Sentencia 20926 de octubre 27 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA CASACIÓN PENAL

DELITO DE ESTAFA EN LA COMPRAVENTA

CUANDO NO SE INFORMA AL COMPRADOR DE LA EXISTENCIA DE GRAVAMEN HIPOTECARIO SOBRE EL INMUEBLE

Aprobado Acta 94

Magistrado Ponente:

Dr. Mauro Solarte Portilla

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre de dos mil cuatro.

Decide la Corte las demandas de casación interpuestas por los defensores de José Francisco González Illidge y Miguel Galeano Berrocal, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 5 de noviembre de 2002, por medio de la cual confirmó la de primera instancia que los condenó a la pena principal de dieciocho meses de prisión como coautores del delito de estafa.

Hechos

Así fueron narrados en el curso de las instancias:

“Se tiene que entre los señores Miguel Galeano Berrocal y Domingo Acosta(sic) Amastha existió un acuerdo de voluntades, por medio del cual el primero se comprometió a vender al segundo un apartamento del Edificio Pelícano de esta ciudad, distinguido con el número 401 de la Torre A, pactando como precio el valor de $ 92.000.000 de pesos que serían entregados por el comprador de contado, como efectivamente lo hizo, apartamento que el vendedor había adquirido de (sic) la Constructora Dihago como forma de pago por sus servicios profesionales prestados en la instalación del sistema eléctrico.

Siendo que el señor Galeano Berrocal no ostentaba la calidad legítima de propietario del inmueble referido, puesto que no se había verificado en legal forma la tradición de aquel con la sociedad constructora, situación que no le impedía negociar el mismo, es Constructora Dihago, representada por el señor José Francisco González Illidge, quien legalmente formaliza la transacción con la correspondiente elaboración y suscripción del contrato de promesa de compraventa y posteriormente la escrituración del mismo.

En desarrollo de la negociación anotada, los vendedores Miguel Galeano Berrocal y José Francisco González Illidge, omitieron informar al señor Costa Amastha la existencia de un gravamen hipotecario sobre el inmueble antes mencionado, otorgado a través de la escritura pública 2261 del 13 de junio de 1997 de la Notaría Segunda de Santa Marta por la Sociedad Construcciones Dihago Ltda., a favor de la corporación Ahorramás, omisión que se extendió inclusive al contrato de promesa de compraventa y al documento que protocoliza el mismo”.

Actuación procesal

1. Mediante resolución del 24 de noviembre de 1999, la fiscalía catorce delegada ante los juzgados penales del circuito de Santa Marta, abrió investigación penal en contra de Miguel Galeano Berrocal y José Francisco González Illidge.

2. El 1º de febrero de 2000, la fiscalía escuchó en diligencia de indagatoria a los procesados Miguel Galeano Berrocal y José Francisco González Illidge, a quienes les definió situación jurídica mediante providencia del 21 de febrero del mismo año, imponiéndoles medida de aseguramiento de caución prendaria como coautores del delito de estafa.

3. Mediante auto de julio 18 de 2000, la fiscalía clausuró la fase investigativa (fl. 527, cdno. 3), que solo viene a quedar en firme el 16 de agosto del mismo año, cuando la fiscalía resuelve el recurso de reposición que la parte civil interpuso contra la providencia indicada (fl. 543, cdno. 3).

4. El 21 de septiembre de 2000, la fiscalía calificó la investigación y acusó a los procesados para que respondan en juicio como autores del delito de estafa (fl. 573, cdno. 2). Le correspondió conocer del proceso al Juzgado Quinto Penal del Circuito.

5. El 8 de mayo de 2001, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta condenó a Miguel Galeano Berrocal y José Francisco González Illidge, a la pena principal de 18 meses de prisión como coautores del delito de estafa, y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa en cuantía de $ 500.000 pesos (fl. 77, cdno. 3).

6. Mediante providencia del 5 de noviembre de 2002, el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó la decisión (fl. 7, cdno 4).

Las demandas de casación

1. Demanda a nombre de Miguel Galeano Berrocal.

1.1. Causal primera. Cuerpo primero. El demandante formula dos cargos contra la sentencia por ser violatoria de normas de derecho sustancial.

1.1.1. Primer cargo.

A juicio del demandante, la sentencia es violatoria de la ley sustancial por vía directa por falta de aplicación del principio de tipicidad y de las disposiciones que regulan la omisión, y de igual manera por interpretación errónea, al equivocarse frente al sentido o alcance de la ley que tipifica el delito de estafa.

En las decisiones de los jueces de primera y de segunda instancia se consideró que el delito de estafa surgía de la falta de información al comprador, por parte de los procesados, acerca del gravamen que pesaba sobre el bien que le enajenaron, de tal manera que allí se afianzan las maniobras engañosas que el tipo de estafa reclama y consideraron ese supuesto como el medio para inducir en error a otro.

