Sentencia 2088 de noviembre 19 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

REELECCIÓN DE PERSONEROS

EL PERSONERO EN EJERCICIO SE ENCUENTRA INHABILITADO

Ref.: Expediente 2088

Demandante Jhon Jairo Rentería Blandón. Electoral.

Consejero Ponente:

Dr. Mario Alario Méndez

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado, señor José Tulio Agenor Ballesteros Solís, contra la sentencia de 15 de julio de 1998 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Segunda, mediante la cual declaró nula su elección como personero del municipio de Buenaventura para el período de 1998 a 2001.

I. Antecedentes

El ciudadano Jhon Jairo Rentería Blandón solicitó se declare nulo el acto por medio del cual el Concejo de Buenaventura eligió al señor José Tulio Agenor Ballesteros Solís como personero de ese municipio para el período de 1º de marzo de 1998 a 28 de febrero de 2001, acto que consta en el acta 3 correspondiente a la sesión de 9 de enero de 1998, y que se ordene la realización de una nueva elección.

Dijo el demandante que el señor Rentería Blandón se encontraba inhabilitado para ser elegido como consecuencia del desempeño de ese mismo cargo al momento de su elección, puesto que había sido elegido para el período de 1º de marzo de 1995 a 28 de febrero de 1998; que por ello fue violado el artículo 172 de la Ley 136 de 1994 según el cual, en casos de falta absoluta del personero, el concejo procederá en forma inmediata a realizar una nueva elección para el período restante; que si bien la Corte Constitucional mediante sentencia C-267 de 22 de junio de 1995 declaró inexequible la expresión “En ningún caso habrá reelección de los personeros” contenida en la citada disposición, no se pronunció con respecto a las inhabilidades y, por lo tanto, no es cierto que esa sentencia avale la reelección de los personeros municipales; que resulta evidente que normas como los artículos 95, numeral 5º, y 174 de la Ley 136 de 1994 que señalan las inhabilidades para el desempeño de cargos en el municipio han sido transgredidas, por cuanto tratan de un esencial desarrollo de las normas constitucionales, como el artículo 209, que establece que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; que para el caso de la elección demandada no fueron cumplidos esos presupuestos, sino que reinó la desigualdad, pues a pesar de la referida prohibición legal para reelegir al demandado, así se hizo por el concejo.

Y que también fue violado el artículo 150 de la Constitución según el cual al Congreso le corresponde hacer las leyes y, por tanto, si en cumplimiento de esa función, mediante el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, estableció unas inhabilidades para elegir al personero, no cumplir con las exigencias es violar la ley y consecuentemente cambiar las reglas de juego.

El demandado, señor José Tulio Agenor Ballesteros Solís, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Sostuvo que la decisión contenida en la sentencia C-267 de 22 de junio de 1995 de declarar inexequible la expresión “En ningún caso habrá reelección de los personeros” contenida en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, está indicando que, en cualquier caso, habrá reelección de los personeros, por lo que en el presente asunto la igualdad podía alcanzarse perfectamente entre los candidatos, sin excluir al personero en ejercicio; que el cargo de personero no es de aquellos respecto de los cuales la Constitución prohíbe la reelección; que los motivos que justifican la prohibición constitucional de la reelección no son predicables del personero; que la oportunidad de ser personero, siempre que el candidato que lo haya sido en el pasado participe en igualdad de condiciones con los demás, permanece abierta a todas aquellas personas que se postulen para el efecto; que, entonces, su reelección fue válida, ceñida a derecho y que, por tanto, no se encontraba inhabilitado.

Propuso la que denominó excepción de inexistencia de inhabilidad para ser reelegido personero, con base en las razones anteriores.

II. La sentencia apelada

Es la de 15 de julio de 1998 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Segunda, mediante la cual declaró la nulidad del acto de elección del señor José Tulio Agenor Ballesteros como Personero de Buenaventura para el período de 1998 a 2001, contenido en el acta 3 correspondiente a la sesión de 9 de enero de 1998 del concejo de ese municipio.

Dijo el tribunal que el demandante citó como infringido el artículo 95, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994, pero que en realidad, por el contexto de la demanda, por sus anexos y particularmente por el concepto de la violación, debía entenderse que la causal de inhabilidad en que estaría incurso el demandado es la señalada en el numeral 4º de ese artículo, por el hecho del desempeño como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección; que ciertamente mediante la sentencia C-267 de 22 de junio de 1995, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “En ningún caso habrá reelección de los personeros” del artículo 172, inciso primero, de la Ley 136 de 1994, bajo la consideración de que la prohibición de reelegir personeros no podía ser absoluta.

