Sentencia 2091-07 de junio 4 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 73001-23-31-000-2004-01973-01(2091-07)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren

Actor: Clara López Obregón - Auditora General de la República

Demandado: Contraloría departamental del Tolima

Bogotá, D.C., cuatro de junio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Auditoría General de la República, solicita la declaratoria de nulidad del numeral 2º del artículo primero de la Resolución 136 de 12 de marzo de 2001, que reajustó los viáticos de los empleados de la Contraloría del Tolima, específicamente para comisiones fuera del departamento.

Cuestiones preliminares

Antes de realizar el análisis del problema jurídico planteado en la demanda, se hace necesario resolver la ineptitud sustancial del libelo, por no reunir los requisitos del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo y por no haberse demandado el acto complejo, sobre lo cual insiste el demandado en el recurso de apelación.

En primera medida, señala el impugnante que no se cumplió con la exigencia del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que ordena hacer una relación de los hechos y omisiones que sirven de fundamento a la acción y delimitan la actividad probatoria, por tanto, el juez no podía hacer la valoración correspondiente para proferir el fallo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo.

No comparte la Sala el planteamiento del recurrente, habida cuenta que de la demanda se extraen claramente las pretensiones, las normas violadas, el análisis jurídico sobre la violación causada por el acto demandado, que es lo pertinente en una acción en donde se debate un asunto de mero derecho, por manera que se confirmará lo dispuesto por el a quo.

En segundo lugar manifiesta la implorada, que no se demandó el acto administrativo complejo, porque debieron integrarse los actos que sirvieron de fundamento para motivar la Resolución 136 de 2001, como es la Ordenanza 019 de 1998, que en su artículo 52 facultó al contralor para fijar la escala de viáticos, acto que no fue anulado por la jurisdicción.

Si bien la demandada en el escrito impugnatorio delinea en forma clara el concepto de acto complejo, la interpretación que hace del mismo no es la adecuada, porque debe tenerse en cuenta que la asamblea departamental confirió una facultad reglamentaria, que es legal y el ejercicio que hiciera de la misma el contralor, es independiente. Tanto la ordenanza citada, como el acto demandado, tienen vida jurídica autónoma e interés jurídico diferente, lo que desvirtúa la existencia del acto complejo, que requiere entre otros requisitos una interdependencia, y su fin o función jurídica debe ser la misma, lo que no ocurre en el acto controvertido, por contera, que la decisión tomada por el a quo sobre esta excepción también se confirmará.

Problema jurídico

Debe entonces la Sala resolver el debate sobre la legalidad de la Resolución 136 de 12 de marzo de 2001, “Por medio del cual se reajustan los viáticos de los empleados de la Contraloría Departamental del Tolima” a fin de establecer, si fue expedida con extralimitación de la potestad conferida, vale decir, por fuera de su competencia, violando las normas constitucionales y legales que regulan la materia, que la haría ilegal y por ende anulable.

Para resolverlo, se revisará la normatividad aplicable a los viáticos, de donde se deducirá la competencia para fijarlos y los parámetros legales para hacerlo, así mismo, se examinará la vigencia del acto demandado, con lo cual se inicia el estudio, para finalizar con el caso concreto.

Vigencia del acto demandado

Se analiza la resolución expedida por el Contralor Departamental del Tolima en el año 2001, que reajustó los viáticos de los funcionarios de esa entidad, que fue derogada según informa la demandada, en el año 2005, fecha en la que se profirió una nueva resolución que los fijó nuevamente.

Lo anterior denota, que cuando el acto fue demandado estaba vigente (año 2004) y aún cuando a la fecha de este fallo se encuentra derogado, produjo efectos jurídicos desde su expedición, lo que habilita su estudio, porque no es posible como lo sostuvo esta corporación, confundir la vigencia de una norma con la legalidad de la misma. La derogatoria de una preceptiva no restablece el orden jurídico supuestamente vulnerado, pues el efecto está directamente relacionado con la vigencia ya que sigue amparado por el principio de legalidad que solo se pierde cuando el juez así lo decide a través de la anulación, afirmación validada por sus consecuencias, habida cuenta que, la derogatoria surte efectos hacia el futuro y la anulación lo hace ab-inicio.