A partir de allí, el demandante señala que “... cuando los falladores concluyeron que la omisión de informar al comprador la existencia de un gravamen hipotecario anterior por parte de los vendedores, constituía un engaño, ardid o mentira, propio de la conducta típica de estafa, interpretaron erróneamente la disposición sustancial que establece tal delito, al tiempo que dejaron de aplicar las normas que establecen el principio de tipicidad y la figura de la omisión, todo dentro de la violación directa de la ley sustancial”.

Con fundamento en el criterio de conocidos tratadistas y con apoyo en la decisión de la Corte del 22 de febrero de 1972, señala cuáles son los requisitos para que se configure el delito de estafa, resaltando que el no haber informado al comprador sobre el gravamen no es ni un ardid ni un medio fraudulento o engañoso llevado a cabo con la finalidad de defraudar patrimonialmente al comprador, que escapa a las adecuaciones típicas penales y que debe resolverse por las vías del derecho civil.

La estafa, según afirma, requiere de actos positivos; es un delito de ejecución activa y no omisiva. Por lo tanto, la omisión que se probó durante el proceso no es típica, al no estar acompañada de actos positivos, de la puesta en escena, de la construcción del ardid.

En segundo lugar, y dentro del mismo cargo, el actor destaca la equivocada interpretación del tribunal sobre el “alcance del requisito engaño o mentira como elemento propio de la estafa, al equiparar los conceptos de omisión y mentira. La omisión es un no hacer algo cuando se tiene el deber de actuar, mientras que la mentira es una narración de algo que va en contravía de algo que se sabe”.

Al equiparar esos conceptos, a juicio del tribunal, la omisión termina siendo la fuente del engaño, cuando no la mentira misma, pero sin explicar si la legislación nuestra consagra la estafa omisiva y al no hacer referencia a este aspecto, deja de aplicar las normas que regulan la institución de la omisión en nuestro medio.

En ese orden, el censor destaca las innovaciones sobre la omisión y las posiciones de garantía consagrados en los artículos 10 y 25 de la Ley 599 de 2000, para enseguida indicar cómo y de qué manera se determina la posición de garante en un caso concreto a partir o bien de criterios formales (ley, contrato e injerencia) o materiales (deber jurídico de actuar en frente de la vulneración de un bien jurídico o de protección de fuentes de riesgo).

No existe, a su juicio, ningún deber que obligue al vendedor a informar de gravámenes hipotecarios referidos a inmuebles que se van a enajenar; de manera que al no haberse consagrado un deber jurídico específico, se ignora la temática propia de la omisión en la forma que la asume el artículo 10 del Código Penal.

1.1.2. Segundo cargo.

La sentencia es violatoria de la ley sustancial directa por falta de aplicación del principio constitucional que prohíbe la prisión por deudas.

Al asignarle consecuencias penales a un contrato cuyos efectos se rigen exclusivamente por la legislación civil, se ignora el principio constitucional que proscribe la prisión por deudas, como consecuencia de la aplicación incorrecta del principio de tipicidad y del tipo de prohibición de estafa.

Historia el censor el origen liberal del principio que se dice infringido, la consagración a nivel constitucional y el reconocimiento que se hace de él en los pactos de derechos civiles y políticos, para con base en esos supuestos destacar la razón de ser de la necesidad de intervención del derecho penal, su carácter fragmentario y subsidiario como manifestación de la última ratio de la política social.

Se desconoce y se ignora, en últimas, que el conflicto le compete resolverlo a una rama específica del derecho y no al derecho penal.

1.2. Causal primera. Cuerpo segundo.

1.2.1. Único cargo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial al incurrir el tribunal en error de hecho por falso juicio de identidad.

El error denunciado surge al haber estimado probatoriamente que Domingo Costa Amastha no estaba en capacidad de conocer y entender que el apartamento objeto de la transacción comercial estaba afectado por un gravamen hipotecario.

El delito de estafa, según la decisión, se edificó sobre la base de que el comprador no fue informado del gravamen hipotecario que sobre él pesaba; sin embargo, de los medios de convicción que obran en el expediente, se sabe que él era un amplio conocedor de los negocios de finca raíz y que al pie del conjunto residencial se anunciaba que la obra era financiada por Granahorrar, lo cual implica “la existencia de una hipoteca de mayor extensión”.

En este sentido son importantes las declaraciones del mismo denunciante, Alfonso Habechy González, Carlos Escobar Stivenson y Marjoli Havechy Rúa, como quiera que se refieren al conocimiento que tenía el comprador de los negocios de finca raíz, al aviso que informaba de la financiación por parte de la entidad crediticia, las cuales el tribunal no las interpretó debidamente para concluir que el comprador era una persona susceptible de ser estafada, sin considerar que el señor Domingo Costa Amastha no desarrolló el negocio con las debidas precauciones que el tráfico jurídico le imponía, debiendo y estando en la obligación de hacerlo.

