Sentencia 20954 de noviembre 29 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Fredy Ibarra Martínez

Rad.:13001-23-31-000-1988-7146-01(20.954)

Ref.: Indemnizatorio (grado de consulta).

Actor: Colpatria Compañía de Seguros.

Demandado: Empresa Puertos de Colombia.

Bogotá, D.C., veintinueve de noviembre de dos mil seis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver en grado jurisdiccional de consulta el asunto sometido a consideración, sobre la base de examinar los siguientes aspectos: 1. objeto de la controversia; 2. la subrogación de la aseguradora y la legitimación en la causa por activa; 3. títulos de imputación de responsabilidad aplicables en los eventos de pérdida de mercancías; 4. el caso concreto; 5) indemnización de perjuicios; 6. presupuesto al cual debe imputarse la condena y, 7. las costas.

1. Objeto de la controversia y competencia del Consejo de Estado.

El problema jurídico principal radica en determinar si le cabe o no responsabilidad al Estado por la pérdida de mercancías almacenadas en sus bodegas durante el trámite de nacionalización y, en caso afirmativo, si en el presente asunto hay lugar a confirmar la sentencia consultada.

En cuanto a la competencia, el Consejo de Estado únicamente conoce de este proceso en grado jurisdiccional de consulta, ante la falta de sustentación de la apelación por parte de la demandada que llevó a la declaratoria de deserción del recurso y dado que la condena impuesta en primera instancia ascendió a $ 140.323.704.8, suma superior al total de 300 salarios mínimos mensuales del año 2000 ($ 85.800.000), fecha en que se profirió la sentencia.

En consecuencia, la competencia asumida por el Consejo de Estado para conocer de este asunto es restringida a aquellos aspectos que le sean desfavorables a la entidad pública condenada, porque el grado jurisdiccional ha sido concebido a favor de la entidad pública para proteger el patrimonio público (1) , es así como: “en todo lo desfavorable para la entidad pública se entiende que el asunto,… también va al superior en grado de consulta… Si la sentencia es desfavorable a la entidad en todo o en parte y la administración apela y el recurso se declara desierto por falta de sustentación o lo desiste, en todo caso y sin excepción, el asunto tendrá que someterse a consulta. Si no fuera así, sería este el mejor camino para que la administración, en forma dolosa o negligente, impidiera la consulta” (2) .

2. La subrogación de la aseguradora y la legitimación en la causa por activa.

Conforme dan cuenta los hechos y las pruebas, la directamente afectada con la pérdida de las mercancías fue la sociedad Panatek Limitada, pues fue ella quien celebró el contrato de compra venta de los veinte motores eléctricos que pretendía importar y nacionalizar pero, quien demanda es la compañía aseguradora Colpatria, apoyada en la póliza de transporte que suscribió con dicha sociedad.

Es entonces necesario precisar la legitimación en la causa por activa, toda vez que, la aseguradora se subrogó en los derechos de su asegurada, cuando pagó la indemnización por pérdida de mercancía con cargo a la póliza de transporte.

Desde el punto de vista general, la subrogación por pago es una figura jurídica que establece la ley, para que el pago efectuado por un tercero libere la relación deudor-acreedor, para tomar como suyos los derechos y acciones que el acreedor tenía sobre ese deudor. Así se evidencia del contenido de las normas que prescriben: “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga” (C.C., art. 1666) y, que la “subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda” (art. 1670 ibídem).

La subrogación reviste dos clases conforme lo prevé el artículo 1667 ibídem, a saber: a) la convencional, cuando proviene de una convención del acreedor: “es requisito indispensable que el pago sea hecho por un tercero. Si lo efectúa el mismo deudor, u otra persona a su nombre o por su encargo, no cabe subrogación sino extinción… en la subrogación convencional concurren simultáneamente el pago de lo debido y la transmisión al tercero de los derechos y acciones que correspondan al acreedor” (3) y, b) legal, cuando no se requiere la voluntad ni siquiera del acreedor.

En la especificidad, para efectos de seguros, la subrogación no es convencional sino legal, de tal suerte que opera aun cuando no exista voluntad del acreedor y no se cuente con el conocimiento del deudor.