En tal sentido las situaciones consolidadas bajo el amparo de la norma que fue declarada nula por el a quo y que confirmará la Sala, serán ilegales independientemente de la vigencia del acto tal y como se deducirá del estudio que a continuación se hace.

Normatividad aplicable

En nuestro ordenamiento jurídico el viático es considerado como un estipendio, un factor salarial (1) , que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público o privado por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio (2) . Así el objeto de los viáticos es compensar al empleado o trabajador los gastos generados por el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio a cumplir una función laboral, donde tiene que soportar costos adicionales de alojamiento y alimentación básicamente.

En el sector público el Decreto 1042 de 1978 prevé que los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión constituyen salario —art. 42—; a los viáticos tendrán derecho los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios —art. 61—; los viáticos se fijarán según la remuneración mensual que corresponda al empleo del funcionario que deba viajar en comisión —art. 62—; dentro del territorio nacional solo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo. Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, solo se reconocerá el cincuenta por ciento del valor —art. 64—; las comisiones de servicio se conferirán mediante acto administrativo en el cual se expresará el término de su duración, que no podrá exceder de treinta días. Dicho término podrá prorrogarse hasta por otros treinta días cuando fuere necesario por la naturaleza especial de las tareas que deban desarrollarse —art. 65—.

Ahora bien, a diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución de 1991 en el artículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen salarial de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales fijados por el Congreso de la República mediante una ley general.

Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen salarial, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada ley.

Las normas aplicables expresan:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...).

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...);

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, y

Por su parte, la Ley 4ª de 1992 estableció:

ART. 3º—El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos

(...).

ART. 10.—Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.

ART. 12.(...).

PAR.—El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”.

Las normas precedentes en concordancia con el numeral 7º del artículo 300 superior, radican en cabeza de la asamblea, la potestad para determinar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos a nivel departamental.

Por su parte, el numeral 7º del artículo 305 señaló entre otras atribuciones del gobernador, las siguientes:

“7) Crear, suprimir y fusionar empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado”.

Es claro entonces que en virtud de la competencia concurrente, lo que ha de observar cada corporación administrativa, al hacer uso de tal facultad, son los lineamientos que le señaló la Ley 4ª de 1992, pues el sentido de la norma constitucional al asignar la competencia compartida fue, que el régimen salarial de los servidores públicos estuviera dentro de los parámetros establecidos por el Legislador, con el objeto de impedir que presentaran despropósitos en su regulación. Por ello el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, refiriéndose a los empleados del orden territorial, dispuso que el gobierno señalaría el límite máximo salarial, guardando equivalencias con cargos similares del orden nacional.

Sobre el tema la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia C-510 de 1999, en los siguientes términos:

“4.2.2. En cuanto a la asignación salarial, la respuesta se encuentra en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, cuando señala que “El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores —se refiere a los de las entidades territoriales— guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”.

Esta atribución que radicó la ley general de salarios y prestaciones en cabeza del Gobierno Nacional, fue declarada exequible por esta corporación en Sentencia C-315 de 1995. En esa oportunidad, la Corte consideró que la competencia del gobierno para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales, armonizaba con los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen el gasto público, y no desconocía ni la competencia que la Constitución expresamente otorgó a las autoridades de estos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción (Const. Pol., art. 300, num. 7º y art. 313, num. 6º) y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias (Const. Pol., art. 305, num. 7º y art. 315, num. 7º), como tampoco cercenaba el principio de autonomía de que trata el artículo 287 de la Constitución. (...).