(sic) Demanda a nombre de José Francisco González Illidge.

2.1. Causal primera. Cuerpo segundo.

2.1.1. Primer cargo.

En su criterio, el tribunal incurrió en “error de hecho por falso raciocinio en la valoración jurídica probatoria del esencial elemento de la idoneidad del medio engañoso del tipo penal de la estafa, con trasgresión de las reglas de la sana crítica y de los principios que informan las ciencias del derecho probatorio y penal”.

Según el censor, la providencia del tribunal, lacónicamente parece acogerse al postulado de la aptitud intrínseca del medio probatorio, cuando es necesario establecer la relación causal entre el medio engañoso y el error que se genera en la víctima.

De los testimonios de Alfonso Habeych(sic), Margoli Habeych(sic) Rúa y de Carlos Escobar, se concluye que en la parte externa del edificio se avisaba que la financiación de la obra corría por cuenta de Granahorrar y que el comprador era un reconocido comerciante de finca raíz, de lo cual a su vez infiere que es improbable que el adquirente no hubiese realizado las diligencias necesarias para obtener el certificado de libertad y tradición que le permitiera enterarse de la situación jurídica del inmueble.

De manera que la culpa de todo no es del vendedor sino del adquirente, quien “confió imprudentemente en que la sociedad constructora lo liberase oportunamente”, como en general suele suceder en este tipo de compras. Como consecuencia, no existió nexo causal entre el silencio acerca del gravamen y el error alegado por el actor, de tal manera que todo conduce a destacar la “atipicidad relativa” de la conducta de González Illidge.

2.1.2. Segundo cargo.

Considera el censor que el tribunal incurrió en “error de hecho por falso raciocinio en la valoración jurídico probatoria del elemento perjuicio efectivo del tipo penal de estafa, con desconocimiento de las reglas de la sana crítica y de los principios que informan las ciencias del derecho penal y del derecho civil”.

Doctrina y jurisprudencia reclaman la “efectividad del provecho y del perjuicio”, de forma que el “perjuicio tiene que ser real y efectivo y no de peligro o de daño”. Para el caso, si bien se embargó el inmueble por la entidad crediticia, el verdadero perjuicio solo se daría cuando el bien se remate y luego se entregue al adquirente por pública subasta.

De manera que ese perjuicio aún no se ha hecho efectivo, por lo tanto, el delito de estafa no se puede consolidar, porque se trata de un delito que exige un resultado y no la puesta en peligro del bien jurídico. De no haber incurrido en este error por falso raciocinio, la conclusión del tribunal habría sido la de consolidar la atipicidad de la conducta.

Concepto de la procuradora primera delegada

1. Demanda presentada a nombre de Miguel Galeano Berrocal.

Primer cargo. La interpretación errónea, como una de las modalidades de violación directa de la ley, parte del supuesto de la correcta selección de la norma. El error radica en los efectos que se le asignan, pues o se le atribuye un sentido jurídico que no le es propio o consecuencias que no causa.

Desde el punto de vista técnico es errado el planteamiento, pues lo que el censor busca es lograr la absolución del procesado al considerar que la conducta es atípica, y por tanto, que no es correcta la aplicación del artículo 356 del Código Penal anterior. En últimas, lo que el censor propone es la violación directa de la ley por aplicación indebida del precepto penal que tipifica el delito de estafa, y no un caso de interpretación errónea.

La fiscalía y las instancias sustentaron la imputación sobre el supuesto de que no se le informó al comprador del gravamen sobre el inmueble, considerando esa omisión como la manifestación del ardid o del engaño, necesario para llevar a error al comprador y defraudar su patrimonio.

En ese sentido, la descripción típica comporta una doble relación causal: la acción engañosa debe ser la causa generadora del error y esta a su vez la que conduce a la víctima a desprenderse de sus bienes. La consumación parte de los mismos supuestos causales: defraudación patrimonial ajena y provecho económico.

A partir de esas hipótesis, estima que la Corte se ha ocupado del silencio y de la mentira en el marco del delito que se estudia, de su influencia en la configuración del delito de estafa, de la incidencia de la víctima y de los mecanismos de autotutela exigibles (CSJ, Sents. jun. 23/82, M.P. Luis Enrique Romero Soto, y jun. 12/2003, rad. 17196, M.P. Álvaro Pérez Pinzón).

Al igual que como la Corte lo dijo en las indicadas decisiones, le asiste razón al recurrente, pues el no haberle informado al comprador acerca del gravamen que recaía sobre el inmueble, no constituye en sí mismo un ardid, al no “estar acompañado de actos adicionales tendientes a hacer incurrir en error al comprador, constitutivos de la denominada mise en scene”.

Los procesados no le presentaron ningún documento adicional respecto a mostrarle una realidad falsa, ni desplegaron otras actuaciones por su cuenta o a nombre de otro. Fue el comprador con su comportamiento negligente quien incurrió en error, pues le hubiese bastado obtener el certificado de registro del inmueble para darse cuenta de la situación, como es usual en la costumbre comercial.