Pero, dijo el tribunal, dicha sentencia dejó vigentes las inhabilidades señaladas en el artículo 174 de la misma ley; que las reelecciones posibles son las de personas que en períodos anteriores hayan ejercido el cargo pero que no lo ostenten en el momento de la elección, ya que éstas, dada su posición, tienen más posibilidad de influir en su elección; y que puede decirse que cuando se produjo por segunda vez la elección del demandado, éste se hallaba incurso en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 174, literal a, de la Ley 136 de 1994, concordante con el artículo 95, numeral 4º, de la citada ley y, por consiguiente, la segunda elección adolecía de nulidad.

III. La apelación

Contra la sentencia referida interpuso el demandado el recurso de apelación alegando que la jurisprudencia y la doctrina han sostenido que las prohibiciones, las inhabilidades y las incompatibilidades deben ser establecidas de manera expresa en el ordenamiento jurídico y que no es procedente su aplicación por vía de analogía; que desempeñó las funciones de personero en el período anterior; que en este caso se trata de una verdadera reelección, hecho que no está expresamente prohibido por la ley; y que no encuentra motivo de inhabilidad por el hecho de no retirarse tres meses antes.

IV. La opinión del Ministerio Público

La Procuraduría Décima Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en este proceso.

Dice la procuraduría que el hecho de haber sido declarada inexequible la frase “En ningún caso habrá reelección de los personeros”, no comporta que los efectos de la sentencia se hagan extensivos a las disposiciones que regulan el régimen de inhabilidades; que los personeros tienen señalado su propio régimen de inhabilidades y que la remisión que autoriza el artículo 174, literal a, de la Ley 136 de 1994, no es automática, sino que se contrae a aquellas causales de inhabilidad establecidas para el alcalde, en lo que sean aplicables; que las inhabilidades de los personeros, en relación con el desempeño de cargos, se extienden al año anterior, en la administración central o descentralizada del distrito o municipio, según lo establecido en el artículo 174, literal b, de la Ley 136 de 1994; y que esta prohibición es la que debe ser aplicada y no la establecida para el alcalde, criterio expresado por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo en sentencia de esta sección de 7 de mayo de 1998 (exp.1770), y concluyó que debía ser revocada la sentencia de primera instancia.

V. Consideraciones de la Sala

1. La excepción propuesta.

El demandado, señor José Tulio Agenor Ballesteros, propuso la que denominó excepción de inexistencia de inhabilidad para ser reelegido personero.

Ocurre que, en rigor, no todos los medios de defensa de que puede hacer uso el demandado contra las pretensiones del demandante constituyen excepciones. Sólo son excepciones hechos distintos que el demandado opone a los alegados por el demandante para destruir sus pretensiones o modificarlas o diferir sus efectos. Así, pues, la alegada excepción de inexistencia de inhabilidad para ser reelegido personero, tal como fue propuesta, no constituye excepción. Es, sí, razón que se examinará en el estudio de fondo de la cuestión.

2. La cuestión de fondo.

Solicitó el demandante se declarare que es nulo el acto de elección del señor José Tulio Agenor Ballesteros Solís como personero de Buenaventura para el período de 1º de marzo de 1998 a 28 de febrero de 2001, que consta en el acta 3 correspondiente a la sesión de 9 de enero de 1998 del concejo de ese municipio, y que se ordene la realización de una nueva elección.

Dijo el demandante que el señor José Tulio Agenor Ballesteros Solís fue elegido personero del municipio de Buenaventura contra lo establecido en los artículos 95, numeral 5º, 172 y 174 de la Ley 136 de 1994, por cuanto al momento de esa elección se encontraba inhabilitado como consecuencia de su desempeño actual en el mismo cargo.

Pero de los hechos y del concepto de violación expresados en la demanda, resulta que se trata del artículo 95, numeral 4º, que no numeral 5º, de la Ley 136 de 1994, como fue citado erróneamente, y del artículo 174, literal a, de la misma ley.

1. El artículo 174, literal a, de la Ley 136 de 1994, dice:

“ART. 174. Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien:

a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que sea aplicable. ...”.

Y el artículo 95, numeral 4º, de la misma ley, dice:

“ART. 95.—Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: (...).

4. Se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección. (...)”.

Entonces, la inhabilidad establecida en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 resulta aplicable cuando se trate de elegir personero, por la remisión del literal a del artículo 174 de la misma ley, lo que quiere decir que no puede ser elegido personero quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección.

