Sentencia 20866 de febrero 1º de 2012 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 20.866

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Construcción y Tractores Ltda. —Conytrac Ltda.—

Demandado: departamento de Antioquia

Referencia: apelación sentencia

Bogotá, D.C, febrero primero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El recurso de apelación se circunscribe a cuestionar la negativa del a quo a conceder la pretensión indemnizatoria de la parte actora, derivada del incumplimiento del contrato, debido a la modificación unilateral del mismo —pretensión primera—, así como la pretensión anulatoria de los actos administrativos que impusieron una multa al contratista y que liquidaron unilateralmente el contrato —pretensión segunda—.

Conviene advertir que el grado jurisdiccional de consulta no opera a favor de la entidad pública, porque la condena impuesta no excedió los 300 SMLMV del 2001, como lo exige el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo(1).

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 181 original del Decreto 1 de 1984, el cual señalaba que eran apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos —que superaran las cuantías allí previstas—, pues esta era la norma vigente en la fecha en que se profirió el fallo y se interpuso el recurso.

2. El caso concreto, a partir de lo que se encuentra probado.

2.1. Lo demostrado en el proceso.

Teniendo en cuenta que la competencia de esta Sección está limitada por el recurso de apelación que presentó el único recurrente —la parte actora—, la Sala encuentra demostrado, para esos efectos, lo siguiente:

a. Que entre las partes se celebró el contrato de obra pública 1856-f, el 27 de agosto de 1991, y su objeto consistía en “ejecutar por el sistema de precios unitarios todas las obras necesarias para la recuperación y construcción de la carretera Mellitos-Mulatos-San Juan de Urabá”, y el plazo fue de siete meses —fls. 5 a 17, cdno. 1—.

b. La ejecución del contrato inició el 9 de diciembre de 1991, según consta en el acta suscrita por las partes —fls. 241 a 242, cdno. 1—.

c. Estando en ejecución, el departamento le ordenó al contratista suspender, a partir del 30 de marzo de 1992, un aparte de las obras contratadas: la hinca de pilotes en el cruce de la Quebrada La Iguana —fl. 30, cdno. 1—.

La razón de esta decisión fue la aparición de una circunstancia técnica que hizo necesario cambiar las especificaciones técnicas de la construcción, las que según el contrato imponían hacer la cimentación del puente en “pilotes”, pero debía hacerse en “pilas”, para evitar que el agua arrasara el puente con facilidad —fls. 31 a 32, cdno. 1—.

d. Este hecho exigió a las partes acordar nuevos precios y plazo para ejecutar las actividades adicionales, lo que se hizo mediante el “Acta de precios no previstos 1”, del 14 de mayo de 1992 —fls. 35 a 37, cdno. 1— y el “Acta de reprogramación 1”, del 8 de junio de 1992 —fls. 40 a 41, cdno. 1—.

Sin embargo, para llegar a estos acuerdos las partes tuvieron diferencias importantes, que se registran en múltiples comunicaciones cruzadas entre ellos —fls. 157 a 162, cdno. 1—.

e. Como consecuencia de lo anterior, se suscribió el contrato adicional 1, cuyo objeto fue la adición en plazo —por un mes más— y en valor —$ 24’490.000— (fls. 228 a 229, cdno. 1).

f. El contratista entregó la obra, y el departamento la recibió a satisfacción, el 10 de agosto de 1992 —fls. 63 a 64, cdno. 1—.

g. Para liquidar el contrato la entidad le propuso al actor varios proyectos en este sentido, pero este objetó las conclusiones que incluía, de allí que solicitó se le permitiera incorporar algunas constancias de inconformidad, en particular lo referente a la reclamación económica a la que aspiraba, por la suspensión del trabajo de cimentación del puente —fls. 65, 66, 67, 68, 69 a 70 y 71, cdno. 1—.

h. La dificultad para suscribir el acta de liquidación bilateral también condujo a que el departamento le impusiera una multa al actor, porque no remitió la información necesaria para hacerlo dentro del tiempo que exigía el contrato —Res. 601, nov. 17/92— (fls. 79 a 81, cdno. 1), decisión contra la cual el actor interpuso el recurso de reposición, pero fue confirmada mediante la Resolución 68, del 22 de enero de 1993.

i. Finalmente, el Departamento liquidó unilateralmente el contrato, mediante la Resolución 168 del 26 de febrero de 1993, contra la cual el contratista interpuso el recurso de reposición, pero fue rechazado por extemporáneo, mediante la Resolución 333, del 12 de mayo de 1993 —fls. 95 a 99 y 116 a 117, cdno. 1—.

2.2. La responsabilidad por la parálisis parcial de la obra y su diferencia con la modificación unilateral del contrato.

A partir de las pruebas relacionadas —entre otras que se mencionarán a continuación, en lo pertinente—, resulta fácil concluir que el departamento de Antioquia fue quien impartió la orden de suspender la ejecución de una actividad del contrato —la cimentación—, así como también fue el causante de la necesidad de modificar una parte de las especificaciones técnicas del trabajo: las obras de cimentación del puente sobre la Quebrada La Iguana, ordenando cambiar el “sistema de pilotes” por el “sistema de pilas”, por razones técnicas que ni el contratista ni la interventoría discuten, pues todos los ingenieros que participaron de la contratación, así como los peritos del proceso, coinciden en que la ejecución de esta actividad solo era técnicamente viable con el cambio que a finalmente se hizo. Estos últimos señalaron en su informe que “Lo ocurrido fue un cambio o reemplazo del sistema de cimentación, no una modificación. Cambio obligado por razones de la escogencia de un diseño equivocado...” —fl. 408, cdno. 2—.

Esto significa —se reitera— que no se suspendió toda la obra, sino un ítem, muy representativo de las actividades —por su valor—, de manera que el contratista pudo ejecutar las demás. Incluso, no se suspendió toda la ejecución, sino los trabajos correspondientes a este ítem. Los peritos lo concretan de la siguiente manera: “la suspensión ordenada por el departamento se refirió únicamente a la clavada de pilotes, y no al grupo de obras II, y menos aún a todo el contrato. Fue una consecuencia de la comprobación experimental de que el sistema de cimentación escogido había sido equivocado” —fl. 408, cdno. 2—.

Lo anterior confirma que el trabajo sobre el terreno, así como estudios posteriores a ellos, mostraron que la cimentación con pilotes no garantizaba la estabilidad del puente —porque el río lo derribaría fácilmente—, razón por la que se modificó la especificación técnica de cimentación exigiendo, en su lugar, el sistema de pilas.

En estos términos, para la Sala es demostrativo de este hecho la comunicación remitida por el departamento al contratista, ordenándole suspender “la hinca de pilotes en el cruce de la Quebrada La Iguana” —en este ítem por lo menos— hasta tanto se le definiera el nuevo sistema de cimentación. Esto acredita que fue ella, no el contratista, quien dio lugar a la suspensión.