La omisión de esa información, pues, es en sí misma inidónea para llevar a cabo la inducción en error, de tal manera que el delito de estafa no puede estructurarse.

De igual manera le asiste razón al demandante al considerar que la estafa por omisión no está consagrada en nuestra legislación; ahora, el silencio puede ser una manifestación del ardid, pero siempre y cuando haga parte de una “compleja situación vivencial”. Pero acá, el silencio de los vendedores no afecta elementos esenciales del contrato de compraventa, ni se produjo dentro de un marco circunstancial que le impidiera al comprador enterarse de los problemas jurídicos del bien. De manera que, como en otra ocasión se expresó, “la víctima debe de acudir a los mecanismos de autotutela exigibles, porque será entonces punible el comportamiento capaz de sobrepasar la barrera de contención que supone la actitud diligente del perjudicado”.

Como el señor Costa Amastha no empleó los más elementales mecanismos de autotutela, la demanda está llamada a prosperar. Se debe, en consecuencia, casar el fallo impugnado y en su lugar absolver a Galeano Berrocal, y de igual manera a González Illidge, por razón del principio de igualdad.

Segundo cargo. Al prosperar el cargo anterior, el segundo también debe admitirse, por violación del principio constitucional que prohíbe la imposición de penas por deudas civiles. Tanto el artículo 28 de la Carta Superior, como el bloque de constitucionalidad, conformado entre otras por la Ley 74 de 1968 y 16 de 1972 reniegan de la imposición por deudas de carácter civil.

Tercer cargo. El error de hecho por falso juicio de identidad que denuncia el actor es de carácter objetivo contemplativo, razón por la cual para su demostración se requiere indicar cuál fue la percepción material que hizo el juzgador de los medios de prueba y cuál la que debió hacer, en orden a demostrar el error y la trascendencia del mismo en la declaración de justicia final. Sin embargo, el actor critica la forma como se interpretó la prueba, sin llegar a proponer un discurso que se acomode a la técnica del recurso, hasta el punto que se desborda para censurar la decisión por violación de las reglas de la sana crítica, lo cual corresponde a la temática propia de un error de hecho por falso raciocinio.

El cargo no debe prosperar.

2. Demanda a nombre de José Francisco González Illidge.

Primer cargo. No tiene razón el libelista, pues la crítica ha debido girar en torno de la importancia que el tribunal le confirió al silencio del vendedor acerca de la constitución de un gravamen sobre el predio, razón que le imponía cuestionar este supuesto en orden a demostrar que ese silencio no existió.

Para la procuraduría el tema se reduce a la interpretación del tipo penal de estafa y de los requisitos que la conforman, razón por la cual la demanda debió girar en derredor de ese tema que es esencialmente un problema de aplicación de la ley.

Segundo cargo. La evidente falta de técnica en la formulación del reproche, cuando de acusar la legalidad de la sentencia por errores de hecho por falso raciocinio se trata, conducen a descartar el cargo, en la forma como fue planteado.

Consideraciones de la Corte

1. Demanda presentada a nombre de Miguel Galeano Berrocal.

1.1. Causal primera.

1.1.1. Cuestión previa.

Cuando se acusa a la sentencia por ser violatoria de una norma de derecho sustancial (CPP, art. 207, num. 1º), el demandante está en el deber de demostrar si el sentenciador incurrió en error “por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea (sobre la existencia material, sobre la validez o sobre el sentido o alcance) de la ley sustancial” (1) .

Con tal fin se debe seleccionar una de aquellas opciones y desarrollar los cargos de acuerdo al sentido de la vía seleccionada, de manera que se atenta contra el principio lógico de no contradicción cuando se tilda la sentencia de ilegal por aplicación indebida de preceptos sustanciales y al mismo tiempo de haberlos interpretado erróneamente. Claro, porque de una parte se admite que la norma no fue correctamente seleccionada, mientras que de otra, se acepta la adjudicación que hace el juzgador de la norma, pero se cuestiona que al hacerlo se extienda su cobertura hacia hipótesis que ella no regula.

En este sentido, el demandante no acomoda su escrito al método expuesto, pues de una parte acepta que el sentenciador seleccionó correctamente la disposición que tipifica el delito de estafa, pero luego cuestiona la interpretación relacionada con el elemento engaño, con lo cual dice que el tribunal le confirió al tipo penal una cobertura que no tiene.

Luego, en el mismo segmento, y a partir de ese supuesto, estima que el juzgador dejó de aplicar el principio de tipicidad y las normas que regulan la omisión y las posiciones de garante, con lo cual amalgama en un solo cargo aspectos que corresponden a errores derivados de la interpretación errónea de la ley con motivos propios de la exclusión evidente.