En efecto, el Código de Comercio, aplicable a los seguros, prevé a favor del asegurador la subrogación legal en los derechos de su asegurado en aquellos eventos en que pague la indemnización, limitada claro está hasta concurrencia del importe. Con esa figura jurídica el asegurador puede ejercer las acciones y reclamar contra las personas responsables del siniestro, como si se tratara del propio acreedor (arts. 1096), tanto así que al asegurado le está prohibido renunciar a los derechos que tenga contra el tercero responsable del siniestro, so pena de perder el derecho a la indemnización, al tiempo que recae en él el deber de hacer todo lo que esté a su alcance para permitirle a la aseguradora el ejercicio de sus derechos derivados de la subrogación, a riesgo de perder o reducir la indemnización (arts. 1097 y 1098 ibídem).

Acerca del contenido y alcance de la subrogación legal por eventos de pagos de indemnización con cargo a pólizas de seguro, la doctrina nacional explica lo siguiente:

“Si la indemnización a cargo del asegurador... encuentra su origen en la responsabilidad indirecta, la subrogación es viable, sujeta —claro está— a las limitaciones previstas por el artículo 1.098, toda vez que “las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas dependen, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de estas, si los hubiere” (C.C., art. 2.352).

“La subrogación personal del asegurador en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro (art. 1.096), que puede ser general (id., inc. 1º) o especial (id., inc. 2º, está sujeta a los siguientes presupuestos legales:

“A. Subrogación general

“La general, (a) a la vigencia de un seguro en el momento del siniestro, (b) a la indemnización del daño causado por el siniestro y (c) a la identificación de un responsable civil de este daño.

“a) El titular de la acción subrogatoria no es otro que ‘el asegurador’ vinculado a la víctima del daño por un contrato específico de seguro, que cubra el interés afectado por el siniestro, contra el riesgo que lo ha causado y que haya estado vigente en el momento de su ocurrencia. La subrogación asegurativa solo encuentra su origen legal en el contrato de seguro...Si,...al registrarse el siniestro el contrato no se había celebrado o ya había expirado, no podrá darse la subrogación....

“b) El título de la subrogación legal solo se integra con la indemnización efectiva del daño asegurado, esto es, con el pago. No basta el nacimiento de la obligación a cargo del ‘asegurador’, que deriva de la ocurrencia del siniestro (art. 1.054). Ni la promesa formal de cumplirla. Importa, claro está, que el pago se haga de buena fe y al titular del derecho a la prestación asegurada...Lo que importa en síntesis, como origen de la subrogación, es que el asegurador indemnice al asegurado el mismo daño imputable a la responsabilidad del tercero, con base en el contrato de seguro...

“c) El tercer presupuesto de la subrogación es que el daño ya indemnizado, en virtud del contrato de seguro, sea imputable a la responsabilidad de una persona distinta del asegurado o, mejor aún, que dé origen a una acción de responsabilidad civil de este contra aquella. La responsabilidad misma puede ser subjetiva u objetiva, contractual o extracontractual, basarse en la culpa presunta o en la culpa probada, directa o indirecta, porque la ley no distingue. ‘El asegurador...se subrogará...en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro’ (art. 1.096)...por la vía de la subrogación, el asegurado ‘trasmite’ al asegurador, ope legis, su propio derecho, el mismo

que le confiere la ley como damnificado por el hecho ilícito. Luego, en ejercicio de la acción subrogatoria, es asegurador debe invocar y probar los hechos constitutivos de la obligación a cargo del responsable en armonía con la naturaleza de la responsabilidad que le da origen. Y, entre ellos, el daño y su magnitud económica. No basta, como es obvio, la prueba de la indemnización pagada al asegurado en virtud del contrato de seguro que también es necesario, desde luego, como presupuesto y límite de su derecho a la subrogación. Debe probar, además, el derecho del asegurado y su valor.

“B. Subrogación especial:

“En la subrogación especial debe también (a) existir o preexistir un seguro vigente en el momento del siniestro que, con iguales elementos que en la general, esté destinado, más exactamente, haya sido suscrito por el acreedor (tomador-asegurado) para proteger su derecho real en la cosa asegurada (art. 1096, inc. 2º), (b) haberse pagado la indemnización por el asegurador y, (c) no haberse extinguido, claro está, la obligación del deudor. Porque, además, en esta hipótesis, se hubiera extinguido también, por falta del interés asegurable, el seguro respectivo. Lo que la ley no exige, como presupuesto en la subrogación especial, es que el siniestro sea imputable a la responsabilidad de un tercero. Dada su naturaleza, esta circunstancia es irrelevante” (4) .