Claro está que el departamento tampoco negó esto al contestar la demanda; solo alegó en su favor la necesidad técnica y práctica de la decisión, porque las pruebas y dificultades halladas por el terreno, durante la construcción de la cimentación en pilotes, eran fehacientes del hecho ruinoso que se produciría de seguir adelante con el contrato original —fls. 31 a 32, cdno. 1—.

Esta perspectiva de análisis la confirmó la ingeniera responsable de la obra —por parte del departamento— doctora Luceny Duque Gómez, quien indicó en su declaración en este proceso que “la orden se dio —se refiere a la suspensión— porque los cálculos, el nivel de socavación de la quebrada estaba a 4 metros de profundidad y cuando se había previsto que los pilotes deberían penetrar en el terreno 8 y 10 metros solo se logró que penetraran en 3,8 y 5 metros, era obvio que en una creciente de la quebrada arrastraría los pilotes y todo el puente, como se pretendía buscar seguridad para la obra y se estaba observando que este sistema de fundación no era apropiado se procedió a suspender la construcción y elegir un sistema de fundación más seguro” —fl. 389, cdno. 1—.

De allí en adelante el departamento trató de ser diligente en el manejo de la situación inadvertida que se había presentado, esforzándose en resolver, con rapidez, el sistema de cimentación que debía emplearse definitivamente. En todo caso, pagó al contratista las obras de este ítem que alcanzó a ejecutar, y buscó afanosamente un acuerdo económico con él para ejecutar los trabajos nuevos.

Pese a este consenso en materia técnica, que seguramente es inobjetable, tiene razón el apelante en señalar —cuestionando la sentencia de primera instancia— que lo que debe analizarse ahora no es la necesidad material que se presentó de hacer la modificación, sino determinar si la causa de la suspensión es imputable a la entidad estatal, y si su ocurrencia le causó daños indemnizables al contratista.

Sobre lo primero, no queda la menor duda que la responsabilidad de lo acontecido corresponde al departamento, porque ni siquiera se discute que lo contratado fue un sistema de cimentación específico —pilotes—, que incluso se empezó a ejecutar, pero se tuvo que suspender y reemplazar por razones técnicas no imputables a la activada de la parte actora. Simplemente sucedió que lo contratado por la entidad no funcionó, y se sabe que quien ordena hacer una trabajo, con unas especificaciones determinadas, tiene la carga de asumir el costo de los cambios no provocados por causa de la parte contratista, pues son los propios diseños y especificaciones del contratante los que fallaron.

Trasladar este problema al contratista, cuando se limita a cumplir lo pactado —impuesto por el contratante, en las cláusulas que preestipuló, a partir de las especificaciones técnicas definidas en el pliego de condiciones—, carece de respaldo jurídico, porque la responsabilidad —en estos casos— se define por el ajuste o desajuste a las condiciones pactadas; de modo que si por causa del contratante se modifican, entonces este asume el costo de la variación, en caso de que tenga efectos patrimoniales.

Lo anterior sin perjuicio de la carga que tiene todo proponente de advertir a la administración los errores, defectos o deficiencias que advierta en todo proyecto donde pretenda ofrecer su condición de contratista.

En estos términos, la circunstancia de que durante la ejecución del ítem de cimentación se haya manifestado la deficiencia del sistema pactado, no traslada la responsabilidad al ejecutor, porque él no impuso ni determinó las condiciones técnicas del contrato. Por eso la entidad no se exime de responsabilidad, y debe asumir el valor de la obra que mandó ejecutar, porque estableció las especificaciones técnicas de la misma.

Ahora bien, la posibilidad de introducir la modificación técnica, de manera unilateral, ni siquiera tiene soporte suficiente en la cláusula segunda el contrato —como lo propuso el departamento, a modo de defensa, al contestar la demanda—:

“Segunda. Normas y especificaciones técnicas. En la ejecución de las obras que son objeto de este contrato, el contratista se ceñirá a las normas y especificaciones técnicas, planos, diseños, etc., suministrados por el departamento y a los que se les suministren durante el desarrollo del presente contrato.

“El departamento podrá hacer cambios en los planos y especificaciones de la obra, por conveniencia, por factores relacionados con el diseño o por eventos excepcionales. Estas modificaciones serán acordadas mediante actas suscritas entre el interventor y el contratista. Si el contratista desea hacer cambios a planos y especificaciones originales, el departamento se reservará el derecho de aceptarlo o no”.

Como se observa, esta cláusula ni siquiera autoriza cambiar unilateralmente las especificaciones técnicas pactadas, porque exige: “Estas modificaciones serán acordadas mediante actas suscritas entre el interventor y el contratista...”, y en estos términos prevalece el acuerdo inicial sobre cualquier intento de variación posterior.

No obstante, la dificultad que se comenta no alcanzó a enmarcarse en un problema de modificación unilateral del contrato —como la parte actora y la demandada lo dan por supuesto—, porque lo que hizo la entidad el 30 de marzo de 1992 fue suspender el contrato, sin imponer todavía un nuevo sistema de cimentación. Fueron los hechos posteriores los que condujeron a ello, pero se materializó mediante un acuerdo de voluntades, con un nuevo pacto de precios y plazo para hacerlo: mediante el “Acta de precios no previstos 1”, del 14 de mayo de 1992 —fls. 35 a 37, cdno. 1— y el “Acta de reprogramación 1”, del 8 de junio de 1992 —fls. 40 a 41, cdno. 1—.

En estos términos, el departamento sí incumplió el contrato, pero en relación con la orden que impartió de suspender una parte de los trabajos, y en este sentido carece de razón el a quo, que consideró que actuó de conformidad con el derecho al obrar de esa manera, porque las entidades estatales pueden modificar unilateralmente los contratos, sin que esta potestad exceda del 20% de su valor.

En efecto, es incorrecto pensar que la facultad de modificar unilateralmente los contratos permite a las entidades estatales adoptar cualquier decisión, aun cuando tenga fundamento técnico para hacerlo. Incluso, el a quo se equivocó al considerar que la modificación introducida implicó el ejercicio de este poder público, porque se echa de menos los actos administrativos que introdujeron la variación. De hecho no existe esa decisión.

Por el contrario, la Sala encuentra demostrado que, en medio de las dificultades técnicas, las partes se pusieron de acuerdo en el nuevo sistema de cimentación del puente —sistema de “pila”— y suscribieron —en medio de las discrepancias que plantearon una y otra parte para acordar estos detalles— tres documentos que contienen el nuevo acuerdo:

i) El “Acta de precios no previstos 1”, del 14 de mayo de 1992 —fls. 35 a 37, cdno. 1—.

ii) El “Acta de reprogramación 1”, del 8 de junio de 1992 —fls. 40 a 41, cdno. 1—.

iii) El contrato adicional 1, cuyo objeto fue la adición en plazo —por un mes más— y en valor —$ 24’490.000— (fls. 228 a 229, cdno. 1).