Si en la interpretación errónea la discusión se reduce al ámbito de una sola disposición de derecho, en la aplicación indebida —de allí la necesidad de construir la proposición jurídica completa—, versa sobre la incorrecta adjudicación de una norma en perjuicio de otra que se dejó de aplicar, y en la exclusión evidente el tema es el de la falta de aplicación de la ley, ello no supone que, como generalmente ocurre, el hecho de que se articule la censura en el marco de la violación directa de la ley, sin acoplar el cargo a una de esas variantes específicas, la demanda deba desestimarse sin más por esas razones, sino por las que en seguida se expondrán.

1.1.2. Cuestión de fondo.

El argumento central del recurrente parte de considerar que el silencio del vendedor con respecto a la existencia de un gravamen hipotecario sobre el predio que enajenó, no es suficiente motivo para deducir el engaño como componente central del delito de estafa, pues de ese modo se estaría sancionando el delito de estafa por omisión. El Ministerio Público avala esa interpretación y considera que desde el punto de vista victimológico, los deberes de autotutela y autoprotección impiden que el derecho penal se ocupe de la protección de conductas que le exigen mayor cautela y preocupación a la víctima.

Para la Sala, semejante forma de comprender el problema es propia de una concepción ontológica del tema penal, la cual le permite al censor hábilmente dividir la acción en estancos para sacar conclusiones aparentemente lógicas pero axiológicamente incorrectas.

En efecto, si se parte de una concepción simplemente ontológica, es posible fraccionar la conducta para interpretar sus partes con el fin de atribuirle consecuencias distintas a los diversos momentos que la componen. Así, los actos positivos que comienzan con el acuerdo de voluntades que a su vez se materializan en la suscripción del contrato, no tendrían ninguna importancia ni sentido, ni relevancia alguna, desligados del silencio con respecto al gravamen que el bien soportaba.

La primera parte correspondería, bajo ese esquema, a un acto valioso o incluso inocuo, que no tendría mayor significación para el derecho, en cuanto sería en sí mismo aceptable o neutro para sus efectos, mientras que el silencio frente al gravamen tampoco tendría relevancia porque esa omisión el delito de estafa no la abarcaría, dado que la esencia de su descripción típica corresponde a un acto positivo contrario a derecho.

Desde esa perspectiva que mira a la conducta en sus compartimentos, las diversas fases de la conducta carecen de relevancia jurídica, por más disvaliosas que ellas sean, creando de esa manera una distancia artificial entre valor y realidad. Si se quiere, desde ese enfoque, se pasa por alto que “finalidad típica y facticidad integran una noción común de la realidad, sin que resulte posible asumir el acaecer mundánico por una parte y la valoración por otra, en esa suerte de juego ontológico de dudoso cuño, en que sustrato material y valor corresponden a universos distintos” (2) .

Ahora, si se analiza la conducta desde la perspectiva del tipo penal, se puede comprender que si el injusto de estafa, como tipo de acción que es, se concibe como la inducción en error por medio de artificios o engaños, con el objetivo de obtener provecho ilícito con perjuicio ajeno, entonces el análisis de la conducta debe comprender el examen de la totalidad de la acción desde esa perspectiva pues solo de conductas se pueden predicar las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y no de meros segmentos de acontecimientos mundánicos (C. Penal, art. 9º).

En otros términos, el examen del tipo de estafa debe hacerse desde la óptica de un tipo de acción y no de omisión, que tiene como eje la inducción, que es un acto positivo. Pretender abordarlo de la sistemática de la omisión es tanto como trastocar su esencia y su dinámica.

Ahora bien, el negocio jurídico de compraventa comienza con el acuerdo de voluntades, sigue con la entrega recíproca del precio y del bien, y finaliza con la tradición, en el marco de una secuencia de actos que conforman una sola conducta (el negocio jurídico), con una sola finalidad (la venta del bien) y un solo valor (la transferencia del derecho de dominio a través del contrato). Si en cualquiera de esos pasos se calla frente a elementos esenciales que impedirían o dificultarían el negocio jurídico, o que de conocerse por la parte contratante la llevarían a no contratar, lo menos que se puede decir es que el consentimiento nace viciado, o que no genera obligaciones desde el punto de vista contractual. Mas ocurre que la sanción de esos actos no termina allí, pues cuando esa maniobra se constituye en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima, surge el delito de estafa, en tanto con ello se defrauda patrimonialmente al sujeto pasivo y al tiempo se genera un provecho ilícito para el actor. Claro, porque las consecuencias jurídicas no se quedan en el ámbito restringido de los contratantes, sino que trascienden al interés general que exige transparencia y buena fe en los negocios jurídicos, que de no acatarse paralizarían el tráfico comercial.