En ese contexto normativo y doctrinal, se tiene, para el caso concreto, que la aseguradora Colpatria, hoy demandante en reparación directa, acreditó la condición de subrogataria de la directamente perjudicada con la pérdida de las mercancías, con la póliza de seguros y el anexo 1 de la misma, la constancia de pago de la indemnización, e incluso obran en el proceso testimonios de dos empleados que dan cuenta de tales hechos.

Es más, en las cláusulas generales del contrato de seguro celebrado entre Colpatria Compañía de Seguros y Panatek Ltda. existe estipulación de subrogación, con indicación exacta de que en virtud del pago de la indemnización y por ministerio de la ley, la aseguradora se subroga hasta la concurrencia de su importe en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro (cláusula 20, fls. 6 a 6 vto. cdno. 1).

Esos medios de convicción, documentales que son valorables porque fueron allegados en debida forma, coadyuvado con los testimonios que fueron recepcionados dentro de este juicio, dan cuenta de los siguientes extremos:

1) El Contrato de seguro:

a) Contenido en la póliza de seguros de transporte de mercancías número 13368 (fls. 5 a 6, cdno. 1) suscrita el 27 de julio de 1987, en la que figura como asegurado y beneficiario: Ediciones Panatek Ltda, cuyo objeto fue asegurar una mercancía que aún no había sido despachada y que se encontraba descrita en el anexo 1 de la póliza, consistente en veinte (20) motores eléctricos de corriente continua, con imanes permanentes, marca MET, despachada en un (1) guacal (fl. 8 cdno. 1); la mercancía se aseguró en el trayecto Miami - Bogotá, por un monto de $ 11.149.540, se excluyó el 0.25% sobre el valor total del despacho para reclamaciones por avería (fl. 5 cdno. 1).

Dentro de las generalidades de la póliza, se lee que se aseguraron los riesgos de pérdida o daño material de los bienes que se produzca con ocasión de su transporte, incluido el transporte marítimo y fluvial. Podían ser excluidos, pero en el presente caso no lo fueron, entre otros: “la falta de entrega, entendiéndose por tal, la no entrega por extravío o por hurto y hurto calificado, según su definición legal, de uno o más bultos completos (contenido y empaque) en que se halle dividido el despacho, de acuerdo con los documentos de transporte” (fl. 5 vto. cdno. 1).

En cuanto a la vigencia de las coberturas, para efectos de despachos de importación, se estipuló que la cobertura de los riesgos inicia desde el momento en que los bienes quedan a disposición del transportador y concluye con la entrega al asegurado o a sus representantes en el lugar final de destino indicado en la presente póliza, o al vencimiento de 45 días comunes, contados a partir de la fecha de llegada del vehículo que los haya transportado desde es exterior, lo que ocurra primero (cláusula 8, literal a, fl. 5 vto. cdno. 1).

b) El Anexo 1 forma parte integrante de la póliza, en donde se lee que el seguro abarca todos los riesgos de pérdida o daño material de los bienes que se produzcan con ocasión de su transporte, incluidos avería particular, saqueo y falta de entrega, sin importar la causa (fl. 7, cdno. 1).

2) La liquidación y pago de una suma por pérdida de mercancías:

a) El 7 de octubre de 1987, la compañía de seguros Colpatria liquidó la pérdida de la mercancía en $ 10.578.784, con cargo al amparo afectado de “falta de entrega” ocurrida en trayecto exterior (fl. 18, cdno. 1).

b) Recibo de pago, sin fecha, por concepto de indemnización que la aseguradora canceló a la asegurada por la suma antes mencionada, en la cual el asegurado y, a su vez beneficiario del seguro, dijo haber recibido $10.578.784, documento que cuenta con la firma en original del representante de la asegurada (fl. 19, cdno. 1).

