Sentencia 20860 de septiembre 15 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DOLO EVENTUAL

TEORÍA DE LA PROBABILIDAD

EXTRACTOS: «4.1. Al agente activo se atribuye el daño, no sólo cuando en forma directa quiere el resultado, sino igualmente cuando la realización de la conducta implica el riesgo de causarlo, sin que la probable producción detenga el actuar, con tal de obtener el propósito inicial.

4.2. Por ser el dolo una manifestación del fuero interno, puede conocerse, directamente por confesión, o indirectamente por manifestaciones externas, concretadas durante el iter criminiso con posterioridad a la consumación del delito. A este respecto, la decisión de la Sala sigue la línea de examinar cada caso en concreto, probatoriamente, para establecer si racional y razonablemente el sujeto agente asumió probable o posible el resultado que jurídicamente se le recrimina.

4.3. Las lesiones descritas en el protocolo de necropsia, en el dorso nasal, párpado superior e inferior del ojo izquierdo, en la muñeca izquierda, las extremidades inferiores, en la reja costal derecha y lóbulo hepático derecho, además de la obstrucción de la vía aérea con un cuerpo extraño, revelan la inclemencia en la violencia contra una persona de 85 años de edad, realizada a la vez que pretendía perpetrar un delito contra el patrimonio económico.

La brutalidad del ataque y sus consecuencias nefastas se manifestaron rápidamente en la respiración cortada de la víctima, la que advirtió inmediatamente el procesado y a pesar de ello continuó con el taponamiento de sus vías respiratorias. Este proceder es demostrativo de su voluntad decidida de causarle daño, en un contexto en el que era previsible la muerte de la víctima, su no producción la dejó librada al azar, pues dadas las condiciones fisiológicas de Laura Arcelia Roa Escobar no era improbable para una persona como el procesado prever el resultado muerte.

4.4. Esta conducta es demostrativa de una voluntad e intención que no corresponden al propósito que proclama en la indagatoria, de preservar la vida de su tía, bien jurídico que menospreció al acaballarse sobre la anciana para reducir al mínimo su capacidad de reacción y vencerla físicamente a través de la eliminación de su capacidad respiratoria. El inculpado persistió en su acción, sin importarle que la disminución de los signos vitales ponían de presente el ahogamiento, por lo que en sana crítica debe concluirse como lo hizo el tribunal, que el procesado asumió las consecuencias que sobrevinieran, que en este caso fue la muerte de la abuela.

Un hombre medio como el procesado, de estado mental normal, bachiller, de 28 años de edad, casado, con tres hijos, estaba en condiciones de prever la consecuencia más elemental, lo que por experiencia humana se conoce que puede sobrevenir después de pasado algún tiempo de estar taponando la boca a una anciana y observar que la víctima “no hacía la misma fuerza ni gritaba lo mismo” o “respiraba muy poco”, en relación con sus manifestaciones iniciales, según lo expresa en la indagatoria el procesado.

4.5. Las premisas del censor conducen a que para el dolo eventual debe existir intención de matar o herir, exigencia que en concepto de la Sala no corresponde a esta modalidad del tipo subjetivo del injusto, pues el resultado en este caso constituye apenas una probabilidad previsible como consecuencia de la conducta realizada o de la creación de un riesgo no permitido y por ende jurídicamente desaprobado, cuya producción el autor admite sin hacer nada por evitarlo. En este caso, la conducta peligrosa fue realizada por José Wladimir Osorio Roa, consciente de la posible y probable asfixia que le era consecuente.

La Sala precisa en esta ocasión que el Código Penal de 2000, introdujo importantes cambios en la constitución del dolo eventual en relación con el código anterior de 1980. En efecto, en el Decreto 100 de dicho año al definir el dolo dijo en su artículo 36:

“ART. 36.—Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible”.

De este concepto de orden legal, se comprendió que el conocer y querer el hecho, comprendía tanto el dolo directo, de primer grado, como el indirecto de segundo grado o derivado, por sus necesarias consecuencias y que el sólo conocer (representar) aceptando el evento como posible, bastaba para configurar el dolo eventual en el que el ejercicio, de la voluntad se manifiesta con la aceptación del resultado.

El artículo 22 de la codificación actual (L. 599/2000) se define así el dolo:

“ART. 22.—Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También es dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar” (se resalta lo pertinente).

Se advierten entonces la siguientes variaciones:

* La previsión obra ante lo probable y no ante lo posible.

* La producción del resultado se deja librada al azar, lo cual implica que no es importante para el actor aceptarlo o aprobarlo, por eso, al dejarlo al azar, se abstiene de ejecutar acto alguno que pueda impedirlo.