Ahora, claro que jurídicamente es lícito enajenar un bien inmueble embargado, lo cual no se discute ni se pone en duda, pero si se afirma en la promesa de compraventa y en la escritura pública, con el fin de llevar a cabo un negocio jurídico que de otra forma no se hubiese cristalizado, que el bien no soporta gravámenes —siendo que por las mismas fechas en otros documentos de similar factura sí se dejó en claro esa situación—, lo menos que tiene que suponer el comprador es que ello es así. Pensar lo contrarío equivaldría a imponerle al comprador la carga de suponer la mala fe del vendedor, averiguar todos los pormenores del bien y exigirle entonces sí un deber de autotutela que paralizaría hasta la dinámica social.

Ello explica el porqué la falta de información con respecto a los gravámenes, tanto en la promesa de compraventa como en la escritura pública, se expresa como un momento de la conducta destinada a inducir en error al cliente, mas no como un “no hacer”, razón por la cual no tiene motivo el recurrente para a partir de ese solo supuesto, que hábilmente aísla, censurar el juicio del tribunal por haber equiparado la omisión a la acción, doliéndose en consecuencia de que no se hubiesen aplicado las reglas que regulan la omisión y las posiciones de garantía (C. Penal, arts. 9º y 25), cuando en verdad ello no era necesario.

De manera que carece de razón el cargo por falta de aplicación de las disposiciones sustanciales que regulan el tema de la omisión.

Para culminar, en esa secuencia, el silencio forma parte de la acción, del ardid, del engaño, de la inducción, lo cual explica que no es un no actuar, que es distinto, sino una secuencia de un acto positivo. Por lo mismo, como ocurre en todos los tipos activos, en sede de tipicidad de lo que se trata es de equiparar la conducta realizada con el tipo legal, lo cual ciertamente no ocurre en los tipos omisivos en donde se busca establecer la diferencia entre la conducta realizada y la descrita. Este último ejercicio desde luego es imposible de formular desde la perspectiva del tipo de estafa, como vanamente lo pretende el recurrente al llevar la discusión a un punto que no corresponde a la sistemática de los tipos de acción.

De otra parte, y con el objeto de responder el planteamiento del Ministerio Público, ciertamente la Corte ha estimado que, desde la perspectiva de la imputación objetiva, “no todo engaño que pudiera concebirse causal respecto del resultado perjudicial permite la imputación del resultado a la conducta del autor, pues, de acuerdo con el argumento victimológico, la víctima debe de acudir a los mecanismos de autotutela exigibles, porque será entonces punible el comportamiento capaz de sobrepasar la barrera de contención que supone la actitud negligente del procesado” (3) .

Sin que lo que se afirme signifique cambiar el concepto que la Sala tiene al respecto, como quiera que se trata de un pensamiento elaborado para una situación muy distinta a la que ahora se estudia (4) , se debe recordar que la imputación jurídica del resultado, que se constituye en el primer nivel de desarrollo de la teoría de la imputación objetiva, se sustenta en el principio de que el riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta de manera efectiva en la producción del resultado, es el fundamento de la imputación, con lo cual se pretende superar aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad (teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica).

En ese margen, los criterios de imputación objetiva parten de dos supuestos básicos: el de riesgo permitido y el principio de confianza, que determinan el estado de interacción normal de las relaciones sociales y de los riesgos que en ellas se generan. De manera que, solo cuando la víctima asume conjuntamente con otro una actividad generadora de riesgos (lo cual acá no ocurre), puede eventualmente imputársele el resultado a la víctima, siempre que esta tenga conocimiento del riesgo que asume. En consecuencia, si es el autor quien recorre la conducta descrita en el tipo penal (quien crea el riesgo), el resultado debe serle imputado a aquel y no a la víctima, pues esta obra dentro del principio de confianza que le enseña que en el tráfico de las relaciones sociales el vendedor realizará el comportamiento en el ámbito de competencia que le impone la organización.

Si se quisiera ir más allá, podría también decirse que “actualmente el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia: solo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. Lo demás —salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro— no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia” (5) .

También, sin duda, desde esta perspectiva, la imputación jurídica del resultado, que para el caso del delito de estafa se traduce en el perjuicio económico, le es imputable a los procesados, pues a ellos y nadie más que a ellos les correspondía evitar un perjuicio que surge de su ámbito de responsabilidad, que no al comprador, como equivocadamente se piensa.

En fin, si la causal que se seleccionó implica aceptar los hechos y la valoración probatoria que de ellos hicieron las instancias, entonces también se debe asumir que en el proceso se demostró que los procesados no informaron al vendedor del gravamen que pesaba sobre el inmueble —lo cual llevó además que meses más tarde fuera embargado por la entidad titular del crédito hipotecario—, lo cual significa que quien creó el riesgo jurídicamente desaprobado no fue la víctima sino los vendedores, quienes además en negocios posteriores que realizaron sí dejaron constancia expresa de los gravámenes que sobre ellos pesaban, lo cual demuestra la inducción en error como fuente de riesgos, que no se pueden ahora enrostrar a la víctima.