Esas pruebas documentales, suficientes e idóneas para acreditar la figura de la subrogación por pago, también encuentran apoyo en el dicho de dos testigos: Jorge Eliécer Jiménez y Juan José Afanador Núñez, quienes declararon dentro de este proceso el 22 de mayo de 1991, en calidad de empleados de la compañía aseguradora, sobre aspectos relacionados con el contrato de seguro, así:

— Jorge Eliécer Jiménez: En condición de gerente nacional de indemnizaciones de Colpatria Compañía de Seguros, puso de presente que Panatek Ltda. contrató con Colpatria un seguro de transporte contra todo riesgo, es decir, pérdida total, falta de entrega, avería particular y saqueo, para veinte motores eléctricos contenidos dentro de un guacal y, que en el mes de septiembre Panatek Ltda. reportó a la aseguradora que la mercancía había desaparecido, para lo cual la aseguradora le solicitó allegar la documentación que probara la ocurrencia y la cuantía para proceder a indemnizarlo, como en efecto sucedió.

Advirtió que la pérdida de la mercancía, según la documentación aportada, ocurrió estando la mercancía en poder y bajo la responsabilidad de la Empresa Puertos de Colombia: “toda vez que la mercancía fue recibida por la citada empresa en perfectas condiciones y posteriormente fue formulada denuncia penal ante el Juzgado de Instrucción Criminal en Cartagena por el bodeguero de turno… La pérdida fue total de la caja, es decir, continente y contenido, configurándose así la ocurrencia del siniestro que aceptó el amparo de falta de entrega” (fls. 35 a 36, cdno. 2).

— Juan José Afanador Núñez: Refirió que Ediciones Panatek Ltda. efectuó la importación de veinte motores eléctricos, los cuales aseguró durante el transporte con la compañía de Seguros Colpatria; que se trató de una póliza de seguros de transporte con número 13368 que amparaba la mercancía.

Relató que Panatek Ltda. procedió a tramitar la nacionalización de las mercancías ante el puerto de Cartagena y cuando solicitaron el aforo, la mercancía no fue localizada, declarándola como extraviada o robada en ese puerto, por lo que el asegurado presentó reclamo a la compañía de seguros y se le pagó la suma de $ 10.579.000 y, que a partir de ese momento la aseguradora se subrogó para intentar las acciones de reclamación directa contra los responsables del hurto.

Informó que la mercancía llegó al puerto de Cartagena y a las bodegas de almacenamiento en perfecto estado, pero que fue extraviada en el terminal marítimo de Cartagena durante el período de permanencia en dicha bodega y, que fue al momento de retirarlas, después de la diligencia de nacionalización, que se detectó la sustracción de las mismas, razón por la que se presentó el denuncio por empleados del terminal (fls. 37 a 38, cdno. 2).

Esas pruebas evidencian, de una parte, que existió un contrato de seguro de responsabilidad de transporte de mercancía entre la sociedad Penatek Ltda. y Colpatria Compañía de Seguros, que se aseguró la mercancía contra los riesgos de pérdida o daño material de los bienes que se produjeran con ocasión de su transporte, incluidos avería particular, saqueo y falta de entrega, sin importar la causa y, de otra parte, que la aseguradora pagó la indemnización al asegurado, requisitos estos, póliza y pago que se prevén como presupuestos concurrentes de la subrogación, en la forma y condiciones señaladas en el artículo 1.096 del Código de Comercio.

En consecuencia, como quiera que se cumplieron los presupuestos de la subrogación en los derechos del asegurado para ejercitar la acción indemnizatoria, la legitimación en la causa por activa no admite discusión.

3. Títulos de imputación de responsabilidad aplicables en los eventos de pérdida de mercancías.

En la demanda la actora hizo imputaciones a título de falla, al atribuir a la parte demandada conductas irregulares como las siguientes: a) la no vigilancia facilitó que personas desconocidas se apoderaran de la mercancía; b) no coordinó con la policía portuaria la vigilancia de dicha mercancía; c) hubo indebida prestación del servicio; d) se incurrió en violación al artículo 20 del decreto ley 630 de 1942 y del decreto ley 1174 de 1980, por el hecho de la pérdida de la mercancía.