En estos términos, la modificación técnica no fue unilateral sino bilateral, y por eso no hubo incumplimiento del contrato, en este aspecto, porque finalmente las partes convinieron la manera de afrontar el problema técnico encontrado en el puente, sin duda imputable al departamento. De allí que, el inconveniente inicial —que existió, no hay duda de eso— quedó saneado con el acuerdo posterior contenido en los tres documentos citados, por eso no se puede declarar el incumplimiento del contrato, como lo pide el contratista, por modificación unilateral de las especificaciones.

No obstante, interpretadas las pretensiones de la demanda, es claro que lo que pretende el actor es que se le indemnicen los perjuicios sufridos con la suspensión unilateral —esa sí unilateral— de una parte de las actividades a cargo del contratista, que en su criterio le hizo incurrir en gastos que no tenía por qué asumir: mayor permanencia en la obra y desequilibrio financiero —según la manera como él mismo las nominó—.

2.3. Los perjuicios recibidos por el contratista.

Enfocados en este aspecto, el de la cuantificación del daño, se encuentra que el Departamento alega que la obra no se suspendió, y que el contratista siguió trabajando en las demás actividades, además de que parte de la demora en la iniciación de la ejecución del nuevo sistema de cimentación obedeció al retardo propiciado por el contratista en llegar a un acuerdo sobre los nuevos precios, que calificó de desproporcionados e inaceptables. También afirma que la entidad reconoció los daños causados al contratista, según la respuesta que le dio a la reclamación presentada por en la vía administrativa.

El contratista, en cambio, considera que no se le reconoció el perjuicio realmente recibido, y por eso ejerció esta acción judicial para reclamarlo.

2.3.1. Jurisprudencia de la Sala sobre la manera de acreditar los perjuicios de administración, mano de obra, mayor permanencia en la obra, equipos parados, entre otros conceptos.

La Sala recuerda —antes de decidir sobre este otro asunto—, que la sección ha establecido que la prueba del daño y de los perjuicios sufridos por un contratista, en casos como este, deben estar debidamente acreditados, porque no basta hacer una proyección de la utilidad o de la administración calculada en la oferta, durante el período de la parálisis de una obra, para deducir automáticamente el monto del perjuicio. Se necesita, por el contrario, cuantificar realmente el patrimonio afectado para condenar a su restablecimiento.

Al respecto se ha considerado, cita que se hace completa por su valor para comprender la postura que asumirá la Sala(2):

“Como puede observarse, los peritos se limitaron a repetir en el dictamen, las cifras de costos directos e indirectos consignados en la oferta presentada por el contratista para la adjudicación del contrato de obra 051 de 1991, cuyo plazo se convino en 4½ meses y a partir de dichas cifras procedieron a efectuar un cálculo proporcional en razón del tiempo total que duró la obra, esto es, 10 meses y 5 días, para finalmente establecer la diferencia entre estas dos cifras, pero sin aportar ningún juicio de valor encaminado a establecer si los costos reclamados por el demandante realmente se efectuaron, esto último, entre otras razones, porque el examen de esos no les fue encargado ni formaban parte de la tarea que debían cumplir.

Costos directos (personal y mano de obra, maquinaria y equipos).

“Se observa que para determinar los costos de personal, los peritos en ningún momento indagaron si existían documentos en el archivo del contratista que les permitieran establecer los valores de la nómina de los trabajadores que fueron contratados entre el 26 de noviembre de 1991 y el 15 de mayo de 1992, o los montos que efectivamente fueron girados para hacer los pagos de salarios y prestaciones en su favor, o las consignaciones efectuadas en bancos a favor de dichos trabajadores, o los documentos de afiliación al sistema de seguridad social.

“Tampoco los peritos se detuvieron a analizar si la maquinaria y equipos que fueron ofrecidos en la propuesta estuvieron permanentemente en la obra, pues bien puede suceder que algunos de ellos no se necesitaren en determinados tiempos debido a la reprogramación de obra impuesta por las distintas prórrogas, como es normal en la construcción y, siendo así, es bastante probable que los equipos y maquinaria ofrecidos, por no requerirse en la obra, en los tiempos inicialmente previstos, pudieran ser utilizados en otras obras o simplemente no fueren tomados en alquiler sino hasta el momento que en realidad se necesitaran, lo cual corresponde a un proceder diligente del contratista que tiene experiencia en la construcción de obras de infraestructura y, por lo tanto, resulta perfectamente válido y factible que el contratista no incurriera en la totalidad de los costos calculados por los peritos, que por demás, en el presente caso, no fueron cuantificados en la demanda.

“Todo ello debió establecerse a partir de diversos elementos de prueba (testimonios, inspecciones, exhibiciones, etc.) como por ejemplo los documentos que deben hacer parte del archivo del contratista para establecer si hubo pagos o consignaciones por concepto de maquinaria y equipos, contratos de alquiler u otro documento que permitiera probar las erogaciones hechas por estos conceptos.

“Lo cierto es que del dictamen pericial no puede deducirse que realmente el contratista incurrió en mayores costos originados en el empleo de maquinaria y mano de obra durante la extensión del plazo contractual; en consecuencia, la prueba así obtenida no resulta suficiente, ni ofrece la certeza necesaria para comprobar que el contratista se vio afectado patrimonialmente con el pago de salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores y costos de equipos o maquinaria como consecuencia de las cuatro prórrogas que tuvo el contrato, sencillamente porque no se hizo ningún tipo de análisis para determinar si estos costos eran reales, sino que, a partir de los costos de la propuesta, se hicieron los respectivos cálculos matemáticos, teniendo como único factor el tiempo de ejecución del contrato, sin tomar en cuenta que la finalidad de este medio probatorio es la de obtener la opinión de profesionales expertos en la materia para que demuestren si los costos que reclama el demandante efectivamente se causaron en la proporción pretendida o si son menores o mayores a los previstos en el contrato inicial, todo ello con suficientes elementos de juicio que ofrezcan convicción y certeza.

“A lo anterior se agrega que al examinar la propuesta presentada por el contratista, para la ejecución de obras adicionales, las cuales dieron lugar al contrato adicional al valor 4 (fls. 65 a 71, cdno. 7), se observa que en ella se incluyeron algunos de los ítems previstos en el contrato inicial cuyos precios ya estaban determinados y otros nuevos que fueron pactados, aspecto en relación con el cual se impone destacar que en dichos precios estaba contenido el costo de la mano de obra, maquinaria y equipo, por lo tanto, no habría lugar a reclamar nuevamente este valor por lo que correspondía al tiempo de la última prórroga pactada, identificada como contrato adicional 5 de 30 de abril de 1992, la cual básicamente se celebró para ejecutar estas nuevas obras.

“Así las cosas, debe concluirse que el dictamen pericial no aporta elementos de juicio para que pueda tenerse como prueba que permita demostrar que el contratista incurrió en los sobrecostos allí calculados, por concepto de mano de obra, equipos y maquinaria durante el plazo de extensión del contrato y tampoco el demandante allegó al proceso otros elementos probatorios que permitieran demostrar los perjuicios que dijo haber soportado por este concepto.