El cargo, por lo expuesto, no prospera.

Segundo cargo

No desconoce la Corte la importancia de los principios de necesidad de intervención y de intervención mínima, y el carácter fragmentario y la perspectiva subsidiaria de protección de bienes jurídicos que es propia del derecho penal en un Estado democrático. También comprende que el derecho penal es el último mecanismo al cual debe acudir el Estado para sancionar los más graves atentados contra los bienes jurídicos, lo cual a su vez permite explicar el concepto de progresiva protección de los mismos.

Esta última reflexión que se acompasa de manera perfecta con el principio de unidad del orden jurídico (la antijuridicidad unitaria), permite afirmar que los vicios de la contratación en materia civil no siempre se tutelan desde esa sola perspectiva, pues el engaño doloso también se sanciona desde el sistema penal, bajo el concepto de que lo que está de por medio ya no es solo la validez del contrato, sino la protección del patrimonio privado y la seguridad de las relaciones jurídico negociables en el tráfico jurídico.

La reflexión sobre el ámbito de aplicación del derecho penal con relación al delito de estafa no desconoce el principio que se considera vulnerado, pues lo que este sanciona es el engaño como artificio para defraudar patrimonialmente a otro, en el contexto de la relación social, prejurídica y dialéctica que el derecho penal protege y no en los efectos que el derecho civil consagra, dentro del contexto de la progresiva protección de bienes jurídicos a que se ha hecho referencia.

Se trata acá de sancionar conductas antijurídicas que tienen una nocividad social intolerable, más allá del contrato y de las sanciones que el derecho civil dispone, dentro de una fase en la cual se distinguen el injusto civil del injusto merecedor de pena a través de la estafa.

Como se comprende, la discusión supera la visión que pretende ver en ella un problema relacionado con la mera intromisión del derecho penal a esferas que le están vedadas (la prisión por deudas), para destacar el porqué la justicia penal debe ocuparse del tema, que no lo es por razón o con ocasión del contrato, sino por la maniobra dolosa que subyace en el mismo, en “razón del quebrantamiento del orden jurídico por el ejercicio de una actividad ilícita y antijurídica de carácter penal” (6) , la cual le confiere a la conducta un estatus que la desliga de las consecuencias civiles para abrirle espacio a las más amplias sanciones del derecho penal.

El cargo, por lo tanto, no prospera.

Tercer cargo

El falso juicio de identidad, ha dicho la Corte,

“requiere demostrar que en la apreciación material del medio, al fijar su contenido el juzgador lo adicionó, cercenó o tergiversó en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él”.

Tiene entonces por cargo el demandante,

“confrontar el contenido exacto de la prueba sobre la que predica el yerro, como lo que de ella dijo el sentenciador, indicar expresamente en qué consistió la adición, supresión o tergiversación, indicando cuál sería su apreciación correcta y, lo más importante, cómo dicho desacierto dio lugar a la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial”.

“Dado el carácter rogado que la casación ostenta, compete así mismo al demandante realizar un nuevo análisis del acervo probatorio en el que se corrija el error, en confrontación con las pruebas acertadamente apreciadas. Esto con el fin de demostrar como la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, da lugar a modificar tanto el supuesto fáctico en que se fundamentó la sentencia, como la declaración del derecho en sentido sustancialmente distinto y opuesto a la contenida en su parte resolutiva” (7) .

No obstante, como lo señala la procuraduría, el censor se limitó a analizar la prueba desde su particular punto de vista, desprendiéndose incluso del punto de partida, pues abandona la temática del error por falso juicio de identidad para adentrarse en una crítica que corresponde a la propia del error de hecho por falso raciocinio. Se dedica más a resaltar lo que los testigos dijeron, pero sin mencionar cuál fue el sector que se suprimió de ellos; o a destacar las declaraciones, transcribiéndolas, pero sin expresar por qué o cómo se adicionaron. En fin, para ensayar un ejercicio propio de un alegato de instancia, que le permite desde su particular punto de vista llegar a la conclusión de que el comprador era un sujeto avezado en el negocio de finca raíz y que conocía de la existencia del gravamen, porque un aviso a la entrada del conjunto residencial informaba que la obra era financiada por la corporación Granahorrar, pero desde luego no que estuviese embargado.

Desde este último punto de vista concluye que el señor Costa Amastha no pudo ser engañado ni inducido en error, pero como se ha dicho, no demuestra cómo y de qué manera el tribunal incurrió en el falso juicio de identidad que denuncia, razón por la cual la censura siendo deficiente no puede prosperar y la Corte no puede complementarla por las limitaciones que el carácter rogado de la casación le impone.

El cargo, en consecuencia, se desestima.

Demanda a nombre de José Francisco González Illidge.

Primer cargo. Violación indirecta de la ley por “falso raciocinio con relación al elemento engaño”.