De los documentos aportados resulta que el concejo del municipio de Buenaventura en sesión de 9 de enero de 1998 eligió personero al señor José Tulio Agenor Ballesteros Solís, según consta en el acta 3 correspondiente a esa sesión, para el período de 1º de marzo de 1998 a 28 de febrero de 2001 (fls. 11 a 29); que el señor Ballesteros Solís había sido elegido también en dicho cargo por el concejo el 6 de enero de 1995, según acta 2 de la sesión de esa fecha, para el período de 1º de marzo de 1995 a 28 de febrero de 1998 (fls. 1 a 5), del que tomó posesión el 9 de febrero del mismo año (fls. 5 y 6); que estando en ejercicio de ese cargo y mediante oficio de 16 de diciembre de 1997 presentado al concejo de Buenaventura, se postuló como candidato para el cargo de personero para el nuevo período (fl. 109), y que hallándose en desempeño del cargo de personero fue nuevamente elegido en el mismo, hecho que se desprende de sus escritos de contestación a la demanda (fls. 122 y 125) y sustentatorio del recurso de apelación (fl. 195).

Siendo, entonces, que el señor José Tulio Agenor Ballesteros Solís, dentro de los tres meses anteriores a su elección era empleado oficial, como que desempeñaba el cargo de personero del municipio de Buenaventura, es claro que se encontraba incurso en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 4º, de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 174, literal a de la misma ley, lo que hace nula su elección.

2. La procuraduría hizo propio el criterio expresado en sentencia de esta sección de 7 de mayo de 1998 (exp. 1.770)(1), y concluyó que debía ser revocada la sentencia de primera instancia.

(1) Véase J. y D., Nº 319, pág. 897 ( N. del D ).

Pues bien, el litera b del artículo 174 dice así:

“ART. 174.—inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien: (...).

b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio. (...)”.

La causa de inhabilidad del numeral 4º del artículo 95 comprende a quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, en tanto que la del literal b del artículo 174 a quien durante el año anterior hubiera ocupado cargo o empleo público en la administración del correspondiente distrito o municipio.

Son distintos los supuestos de una y otra inhabilidades.

Ocurre, entonces, que no puede ser personero tanto quien se haya desempeñando como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, como quien hubiera ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración del municipio respectivo.

3. Por otra parte, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-267 de 22 de junio de 1995 (2) , declaró inexequible la expresión “En ningún caso habrá reelección de personeros, contenida en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, porque consideró que esa prohibición era contraria a la Constitución, la cual “en determinados casos, señala expresamente los cargos públicos que excluyen toda posibilidad de reelección”, no así el de personero; que “la prohibición no puede cobijar a las personas que en la actualidad no son titulares del cargo y que, sin haber incurrido en causal de mala conducta o infringido la ley penal o disciplinaria, hayan cesado en el ejercicio del mismo en un momento del pasado que no permita, respecto de la época en que se realicen las elecciones, presumir que todavía conservan capacidad real de influjo sobre las instancias del poder”; que la disposición legal referida “consagra una prohibición absoluta para la reelección de personeros”, que “es inequívoca y no admite más de una interpretación” y que por ello no es posible “ante tan perentorio y absoluto mandato inferir que en él se incluyen, entre otras, la hipótesis de la no reelección del personero para el período siguiente, de suerte que la Corte pueda en su fallo declarar la exequibilidad de la norma bajo este entendido”; y que “la ley establece una prohibición absoluta para la reelección de personero y como tal será declarada inexequible”, entre otras razones (Gaceta de la Corte Constitucional, 1995, t. 6, vol. 1, págs. 385 a 395).

(2) Véase J. y D., Nº 284, pág. 966 (N. del D.).

De manera que quien fue personero puede ser nuevamente elegido, que el solo hecho de haberlo sido antes no lo inhabilita. Ello, desde luego, salvo la existencia de inhabilidades distintas, que lo harían inelegible, como la establecida en el numeral 4º del artículo 95, a que remite el literal a del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

4. Así, habrá de confirmarse la sentencia apelada en lo correspondiente a la declaración de nulidad de la elección impugnada, pero debe adicionarse en el sentido de denegar la pretensión de que se ordene la realización de una nueva elección, porque no es asunto de la competencia del Consejo de Estado ni que pueda decidirse en este proceso. En ejercicio de la acción electoral sólo se controvierte la validez de actos por los cuales se declaran o se hacen elecciones o nombramientos.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla:

Confírmase la sentencia de 15 de julio de 1998 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Segunda, en cuanto mediante la misma se declaró nula la elección del señor José Tulio Agenor Ballesteros Solís como personero del municipio de Buenaventura para el período de 1998 a 2001. Adiciónase en el sentido de denegar la pretensión de que se ordene la realización de una nueva elección.