Dentro de este contexto, ha de colegirse que la competencia para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, en el marco de la Constitución de 1991, requiere una interpretación sistemática y coherente de sus mandatos, a efectos de hacer compatible la autonomía que se reconoce a los entes territoriales, en especial, el que hace referencia a la facultad de gobernarse por autoridades propias (art. 287, num. 1º), con el esquema del Estado colombiano definido como una República unitaria, para lograr que las atribuciones de los distintos órganos a nivel central y territorial no resulte anulada. En otros términos, que la forma como llegue a ejercer uno cualesquiera de estos órganos su función, no niegue o invalide la de los otros.

4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar solo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional”.

Lo expuesto en nada difiere respecto de la competencia de los contralores departamentales en materia salarial, y puntualmente en la regulación de los viáticos, en la que son concurrentes —Congreso, gobierno, asamblea y finalmente el contralor, que en este caso lo hace por delegación de la Ordenanza 19 de 1997 y en virtud de L. 330/96, art. 3º— y respecto del que la autonomía señalada en los artículos 267 y 272 superior no le permite a este ser una rueda suelta en materia salarial, su límite está enmarcado en los decretos nacionales dictados para tal efecto, y por ser los viáticos parte integral del salario. De manera que cualquier reglamentación que vaya en contravía de los decretos nacionales, será contraria a la ley y anulable por el juez.

Caso concreto

La Resolución 136 de 12 de marzo de 2001 proferida por el Contralor Departamental del Tolima, fue sustentada en el artículo 52 de la Ordenanza 19 de agosto de 1997, que le confirió la potestad para reglamentar lo concerniente a los viáticos, y en el artículo 267 de la Carta Política. A su vez, la ordenanza citó como fundamento los artículos 272 y 300 de la Constitución Política, los artículos 65 y 66 de la Ley 42 de 1993 y el artículo 3º de la Ley 330 de 1991, que otorga a la asamblea departamental la competencia para fijar la estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración distintas a las categorías de empleo. Esta facultad concurrente, vista en el acápite anterior, debe estar conforme con la Ley 4ª de 1992 y con los decretos vigentes para el año específico en materia salarial, de manera que en el sub lite, además de los parámetros señalados en el artículo 52 de la Ordenanza 19 de 1997, el contralor al fijar el valor diario de los viáticos de los funcionarios de su entidad, debía guardar los límites legales de los decretos fijados por el Gobierno Nacional para los empleados públicos, puntualmente en materia de viáticos, límite que extrapoló, como se evidencia a continuación.

Con el fin de observar con claridad la violación de la norma demandada, se hará un cuadro comparativo entre el Decreto 2754 de 2000, vigente a nivel nacional para la fecha de expedición del acto demandado y la Resolución 136 de 2001, expedida por el contralor departamental y así sucesivamente hasta el año 2004 cuando perdió su vigencia.

Resolución 136 de 2001
“Por medio de la cual se reajustan los viáticos de los empleados de la Contraloría Departamental del Tolima”
Artículo primero...
1. Para comisiones dentro del departamento:
Nivel del cargo - valor viáticos diario
Contralor departamental $ 120.000
Directivo $ 70.000
Profesional $ 45.000
Técnico $ 35.000
Administrativo y operativo $ 30.000
2. Para comisiones fuera del departamento:
Nivel del cargo - valor viáticos diario
Contralor departamental $ 360.000
Directivo $ 220.000
Profesional $ 110.000
Técnico $ 70.000
Administrativo y operativo $ 65.000