El demandante considera que de los testimonios de Alfonso Haybech(sic), Marjoli Haybech(sic) Rúa y Carlos Escobar se deduce que en el conjunto de apartamentos Pelícano se encontraba una valla que informaba de la financiación que de la obra hacía una importante corporación bancaria y así mismo de la experiencia que en ese tipo de negocios tenía el comprador.

De ello deduce que el comprador debió consultar a la oficina de registro de instrumentos públicos para informarse de la situación jurídica del inmueble, obrando de esa forma negligentemente, de tal manera que no pudo ser engañado, ni timado, ni asaltado en su buena fe.

Lo menos que se debía esperar es que el demandante señalara cuál fue la regla general de la experiencia que el tribunal ignoró, o las leyes de la lógica, o las de la ciencia, en orden a demostrar cómo de haberlas acatado, la interpretación de la prueba habría sido tan distinta que no hubiese concluido que el procesado engañó al comprador al guardar silencio sobre el gravamen que afectaba el inmueble.

En últimas, la construcción del cargo plantea una indebida interpretación del tipo de estafa, que es por esencia un problema relacionado con la violación directa de la ley, a partir del elemento engaño como elemento fundamental del tipo penal, que obviamente el demandante no propone y menos desarrolla.

El cargo, tal y como fue propuesto, se desestima.

Segundo cargo. Violación indirecta de la ley por falso raciocinio con “relación al elemento perjuicio económico”.

La imprecisión del cargo y la evidente falta de conexión con la causal que anuncia y con el cargo que propone es evidente. En efecto, ha sido enfática la Corte en señalar que el error de hecho por falso raciocinio “no surge de la disparidad de criterios entre el juez y los sujetos procesales en torno a la forma como debe ser valorado el mérito probatorio de una determinada prueba, sino de la transgresión grosera y manifiesta por parte del juzgador de las reglas de la sana crítica en su valoración (principios de lógica, reglas de la experiencia, postulados de la ciencia)” (8) .

Si en lugar de ello, el demandante lo único que manifiesta es que no se le ha causado perjuicio al comprador porque el bien aún no se ha rematado (fl. 15 demanda), es apenas elemental decir que la censura desatiende las reglas de la causal que invoca, porque ni siquiera en ese giro menciona las pruebas que a su juicio el juzgador valoró indebidamente, ni cómo o por qué al interpretarlas desconoció las reglas de la sana crítica, para en su lugar y en una frase, dar por demostrado lo que pretende demostrar: la falta de perjuicio. En este punto habría que decir que el perjuicio se constata cuando a pesar de haber pagado el precio no se puede disponer del bien por estar hipotecado y no por la falta del remate.

Si ese era el tema y si el tribunal reconoció que el bien aún no se había rematado, entonces la censura debió partir de ese supuesto y aceptarlo, para elevar la queja con fundamento en la violación directa de la ley sustancial, pues la discusión radicaría en el alcance del ingrediente del tipo relacionado con el perjuicio.

Como nada de ello se dijo, el cargo se desestima.

Decisión

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia de origen y fecha indicados. Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Herman Galán Castellanos—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—Édgar Lombana Trujillo (en comisión)—Álvaro O. Pérez Pinzón—Marina Pulido de Barón—Jorge Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Mauro Solarte Portilla.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Corte Suprema de Justicia, auto del 30 de noviembre de 1999. Radicado 14535, M.P. Álvaro Pérez Pinzón.

(2) Corte Suprema de Justicia, salvamento de voto. Fernando Arboleda Ripoll, Jorge Córdoba Poveda y Carlos Galves Argote. Sentencia de mayo 11 de 1999. Radicado 13015, M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

(3) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 12 de junio de 2003. Radicado 17196, M.P. Álvaro Pérez Pinzón.

(4) Se trata de un supuesto de hecho diferente: en que en esa época se juzgó, el comprador era consciente de que se le vendía un bien gravado con hipoteca.

(5) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de noviembre 13 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(6) Cfr. en este sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-198.

(7) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 28 de abril de 2004. Radicado 18749, M.P. Mauro Solarte Portilla.

(8) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 18 de febrero de 2004. Radicado 20597.

SALVAMENTO DE VOTO

He salvado el voto porque veo con plena claridad que la conducta imputada es atípica por ausencia total en la misma de objeto de la acción y de sujeto pasivo. No se necesita escribir mucho para justificar el disentimiento. Basta mirar las características de la “víctima” en asuntos como el acaecido, para concluir que no podía “caer” en el comportamiento de los indebidamente condenados, como bien y jurídicamente fue explicado en la sustentación de las impugnaciones. Y, además, es suficiente repasar los precedentes de la Corte sobre el punto, por ejemplo, los citados por el Ministerio Público en su concepto.

Y no me refiero a la técnica de la demanda, que también se cuestiona en el fallo de la Corte. Y no lo hago porque la demanda había sido admitida o “ajustada”. Y si lo había sido, era porque estaba bien confeccionada.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón 

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