“En otras palabras, aunque se encuentra probado el hecho que dio lugar a la extensión del plazo contractual y, por ende, a la mayor permanencia en la obra, el demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, no logró demostrar que este hecho le hubiere ocasionado perjuicios consistentes en mayores costos por concepto de maquinaria, equipos y mano de obra.

“Como consecuencia de lo anterior se denegará la pretensión encaminada a obtener el reconocimiento de sobrecostos por concepto de mano de obra, maquinaria y equipo”.

En el mismo sentido, en la sentencia del 5 de marzo de 2008(3), la Sala analizó una problemática similar, y manifestó en relación con la necesidad de que los peritos evalúen las condiciones concretas de la manera como una parálisis del plazo afecta la ecuación económica del contrato, que:

“Buena aparte de la condena impuesta por el a quo a la entidad estatal tiene que ver con la mayor permanencia en obra, imputable al Fondo Vial Nacional, como consecuencia de i) la entrega tardía de zonas de trabajo y ii) de los planos necesarios para acometer las tareas contratadas. Este concepto lo denominó el Tribunal como “duplicación del plazo del contrato”, pues se pasó de ejecutarlo en 20 meses a hacerlo en 40 meses. En el fondo, esto es lo mismo que la “mayor permanencia en obra”.

“En este aspecto la Sala encuentra acreditado, según las pruebas del proceso, y fundamentalmente el dictamen pericial, que por razones imputables al Fondo Vial Nacional se amplió el plazo del contrato en 20 meses más, debido a que las zonas requeridas para realizar los trabajos y los planos de los mismos no se entregaron a tiempo.

Para estos efectos basta revisar el análisis que en este sentido se hizo a folios 2 a 12 del peritazgo, donde se detalla, prácticamente mes a mes —apoyado en las actas técnicas de obra y en el informe de interventoría sobre la “ejecución de los trabajos”—, los problemas de entrega de predios, obligación que estaba a cargo del Fondo Vial, según dispone el contrato de obra.

“Del mismo modo, se acreditó que la entidad pública retardó la entrega de los planos de construcción, lo cual afectó la ejecución del contrato. A esta conclusión llegó el a quo luego de valorar diversas pruebas, y sobre todo de apreciar el análisis que hicieron los peritos —fls. 14 a 17—.

“Precisado lo anterior, la Sala evaluará si además de acreditarse el hecho dañoso están establecidos los perjuicios, pues es claro que este aspecto también requiere de la prueba correspondiente. El a quo, para estos efectos, se atuvo a lo dispuesto en el informe pericial, el cual también evaluará la Sala para definir si el tema se resolvió acertadamente.

“A folios 42 a 44 del peritazgo se señala que el incremento del plazo del contrato, en 20 meses, por causas imputables a la entidad estatal, conllevó a gastos y costos extras en los costos indirectos. Luego indicó que el contratista dividió este rubro de la siguiente manera —fl. 44—:

 

“Dirección y supervisión construcción12%
“Administración, legales e instalaciones17%
“Imprevistos y utilidad10%
“Sumamos39%”

 

“A continuación, sostiene que en la propuesta se calculó como valor de costos indirectos la suma de $ 730’699.000 y por imprevistos y utilidad $ 117’364.000. Luego acudió a los costos directos presupuestados por el contratista y llega a la conclusión que los costos indirectos son del orden de $ 510’710.000, los cuales, sumados a la esperanza de utilidad durante los 20 meses adicionales, ascienden a $ 664’949.000. A este valor le restaron algunos conceptos menores y luego se actualizó, arrojando un total de $ 1.563’942.000.

“Si se hace una valoración de la manera como se calculó el perjuicio, se encuentra que lo que hizo el perito fue tomar los costos indirectos presupuestados por el oferente desde el momento de suscribir el contrato y duplicarlos en el nuevo período, en efecto “si el plazo se extiende a 20 meses más, se supone que se duplicaría su costo la suma (sic) que contempla los ítems siguientes” (negrilla fuera de texto) —fl. 44—.

“Para la Sala esta operación o sistema de identificación del perjuicio resulta equivocada, y es inadmisible, pues las pruebas que obran en el expediente no acreditan la existencia del mismo, y solo demuestran el hecho presuntamente causante de este. En efecto, era necesario probar en el proceso que el contratista pagó más dinero por la mano de obra y en qué cantidad; que utilizó los equipos más tiempo o que estuvieron inutilizados o que rindieron menos en su labor y cuánto —lo propio aplica a la maquinaria—; que se pagaron más viáticos al personal y cuánto; que las oficinas y los campamentos tuvieron unos costos adicionales reales por su mayor permanencia; que se pagaron más pasajes al personal extranjero; que se debieron emplear más elementos de consumo, cuáles y cuánto valen, entre otros conceptos.

“El perito se circunscribió a ‘suponer’ —tal como se expresa literalmente en el dictamen— que en el doble del tiempo inicial se causaban los mismos ‘costos indirectos’ previstos en la propuesta, o en cifras y conceptos muy parecidos. Incluso, se limitó a tomar el presupuesto de la oferta del contrato inicial para deducir el perjuicio a partir de allí.

“Echa de menos la Sala el análisis que en materia probatoria correspondía realizar: con la bitácora de la obra en la mano y demás registros contables de los pagos adicionales realmente efectuados, proceder a verificar si se pagó personal adicional o solo se reprogramaron los turnos de trabajo; si la maquinaria —toda o parte— estuvo parada, durante cuánto tiempo, o si fue retirada de la zona y regresó nuevamente cuando pudo trabajar; si se hicieron pagos en exceso por concepto de administración, entre otros conceptos e ítems, los cuales era necesario verificar que efectivamente se hubieran afectado, para proceder luego a cuantificarlos.

“En estos términos, estima la Sala que pese a que está acreditada la existencia del hecho dañoso —el incumplimiento del contrato—, no se probó que el mismo le hubiese causado los perjuicios reclamados, presupuesto indispensable para declarar la responsabilidad a cargo de este — C.P., art. 90—.

(...).

“Con fundamento en este criterio, y según las consideraciones expuestas, se deben rechazar las pretensiones indemnizatorias del consorcio que se deriven de la mayor permanencia en la obra, cuales son: i) la no adquisición oportuna de las zonas para la ejecución de los trabajos y ii) la entrega tardía de los planos de la construcción.

“Este mismo análisis aplica a la pretensión indemnizatoria por concepto del menor rendimiento de las máquinas, punto que además fue apelado por el actor.

“4.2.2. Falta de indemnización de otros conceptos, derivados de la mayor permanencia en la obra.