Indudablemente, en lo atinente o la teoría del dolo eventual, el código de 1980 había acogido la llamada teoría estricta del consentimiento (emplea la expresión “la acepta, previéndola como posible”), en el que existe un énfasis del factor volitivo cuando el autor acepte o aprueba la realización del tipo, porque cuenta con el acaecimiento del resultado (1) .

El código de 2000, en cambio, abandona esa afiliación teórica para adoptar la denominada teoría de la probabilidad, en la que lo volitivo aparece bastante menguado, no así lo cognitivo que es prevalente. Irrelevante la voluntad en esta concepción del dolo eventual, su diferencia con la culpa consciente sería ninguna o muy sutil, salvo que en esta, el sujeto confía en que no se producirá y bajo esa persuasión actúa, no así en el dolo eventual ante el cual, el sujeto está conforme con la realización del injusto típico, porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo.

De otra parte, resulta destacable en el código 2000, que lo representado no es lo posible, como lo estatuía el código de 1980, entendiendo por tal lo real, lo objetivo, necesario (sólo lo real es posible y algo es real, sólo si es posible) como propiedad del ser, sino lo probable, que es de índole gnoseológica, subjetiva conforme a la cual se trata de una consideración aproximada a lo relativo a la creencia, a la frecuencia, como magnitud tanto referida a acontecimientos como a los argumentos o proposiciones argumentativas, por lo cual resultaría próxima a una noción operacional (2) .

En este caso concreto, bien sea que se examine la conducta del procesado con la teoría de la posibilidad o de la probabilidad, dadas las circunstancias en las que la conducta se ejecutó, de las cuales se dio cuenta en los numerales anteriores, el homicidio le es atribuible a título de dolo eventual.

4.6. Los hechos, como los valora el tribunal, inequívocamente conducen a pregonar la real existencia del delito de homicidio, con dolo eventual. De las pruebas aflora que el procesado no pudo menos que prever la asfixia, así lo dedujeron los fallos de instancia de la suma de circunstancias que rodearon la acción delictiva, tales como la brutalidad de la acción, la región anatómica con la que se vinculó la acción, su prolongada duración, la forma ponderada como se planificó el hecho, el ánimo lucrativo perseguido, el hecho de que el asaltante fuese identificado, la situación de indefensión en que se encontraba la sujeto pasivo, que hacía innecesaria la violencia ejercida y el haber advertido la presencia de signos inequívocos de asfixia en la víctima.

4.7. El desistimiento para que sea jurídicamente trascendente, debe ser, como antes se dijo, oportuno y eficaz, esto es, que pueda impedir la efectiva lesión del bien jurídicamente tutelado, alcance que en este caso no tuvo el arrepentimiento tardío del procesado, que quiso revertir los efectos de su conducta cuando ya estaba eliminada la vida de Laura Arcelia Roa Escobar.

4.8. Para el desencadenamiento del proceso mortal no concurrió un suceso distinto al obrar del procesado, puesto que el desplazamiento de la prótesis dental fue provocado por su propia conducta. El desenlace, pues, de ninguna manera puede considerarse como un evento extraordinario, imposible de prever, por el contrario, previsible como probable, por lo tanto, el caso fortuito que plantea el recurrente constituye una hipótesis inadmisible en este caso.

4.9. El dolo de homicidio no lo dedujo el tribunal del comportamiento constitutivo del hurto calificado y agravado, como se infiere del análisis que acaba de hacerse, por lo que resulta equivocada la deducción que en ese sentido le atribuye el recurrente al ad quem.

4.10. El demandante presentó los hechos y las pruebas conforme a sus propias inferencias, reduciendo la rebeldía a una simple disparidad de criterios con el juzgador, como lo evidencia el concepto del procurador delegado y que la Sala comparte.

El cargo por lo tanto no prospera».

(Sentencia de casación, 15 de septiembre de 2004. Radicación 20.860. Magistrado Ponente: Dr. Herman Galán Castellanos).

(1) Teoría Jurídica del Delito. Gómez Benítez José Manuel. Ed, Civitas. pp. 209 y ss. Manual de Derecho Penal. Bustos Ramírez Juan. Ed. Ariel, pp. 181 y ss. Considera la problemática del dolo eventual propia de la política criminal, más que de la dogmática penal. Manual de Derecho Penal. Velásquez C. Fernando. Ed. Temis. p. 288.

(2) Diccionario de Filosofía. J. Ferrater Mora. Ed. Ariel. Tomo 3. pp. 2.848 a 2.913.

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