversas entidades), etc., postura que parece inadmisible, en primer lugar porque a partir de la misma se estaría excluyendo de la posibilidad de expedir certificaciones a múltiples funcionarios cuyos cargos tienen una denominación completamente diferente, como por ejemplo los alcaldes, los gobernadores, los secretarios de despacho, los superintendentes e incluso los propios ministros que son superiores jerárquicos y funcionales de quienes desempeñan los cargos de director general dentro de su respectiva cartera como ocurre también con el Fiscal General de la Nación; en segundo lugar, porque estaría concentrando de manera extrema la función de certificación en cabeza de quienes tienen el cargo de director, sin que de tales actividades puedan ocuparse entonces los secretarios generales de múltiples entidades que de ordinario han tenido a su cargo tales actividades, los vicepresidentes, los subgerentes e incluso los propios subdirectores; en tercer lugar, porque según esa postura extrema, en aquellas entidades en las cuales no se utilice la denominación de director para uno solo de sus diversos cargos, habría que concluir entonces, por vía del absurdo, que al interior de la misma resultaría imposible la expedición de certificaciones.

En el otro extremo, por el contrario, encontraría apoyo una postura extremadamente amplia, consistente en considerar como director de oficina pública a todo aquel funcionario que ejerza o desempeñe funciones que comporten algún tipo de jerarquía, responsabilidad, dirección o mando, con lo cual se llegaría a concluir entonces que todo aquel que tenga la condición de jefe, supervisor, coordinador, etc., estaría legalmente autorizado para expedir certificaciones, tesis esta que, en últimas, restaría sentido al entendimiento restrictivo que se ha formulado respecto del aludido artículo 262-2 del Código de Procedimiento Civil.

iii) Otra dificultad adicional, tanto teórica como práctica, que surgirá a partir de las referidas interpretación y conclusión restrictivas cuya formulación, por las razones que he venido señalando, no pude compartir, es aquella relacionada tanto con la clasificación como con el tratamiento que conceptual y judicialmente deberán darse a las certificaciones que expidan aquellos funcionarios públicos que aunque actúan en ejercicio de su cargo no tienen el carácter de director de oficina pública.

Lo anterior por cuanto según el entendimiento restrictivo del artículo 262-2 del Código de Procedimiento Civil, esa clase de certificaciones no podrían considerarse entonces o valorarse como documento público; pero según las definiciones que sobre documentos públicos y privados recoge el artículo 251 del mismo Código de Procedimiento Civil, tampoco encajarían esas certificaciones dentro de la noción de documento privado.

Esta situación, como es obvio, obliga necesariamente a preguntar, dentro del esquema legal vigente que clasifica los documentos entre públicos y privados: ¿Si las certificaciones que en ejercicio de sus cargos expiden funcionarios públicos que no tienen el carácter, la jerarquía o la condición de directores de oficinas públicas, no son documentos públicos y evidentemente tampoco son documentos privados, entonces qué clase de documentos son?

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que determinan y constituyen mi aclaración de voto.

Magistrado: Mauricio Fajardo Gómez.

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