“En este sentido, también reclama el actor los perjuicios sufridos por: i) la pérdida de tiempo del equipo, ii) sobrecostos por traslados dentro de la obra y iii) aumento no previsto en el número de máquinas programadas, los cuales no quedaron indemnizados en los conceptos de entrega inoportuna de los sitios de trabajo y de los planos, pues la duplicación de este no solo tuvo como consecuencia la mayor permanencia del equipo, sino que con ella ocasionó otros perjuicios.

“La Sala advierte en esta ocasión el mismo defecto probatorio analizado frente a otros reclamos del actor. Sin embargo, el tema aquí es aún más crítico, porque las pruebas ni siquiera acreditan la existencia del hecho mismo alegado: los traslados de las máquinas, el número de máquinas programadas y la cuantificación de la pérdida del tiempo.

“Desde luego, también se adolece de la prueba del daño, de manera que la Sala reitera los argumentos expuestos hasta ahora frente a otros conceptos analizados desde esta perspectiva”.

Aplicadas estas exigencias al caso concreto, son imputables al contratante los hechos que ocasionaron la suspensión temporal de parte de los trabajos que hacían parte del contrato, porque como se afirma en el peritazgo: “Está claro que la suspensión se debió a que se encontró que el sistema de cimentación era equivocado y que por lo mismo era obligado e ineludible el cambio (...).

“La equivocación en la escogencia del sistema de cimentación la cometió el departamento; más grave aún cuando se sabe que con anterioridad había ordenado a la firma Estec S.A. un estudio para tal efecto, estudio en el que se señalaba específicamente que el sistema de cimentación que se debía utilizar, por razones de carácter geotécnico, era el de pilas” —fl. 409, cdno. 2—.

2.3.2. La prueba de los mayores costos de administración.

Ahora se debe valorar la prueba dirigida a establecer la existencia de los perjuicios reclamados por el actor, para determinar si cumple las exigencias mínimas que la jurisprudencia establece para casos semejantes.

En este sentido, quedó demostrado que la parálisis del contrato no fue total sino parcial; se contrajo a la actividad de cimentación del puente sobre la quebrada La Iguana. El lapso de inactividad —declaran los peritos— fue de 51 días, comprendidos entre el 30 de marzo y el 21 de mayo de 1992, y “cuando se ordenó la suspensión de la hincada de pilotes para la cimentación del puente sobre la quebrada La Iguana, el día 30 de marzo de 1992, faltaban 3.3 meses para vencerse el plazo del contrato que se cumplía el día 8 de julio de 1992. En dicho lapso de 3.3 meses se pudieron haber llevado a cabo las labores de construcción del puente... porque para ello el contratista disponía de la organización administrativa, técnica, laboral y logística que se requería” —fls. 409 a 410, cdno. 2—.

Por esto, los peritos consideran que el actor incurrió en gastos administrativos, y los calcularon considerando que si la obra total del puente costaba $ 56’766.326, y que se debió ejecutar en un lapso de 3.3 meses, entonces la parálisis de 1.7 meses —equivalente a los 51 días— impidió ejecutar un valor de $ 29’243.259, y teniendo en cuenta que el costo de la administración lo calculó el contratista en su oferta en un 20% del valor de la obra, y que el costo directo habría sido de $ 22’494.814, entonces la administración ascendió a $ 4’498.963, suma que luego se actualizó a la fecha del dictamen.

La Sala, una vez más —por las razones expuestas—, no puede aceptar esta forma de calcular este posible perjuicio, porque el peritazgo se apoya en un simple cálculo a partir de los datos de la propuesta, sin un análisis basado en la realidad del contrato y, concretamente, en los gastos en que realmente incurrió el contratista para estos efectos, sobre todo porque olvidaron los peritos que este continuó ejecutando las demás actividades de la obra, y que solo suspendió la cimentación, así que los auxiliares de la justicia calcularon que el costo administrativo fue el mismo que si se hubiera laborado en esa actividad.

En estos términos, se reitera la jurisprudencia establecida para estos casos, es decir, que: “Si se hace una valoración de la manera como se calculó el perjuicio, se encuentra que lo que hizo el perito fue tomar los costos indirectos presupuestados por el oferente desde el momento de suscribir el contrato y duplicarlos en el nuevo período, en efecto ‘si el plazo se extiende a 20 meses más, se supone que se duplicaría su costo la suma (sic) que contempla los ítems siguientes’” (negrilla fuera de texto)(4).

Por esta razón la Sala no condenará al pago del costo de administración, pues no se probó el daño sufrido, ya que el contratista debió aportar al proceso o mostrar a los peritos los costos en que incurrió, y que por tanto no pudo controlar o eliminar. Nada de esto quedó demostrado.

2.3.3. La prueba del perjuicio por la parálisis de la maquinaria disponible en la obra, y no utilizada.

No correrá la misma suerte la valoración del perjuicio que hicieron los peritos, en relación con la parálisis de la maquinaria, porque apoyados en la bitácora de obra concluyeron: “El registro del libro diario de interventoría signado por el señor Alonso Ríos, Inspector encargado de la obra por parte de la interventoría, indica que durante todo el tiempo de suspensión, y aún después, estuvo disponible y con destino a la construcción del puente de la Iguana el siguiente equipo:

“1 piloteadora

“1 concretadora

“2 motobombas

“1 vibrocompactador

“1 zaranda

“El departamento no impartió ninguna orden en contrario a la disponibilidad y destinación del equipo por parte del contratista” —fl. 411, cdno. 2—.

De esta manera, el dictamen sí acredita la presencia efectiva de la maquinaria en el sitio de los trabajos —además de que está plenamente identificada, y esclarecido que se trataba de la destinada a laborar en el trabajo de cimentación en pilotes para el puente—, y no corresponde —a diferencia de la administración— a una suposición a partir de la relación de equipos descritos en la oferta. Además, se trata de un análisis efectuado durante los días de la parálisis, lo que circunscribió perfectamente la indagación temporal de este hecho.

En efecto, los peritos tuvieron en cuenta la bitácora de obra, donde se relacionó el equipo que se encontraba en la obra, y se detallaron pormenores de su ejecución —o mejor de la parálisis—. Por ejemplo, a folio 455 del cuaderno 2 se describe el equipo disponible en el sitio de los trabajos, y se anotó que “hoy —se alude al 30 de marzo de 1992— se suspenden los trabajos en el puente” (anotación aclaratoria fuera de texto)

No sobra destacar que la bitácora de esta obra la suscribió un representante del contratista —Mauricio Hincapié— y otro de la interventoría del departamento —Alonso Ríos—, de allí que las anotaciones incorporadas no son unilaterales, sino glosas o comentarios admitidos por ambas, y por eso gozan de credibilidad para la Sala.

En este sentido, el rastreo diario de la disponibilidad de equipos para realizar el trabajo de cimentación en pilotes, que no se pudo ejecutar, aparece claramente definido, día por día, entre el 30 de marzo y el 21 de mayo de 1992, y por eso se considera que el perjuicio ocasionando por la imposibilidad de usarlo está demostrado.