Decreto 2754 de 2000
“Por el cual se fijan las escalas de viáticos”
Articulo primero...
Comisiones de servicios en el interior del país:
Base de liquidación - viáticos diarios
Hasta 445.312 - Hasta 45.288
De 445.313 a 765.875 - Hasta 62.500
De 765.876 a 1.027.667 - Hasta 75.855
De 1.027.668 a 1.312.146 - Hasta 88.308
De 1.312.147 a 1.593.308 - Hasta 101.445
De 1.593.309 a 2.428.109 - Hasta 114.578
De 2.428.110 a 3.422.445 - Hasta 114.578
De 3.422.446 en adelante hasta 187.854
Decreto 1461 de 2001
“por el cual se fijan las escala de viáticos”
Artículo primero...
Comisiones de servicios en el interior del país:
Base de liquidación - viáticos diarios
Hasta 481.395 - Hasta 47.100
De 485.392 a 785.022 - Hasta 65.000
De 785.023 a 1.053.359 - Hasta 78.890
De 1.053.360 a 1.344.950 - Hasta 91.841
De 1.344.951 a 1.633.141 - Hasta 105.503
De 1.633.142 a 2.488.812 - Hasta 119.162
De 2.488.813 a 3.508.007 - Hasta 144.825
De 3.508.008 en adelante hasta 195.369

Decreto 670 de 2002
“Por el cual se fijan las escalas de viáticos”
Artículo primero...
Comisiones de servicios en el interior del país:
Base de liquidación - viáticos diarios
Hasta 514.515 - Hasta 49.926
De 514.516 a 824.117 - Hasta 68.237
De 824.118 a 1.105.50 1 - Hasta 82.796
De 1.105.502 a 1.410.853 - Hasta 96.342
De 1.410.854 a 1.712.51 - Hasta 110.631
De 1.712.513 a 2.608.027 - Hasta 124.870
De 2.608.028 a 3.673.936 - Hasta 151.676
De 3.673.937 en adelante hasta 204.610
Decreto 3537 de 2003
“Por el cual se fijan las escala de viáticos”
Artículo primero...
Comisiones de servicios en el interior del país:
Base de liquidación - viáticos diarios
Hasta 550.532 - Hasta 49.926
De 550.533 a 874.636 - Hasta 68.237
De 874.637 a 1.169.842 - Hasta 82.796
De 1.169.843 a 1.486.898 - Hasta 96.342
De 1.486.899 a 1.798.481 - Hasta 110.631
De 1.798.482 a 2.721.737 - Hasta 124.870
De 2.721.738 a 3.813.913 - Hasta 151.676
De 3.813.914 en adelante hasta 204.610
Decreto 4411 de 2004
“Por el cual se fijan las escalas de viáticos”
Artículo primero...
Comisiones de servicios en el interior del país:
Base de liquidación - viáticos diarios
Hasta 586.262 - Hasta 53.167
De 586.263 a 921.255 - Hasta 72.666
De 921.256 a 1.230.206 - Hasta 88.170
De 1.230.207 a 1.560.351 - Hasta 102.595
De 1.560.352 a 1.884.449 - Hasta 117.811
De 1.884.450 a 2.842.038 - Hasta 132.975
De 2.842.039 a 3.972.191 - Hasta 161.520
De 3.972.192 en adelante hasta 217.890

La simple confrontación normativa resalta la violación en la que se encuentra inmerso el artículo primero numeral 2º de la Resolución 136 de 2001, que reajustó la escala de viáticos de los empleados de la Contraloría Departamental del Tolima, al violentar los límites impuestos por los decretos anuales de carácter nacional proferidos para tal efecto, y exceder el tope máximo fijado para el salario más alto a nivel nacional; es tan evidente el exceso en el valor, que no se hace necesario comparar el salario del contralor y de sus colaboradores con los básicos nacionales, para concluir que extralimitó su competencia en la fijación de los viáticos fuera del departamento, por ende, los cargos invocados prosperaran para confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima que declaró infundada la excepción propuesta y accedió a la pretensión de nulidad.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 27 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que declaró no prospera la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, por no reunir los requisitos del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo y por no haberse demandado el acto complejo y accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Clara López Obregón —Auditora General de la República— contra la Contraloría Departamental del Tolima.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencia C-221 de 1992 de la Corte Constitucional “Los viáticos son factor de salario (D. 1042/78, art. 42, lit. h), solo si se reciben en forma habitual y periódica; de lo contrario no constituyen salario”.

(2) Sentencia C-108 de 1995 de la Corte Constitucional.

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