En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese.

Roberto Medina López—Presidente, salvo el voto—Mario Alario Méndez—Óscar Anibal Giraldo Castaño—Jorge Saade Márquez.

Virgilio Almanza Ocampo, Secretario

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la anterior decisión de la mayoría, consigno a continuación los argumentos que me llevan a disentir de dicha posición, y que en otras oportunidades he reiterado:

En sentencia C-267 del 22 de junio de 1995, la Corte Constitucional declaró inexequible la frase “En ningún caso habrá reelección de personeros” que traía el artículo 172, inciso 1º, de la Ley 136 de 1994 que es el código de modernización y organización de los municipios. Como se lee en su fallo, la opinión unánime de los impugnadores descansaba en la inconstitucionalidad parcial, pues el legislador quería que la prohibición abarcara tan solo el período siguiente.

La H. Corte Constitucional, también de acuerdo con ese criterio, encontró que no le era posible, sin invadir competencias del legislador, dictar un fallo con mediano alcance jurídico y optó por declarar la inexequibilidad total del precepto demandado. Y dijo que para repetir la prohibición parcial, es decir para “el período siguiente”, era menester una nueva ley. Dijo así:

“La Corte Constitucional ha dictado fallos de exequibilidad condicionada, cuando al menos una de las interpretaciones de la ley sometida a su control, se ajusta a la Constitución Política. La disposición legal examinada consagra una prohibición absoluta para la reelección de personeros. La proposición prohibitiva que contiene el precepto es inequívoca y no admite más de una interpretación. No es posible ante tan perentorio y absoluto mandato inferir que en él se incluye, entre otras, la hipótesis de la no reelección del personero para el período siguiente, de suerte que la Corte pueda en su fallo declarar la exequibilidad de la norma bajo este entendido. A juicio de esta corporación, la ley establece una prohibición absoluta para la reelección de personero y como tal será declarada inexequible. Corresponderá al legislador, con arreglo a la Constitución Política, regular la materia e introducir la indicada restricción, si así lo considera pertinente”.

Por consiguiente, se desprende de la parte resolutiva de la sentencia de la Corte Constitucional, que la expresión “en ningún caso habrá reelección de los personeros”, desapareció del mundo jurídico por ser totalmente contraria a la Constitución Política de Colombia. Eso quiere decir, como indica el fallo, que, mientras el legislador no expida una ley que prohíba la reelección de los personeros, por el tiempo que considere necesario, la restricción no existe. En otros términos, en la actualidad la reelección de los personeros puede ser ilimitada en el tiempo.

A estas reflexiones se oponen otras, también respetables, que replican que, a pesar de ser inconstitucional la reelección, subsumida está en las disposiciones que consagran las inhabilidades del año y los seis y tres meses precedentes a la elección de los personeros, en desempeño de cargos públicos.

Sin embargo, entendido que la reelección, tanto en la Constitución, como en la ley, es tema especialísimo regulado en forma separada de las demás prohibiciones, así los casos de los gobernadores, de los alcaldes, y de los contralores departamentales, municipales y distritales (arts. 272, 303 y 314 de la Carta), para no citar el del Presidente de la República y otros altos dignatarios de las tres ramas del poder, y lo era el de los personeros, según la frase declarada inexequible del artículo 172 de la Ley 136 de 1994 sobre faltas absolutas de los mismos, y, habida cuenta, también, de los efectos erga omnes de la parte resolutiva del fallo de la Corte Constitucional (L. 270/95, art. 48), no tengo la más mínima duda acerca de dos situaciones. La primera hace referencia al carácter reservado de las restricciones a la reelección y la segunda a que desapareció esa inhabilidad para el personero, sin condición alguna, del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, sostener el criterio de que la erradicación total e incondicional de la prohibición de reelegir personeros, no constituye un vacío, pues lo llenan de inmediato las disposiciones generales aplicables por el ejercicio de cualquier clase de empleo público, conduce a olvidar que de tales casos está excluido el del personero, por ser de rango muy especial la reelección, según se vio; y, por otra parte, tal criterio entrañaría en el fondo, desconocimiento del artículo 243 de la Carta que no admite revivir el contenido material de una disposición declarada inexequible.

En mi concepto, no se ha debido anular la elección del personero de Buenaventura.

Cordialmente,

Roberto Medina López. 

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