De esta manera, los peritos calcularon el valor de la disponibilidad del equipo relacionado antes, tomando las tarifas horarias de la propuesta, lo que a la Sala le parece correcto, reduciéndolo al 60% “... en razón de que el equipo estaba ‘a disposición’, no trabajando, y por lo mismo no consumía combustible y lubricantes” —fl. 411—. Esta forma de cuantificar este perjuicio tampoco fue objetada por las partes, incluso la apelante se apoya en ella para sustentar su pretensión indemnizatoria en esta instancia.

En total, el lucro cesante de los equipos que no pudieron trabajar durante los 51 días de parálisis ascendió a $ 1’783.543.

2.3.4. La prueba del perjuicio por imposibilidad de obtener la utilidad esperada.

Los peritos también calcularon como perjuicio recibido por el actor la que denominaron “expectativa legítima”, porque “el contratista tenía una legítima expectativa de percibir una utilidad, y para tal efecto se había organizado y preparado administrativa, técnica y logísticamente” —fl. 412—. La calcularon en $ 1’297.104, teniendo en cuenta que correspondía al 7% de la obra ejecutada, y la que no se pudo ejecutar por causa de la suspensión que ascendía a $ 18’530 053.

La Sala, sin embargo, negará esta indemnización, porque los peritos no tuvieron en cuenta que parte de las obras suprimidas fueron pagadas a los precios originalmente pactados, y que la no ejecutada fue reemplazada por otras, incluso de mayor valor, de manera que la expectativa de utilidad del contratista no puede desconocer esta otra realidad. Es decir, que sí se obtuvo la utilidad, porque la actividad de cimentación del puente sí se ejecutó, solo que no en el sistema de pilotes sino en el de pilas, y al respecto las partes llegaron a un acuerdo.

La única posibilidad de acceder a lo que plantean los peritos se presenta cuando el contratista deja de ejecutar una actividad, por causa del contratante. En el caso concreto no ocurrió esto; aconteció que la actividad inicialmente pactada se conservó solo que no se ejecutó con las especificaciones técnicas iniciales, sino que se reemplazaron por otras, incluso de mayor valor, de allí que en tal caso no puede sostenerse que se dejó de recibir una utilidad.

Si no fuera así, ¿De qué se lamentó el contratista en la demanda —también el Departamento en la contestación— sino fue de la dificultad que hubo de acordar un nuevo precio para la misma actividad, solo que ejecutada con otro sistema de cimentación?

En estos términos, la Sala no accederá a este reconocimiento, porque de hacerlo pagaría dos veces la utilidad de la actividad de obra objeto del problema técnico que se analiza.

2.3.5. La prueba del perjuicio por causa del personal parado en la obra o despedido por la suspensión de la actividad de cimentación.

En relación con la indemnización por el personal parado en la obra e imprevistos derivados de allí, la Sala comparte la consideración que hizo el informe pericial, según el cual “En el cálculo del daño emergente no se tuvo en cuenta la mano de obra disponible porque no la hubo. Tampoco se tuvieron en cuenta los imprevistos que integran la sigla AIU de los costos indirectos, porque son de tal naturaleza que si la obra no se ejecuta, como en el presente caso, no se ocurren” —fl. 414, cdno. 2—

Una vez más, los peritos indagaron correctamente por los posibles daños causados por este concepto, y no hallaron documentos o información en la bitácora de obra que diera cuenta de gastos que tuvieran este origen. No sobra decir que tampoco se encontró en el expediente otras pruebas que condujeran a una conclusión distinta.

En estos términos, la indemnización que debe pagar el departamento al contratista, por la suspensión unilateral que ordenó sobre una parte de las obras del contrato, queda representada en la disponibilidad de equipos, que ascendió a $ 1’783.543.

La actualización que hicieron los peritos de esta suma de dinero, así como el lucro cesante representado en los intereses del capital, tampoco se tendrán en cuenta, porque esta Corporación tiene su propios índices y fórmulas para calcularlos, lo cual hará a continuación, teniendo como índice inicial el mes de junio de 1992 —porque en esta fecha se debió efectuar el pago de la maquinaria, si el contrato se hubiera ejecutado de manera normal—, y como índice final el mes anterior a la fecha de expedición de esta providencia, así:

 

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Va = $ 7’959.589

De esta suma, el departamento podrá descontar al actor el valor pagado por concepto de maquinaria improductiva, según lo reconoció en el acta de liquidación —bajo la denominación “reconocimiento por reclamación” (fl. 98, cdno. 1), equivalente a la suma de $ 297.242— debidamente actualizado con esta misma fórmula, solo en el caso de que haya pagado este valor —ya que en el proceso el contratista manifestó que lo rechazó (fl. 118 a 119, cdno. 1)—.

De otro lado, conviene advertir que sobre el $ 1’783.543 no se condenará a pagar intereses de mora, toda vez que esta suma no corresponde a una obligación dineraria que hubiera estado en mora de pagarse, sino que se trata de un capital discutido desde 1992, y que solo ahora se concreta en una indemnización a favor del contratista, y la manera que mantener su valor es actualizándolo, de la forma en que se hizo.

2.4. La pretensión anulatoria de la sanción de multa y de la liquidación unilateral del contrato.

En relación con la pretensión segunda de la demanda, que discute la validez de la sanción que impuso el departamento al contratista, así como la liquidación unilateral del contrato, la Sala se remite a la cláusula 23 del mismo para estudiar la legalidad de la primera decisión.

“Vigésima tercera. Liquidación. La liquidación del contrato será hecha por el departamento, previa presentación de el contratista de los siguientes documentos: dos (2) copias del contrato y de sus adicionales si las hubiere; dos (2) copias de las actas de perjuicio de la obra, por caso fortuito o de fuerza mayor si hubo lugar a ellas; (2) (sic) copias del acta de recibo definitivo de las obras; certificado por duplicado de la autoridad laboral de la jurisdicción de la obra en la cual conste que el contratista no tiene demandas por salarios y prestaciones sociales y comprobantes de la prestación de la fianza respectiva; original y dos (2) copias del acta final donde aparece el resumen de la obra ejecutada en la cual consten las cantidades de obra recibidas y sus respectivos valores; una relación por duplicado de los pagos hechos a el contratista durante el contrato, expedida por la oficina encargada de fondos. Para la entrega de estos documentos el contratista dispone de dos (2) meses a partir de la entrega de las obras. Si, vencido este término, el contratista no entrega los documentos completos el departamento podrá hacer la liquidación de oficio.

“Vigésima cuarta. Multas. Si el contratista faltare al cumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones contraídas por este contrato, el departamento podrá imponerle las multas correspondientes, de acuerdo con lo estipulado en la sección I, numeral 1.21 del pliego de condiciones” —fl. 15, cdno. 1—.

Ahora bien, en la sección I, numeral 1.21 del pliego de condiciones se estableció que:

“Si el contratista no presenta los documentos exigidos para la liquidación del contrato, según disposiciones vigentes, la secretaría de obras públicas departamentales elaborará la liquidación de oficio y en este caso impondrá una multa del 0.3% del valor total del contrato, que será deducida de los dineros a favor del contratista”.

A partir de estos acuerdos, el apelante discute la validez de la sanción de multa que le impuso la entidad, teniendo en cuenta “Que solo el pasado 23 de octubre, el representante legal de la firma contratista anexó los documentos exigidos y relacionados en la cláusula vigésima tercera del contrato 1856-f91, mediante oficio fechado, octubre 21 de 1992 y radicado en la Secretaria de Obras Públicas bajo el 104265” —fl. 80, cdno. 1—.

Por su parte, el actor considera en su recurso de apelación, que “... le era imposible allegar la documentación necesaria para la liquidación del contrato, por cuanto parte de ella debía ser suministrada por el propio departamento, y a la fecha de liquidación del contrato, que fue posterior a la fecha de la resolución que impuso la multa, efectivamente no se conocía el monto final definitivo del contrato, por lo que era imposible anexar parte de la documentación, razón por la cual definitivamente la multa impuesta carece de asidero legal, no obstante lo cual, el tribunal, en forma equivocada, encuentra que dicha multa se halla plenamente ajustada a derecho” —alegatos de segunda instancia, a fl. 477, cdno. ppal.—.

En estos términos, el contratista cuestiona los supuestos de imposición de la multa, i) porque buena parte de esta información la poseía la entidad estatal, y en esta medida era absurdo que fuera él quien la aportara, cuando se encontraba en los archivos de la entidad; y ii) porque parte de esa información aún no se había producido por el departamento, entonces no podía entregarse.

La Sala encuentra, en los términos de la cláusula 23 del contrato, que el contratista debió aportar: i) 2 copias del contrato y de sus adicionales; ii) 2 copias de las actas de perjuicio de la obra; iii) 2 copias del acta de recibo definitivo de las obras; iv) 2 copias del certificado de la autoridad laboral de la jurisdicción de la obra en la cual conste que el contratista no tenía demandas por salarios y prestaciones sociales y comprobantes de la prestación de la fianza respectiva; v) el original y 2 copias del acta final donde aparece el resumen de la obra ejecutada en la cual consten las cantidades de obra recibidas y sus respectivos valores; vi) una relación por duplicado de los pagos hechos a el contratista durante el contrato, expedida por la oficina encargada de fondos.

Se considera, sobre el particular, que al contratista le asiste parcialmente razón en los argumentos que expone para pretender la anulación de los actos administrativos que impusieron la multa, concretamente en lo que respecta a la posesión de los documentos en manos de la administración, sobre todo porque el artículo 10 del Código Contencioso Administrativo disponía que:

“ART. 10.—Requisitos especiales. Cuando la ley o los reglamentos exijan acreditar requisitos especiales para que pueda iniciarse o adelantarse la actuación administrativa, la relación de todos estos deberá fijarse en un lugar visible al público en las dependencias de la entidad.

Los funcionarios no podrán exigir a los particulares constancias, certificaciones o documentos que ellos mismos tengan, o que puedan conseguir en los archivos de la respectiva entidad” (negrillas fuera de texto)(5).

Las cláusulas citadas del contrato, así como la parte pertinente del pliego de condiciones, no sugieren un problema de validez en cuanto a la posibilidad que tenían las partes de pactar una multa por el incumplimiento de obligaciones asociadas a la liquidación bilateral del contrato. Es decir, que es perfectamente posible que las entidades conminen a los contratistas, o a la inversa, a que cumplan las obligaciones que tienen a su cargo para cumplir la obligación legal de liquidar el contrato, en primera instancia de común acuerdo, sino de manera unilateral.

No obstante, esto no significa que la cláusula pueda imponer cualquier carga al contratista, solo se admiten aquellas que se ajusten a los escasos límites que impone a ley.

En este sentido, se observa que la mayoría de los requisitos de la cláusula 23 desconocían el mandato del artículo 10 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que se le trasladó a este una carga que esta disposición impuso a la administración, en la medida en que dispuso que “Los funcionarios no podrán exigir a los particulares constancias, certificaciones o documentos que ellos mismos tengan, o que puedan conseguir en los archivos de la respectiva entidad”, esto, teniendo en cuenta que tanto la liquidación bilateral como la unilateral constituyen un procedimiento administrativo distinto, aunque relacionado, a la licitación pública y la ejecución del contrato.

En esto términos, se anulará, de oficio, los siguientes apartes —que se resaltan— de la cláusula 23, porque contravienen la ley, circunstancia que se ajusta al literal b del artículo 78 del Decreto 222 de 1983 —norma a cuyo amparo se celebró el contrato sub iudice(6):

“Vigésima tercera. Liquidación. La liquidación del contrato será hecha por el departamento, previa presentación de el contratista de los siguientes documentos: dos (2) copias del contrato y de sus adicionales si las hubiere; dos (2) copias de las actas de perjuicio de la obra, por caso fortuito o de fuerza mayor si hubo lugar a ellas; (2) (sic) copias del acta de recibo definitivo de las obras; certificado por duplicado de la autoridad laboral de la jurisdicción de la obra en la cual conste que el contratista no tiene demandas por salarios y prestaciones sociales y comprobantes de la prestación de la fianza respectiva; original y dos (2) copias del acta final donde aparece el resumen de la obra ejecutada en la cual consten las cantidades de obra recibidas y sus respectivos valores; una relación por duplicado de los pagos hechos a el contratista durante el contrato, expedida por la oficina encargada de fondos. Para la entrega de estos documentos el contratista dispone de dos (2) meses a partir de la entrega de las obras. Si, vencido este término, el contratista no entrega los documentos completos el departamento podrá hacer la liquidación de oficio.

Pese a desaparecer buena parte del contenido de esta cláusula, se conservan algunas obligaciones en cabeza del contratista, a las cuales no les aplica el análisis realizado; por tanto, es evidente que en relación con los demás requisitos él conservó la obligación, legal, de aportar la información para intentar realizar la liquidación bilateral.

En consecuencia, si se encuentra en el expediente que los requisitos no anulados se aportaron oportunamente, entonces se anularán las resoluciones demandadas; pero si el actor los entregó tardíamente, entonces se conservará la decisión, porque habría incumplido su obligación.

Al revisar las pruebas aportadas se advierte que la obra se recibió el 10 de agosto de 1992, por tanto, los dos meses para entregar la documentación al departamento vencían el 10 de octubre siguiente. Sin embargo, el 16 de octubre el contratista apenas solicitó al departamento que le informara qué documentos debía presentar para la liquidación —fl. 172, cdno. 1—, lo que denota dos cosas: de un lado, que la entidad no tenía que responderle esto para que conociera la información que necesitaba para hacer la liquidación, porque la cláusula 23 lo estableció; y de otro lado, esto demuestra que dentro del tiempo pactado no se entregó la información —la que se entiende se ajustaba a la ley— porque apenas se estaba informando sobre la que tenía que suministrar.

La segunda conclusión se confirma con la certificación del Ministerio del Trabajo —que ni siquiera cumple con la exigencia del contrato— que tiene fecha del 21 de octubre de 1992.

En estos términos, el contratista ni siquiera demostró haber entregado la información que no poseía la entidad, es decir, la que definitivamente estaba en sus manos entregar para la liquidación. Por esta razón, las resoluciones demandadas no se anularán.

2.5. La pretensión anulatoria de los actos administrativos que liquidaron unilateralmente el contrato.

En relación con la pretensión anulatoria de los actos por medio de los cuales el departamento de Antioquia efectuó la liquidación unilateral del contrato, no se observa vicio que afecta su validez.

En efecto, los supuestos por los cuales la entidad procedió de esa manera se encuentran justificados en este proceso, en especial la falta de acuerdo entre el contratista y la entidad, lo que legalmente le permitía a esta actuar como lo hizo.

En el mismo sentido, el contenido del acto tampoco adolece de algún vicio, en particular porque la multa considerada allí se encontró ajustada a derecho, y la parte actora tampoco manifestó una inconformidad particular con esta parte de la decisión, de manera que se negará esta otra pretensión.

2.6. Consolidación de la indemnización.

Finalmente, se actualizará el valor de la condena impuesta por el a quo, por concepto de intereses de mora por el pago tardío de las actas de obra 7 y 8A, teniendo en cuenta que el tribunal lo hizo hasta la fecha de expedición de la providencia apelada.

La Sala no pasará por alto el error del tribunal, al precisar esta condena, porque el peritazgo determinó que la mora del acta 7 fue de 43 días, y que ascendió —teniendo en cuenta una tasa del 38,18%— a $ 2’652.088. El tribunal, en cambio, consideró una tasa de mora del 12% —casi tres veces inferior—, y no obstante estableció su valor en $ 4’043.320. Esto carece de justificación en el expediente, pero por aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que prohíbe modificar en sentido desfavorable la situación del apelante único, se conservará esta suma.

De esta manera, el capital adeudado del acta 7 era de $ 2’275.713, y la del acta 8 de $ 4’043.320. Vale la pena aclarar que las actas a las que se refería el actor ni siquiera eran estas, sino el “acta de ajuste 7A” y el “acta de ajuste 8A”, de allí que el tribunal también las confundió.

Sobre el acta 7, el tribunal concedió actualización del capital más intereses del 12%. En este orden, la liquidación quedará de la siguiente forma:

 

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Va = $ 14’875.259

Sobre esta suma el a quo calculó intereses de mora anual equivalentes al 12%, contados desde julio 10 de 1992 a la fecha, operación que arroja la suma de:

$ 14’875.259 x 12% = $ 1’785.031

$ 1’785.031 x 19,6 años = $ 34’808.104

Sobre el acta 8A, se hará la misma operación, de suerte que la liquidación quedará de la siguiente forma:

 

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Va = $ 23’806.300

Sobre esta suma el a quo calculó intereses de mora anual equivalentes al 12%, contados desde febrero 26 de 1992 a la fecha, operación que arroja la suma de:

$ 23’806.300 x 12% = $ 2’856.756

$ 2’856.756 x 19,11 años = $ 56’897.057

El tribunal anotó respecto a esta condena que “Se advierte y así se establecerá en el fallo que cualquier suma pagada por el departamento de Antioquia correspondiente a las actas 7 y 8A, por los conceptos que se actualizan en esta sentencia podrá descontarlos al cancelar lo ordenado en esta providencia” —fl. 458, cdno. ppal., o página 27 de la sentencia del tribunal—.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección C—, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modifícase la sentencia proferida el 15 de marzo de 2001, por el Tribunal Administrativo de Antioquia-Caldas-Chocó, Sala de Descongestión, la cual quedará así:

1. Anúlense los siguientes apartes de la cláusula vigésima tercera del contrato de obra pública: “... Dos (2) copias del contrato y de sus adicionales si las hubiere; dos (2) copias de las actas de perjuicio de la obra, por caso fortuito o de fuerza mayor si hubo lugar a ellas; (2) (sic) copias del acta de recibo definitivo de las obras;... original y dos (2) copias del acta final donde aparece el resumen de la obra ejecutada en la cual consten las cantidades de obra recibidas y sus respectivos valores; una relación por duplicado de los pagos hechos a el contratista durante el contrato, expedida por la oficina encargada de fondos” Las demás obligaciones de la misma cláusula conservan su validez.

2. Se condena al departamento de Antioquia conforme a la parte motiva de este proveído a pagar la suma de $ 56’897.057, equivalentes a la actualización que desde el 26 de febrero de 1993 hasta la fecha de esta sentencia se hace sobre $ 4’043.320 pesos M/L más el 12% de intereses moratorios anual. Y $ 34’808.104, equivalentes a la actualización de $ 2’275.713 desde el 10 de julio de 1992 hasta la fecha de esta sentencia, más el 12% de intereses moratorios anual, para un total de $ 91’705.161, pudiendo descontar cualquier monto que por el concepto por el cual se condena haya cancelado a la demandante. Además, la actualización monetaria y el cálculo de los intereses de mora se harán hasta el momento del pago.

3. Se condena al departamento de Antioquia a pagar la suma de $ 7’959.589 por concepto de la suspensión unilateral que ordenó sobre una parte de las obras del contrato, representada en la disponibilidad de equipos del contratista.

4. Se niegan las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

5. No se causaron costas.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

(1) “ART. 184.—Consulta. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

“Las sentencias que impongan condena en abstracto solo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior.

“En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.

“La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común.

“La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado”.

(2) Sección Tercera, sentencia de agosto 29 de 2007. Exp. 14.854. CP. Mauricio Fajardo G.

(3) Exp. 15.600. C.P. Enrique Gil Botero.

(4) Sentencia que se viene de citar.

(5) Esta norma, incluso, fue reproducida por el artículo 13 del Decreto-Ley 2.150 de 1995, que estableció: “Prohibición de exigir copias o fotocopias de documentos que se poseen. En todas las actuaciones públicas, queda prohibida la exigencia de copias o fotocopias de documentos que la entidad tenga en su poder, o a los que la entidad pública tenga facultad legal de acceder”.

(6) “ART. 78.—De las causales de nulidad absoluta. Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto son absolutamente nulos:

“a) Cuando se celebren con personas afectadas por causa de inhabilidades o incompatibilidades según este estatuto.

b) Cuando contravengan normas de derecho público.

“c) Cuando se celebren contra prohibición constitucional o legal.

“d) Cuando se hubieren celebrado por funcionarios que carezcan de competencia o con abuso o desviación de poder.

“PAR.—Las causales aquí previstas pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes” (negrillas fuera de texto).