Pero, a su vez mencionó: “La negligencia, descuido o fallas en las funciones de una entidad del Estado implica responsabilidad objetiva dado que el manejo, vigilancia y depósito por constituir una función propia de la Administración” (fl. 23, cdno. 1, negrillas adicionales).

Al respecto, es importante precisar que en materia de pérdida de mercancías que han sido ingresadas al país por el régimen de aduanas, por regla general, son dos los títulos de responsabilidad que se utilizan, a saber: objetivo, si la pérdida se produjo dentro del plazo para la legalización de la mercancía y, falla, si el extravío aconteció en etapa posterior a la declaratoria de abandono a favor de la Nación.

El fundamento de ese razonamiento se deriva del mismo contenido de la ley de aduanas, cuando preceptúa un término para legalizar la mercancía ante el Estado, período en el que este recibe la mercancía y se responsabiliza de la misma mientras el importador efectúa los trámites de importación dentro de los términos legales, conforme a lo previsto en el decreto Ley 2666 de 26 de octubre de 1984, norma esta vigente para el momento de los hechos que, preceptuaba lo siguiente respecto al almacenamiento, manejo y custodia de las mercancías en los lugares de almacenamiento de mercancías extranjeras que lleguen al país:

“ART. 54.—Lugares de almacenamiento de mercancías. Corresponde a la aduana el almacenamiento, manejo y custodia de las mercancías que sean objeto de comercio exterior. Sin embargo, el director general podrá autorizar a los particulares la prestación de estos servicios, con sujeción a lo previsto en los artículos siguientes.

“Salvo las excepciones contempladas en este decreto, las mercancías que estén bajo control de la aduana serán almacenadas en depósitos temporales y depósitos de aduana.

Frente a los deberes u obligaciones de las entidades con competencia para almacenar mercancías por parte del Estado, el artículo 56 consagraba que las personas autorizadas para almacenar mercancías bajo control de la aduana y los almacenistas de los depósitos oficiales, tenían dentro de sus obligaciones las de recibir, almacenar y custodiar las mercancías que les fueran entregadas y devolverlas previa autorización escrita de la autoridad aduanera (nums. 1º y 5º):

“ART. 56.—Obligaciones. Las personas autorizadas para almacenar mercancías bajo control de la aduana y los almacenistas, de los depósitos oficiales, tendrán las siguientes obligaciones:

“1a. Recibir, almacenar y custodiar las mercancías que les sean entregadas;

“……………………………………………………………...………………………

“5a. Entregar las mercancías puestas bajo su custodia previa autorización escrita de la autoridad aduanera.

Esa regulación, en forma expresa y clara consagró la responsabilidad por almacenamiento en el artículo 58, cuyo texto se transcribe sin modificaciones, dado que Estas se dieron en el año de 1990 con el decreto 1.622 de 1990, norma esta última no aplicable al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de juzgamiento:

“ART. 58.—Responsabilidad por el almacenamiento. Sin perjuicio de la responsabilidad frente a terceros de conformidad con las normas del Código de Comercio, los particulares o entidades distintas de la aduana que administren depósitos serán responsables ante la Nación por los derechos de importación de las mercancías que sean sustraídas o perdidas durante el almacenamiento. Cuando los depósitos de mercancías sean administrados por la aduana, responderá el respectivo almacenista o bodeguero. Si se produjere deterioro atribuible a negligencias, también habrá lugar a responsabilidad” (negrillas de la Sala).

Ilustrativo resulta tener en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado, de vieja data entendió que el depósito en materia de obligaciones de almacenaje aduanero era necesario o forzoso y, que la responsabilidad patrimonial del Estado era imputable a título de falla, tal y como se lee en sentencias de 17 de septiembre de 1992 (5) , 24 de junio de 1993 (6) , esta última en la que se consideró que, como constituía un depósito necesario, a términos del artículo 2263 del Código Civil, la responsabilidad de la entidad pública a cargo del almacenaje iba hasta la culpa leve.

Posteriormente, la aplicación de los títulos de imputación de responsabilidad, objetivo o falla del servicio, dependiendo de la etapa en la que se encuentre el trámite de legalización, surgió luego de que esta Sala revaluara la calificación de la naturaleza jurídica del depósito de mercancías para efectos aduaneros, en sentencia de 15 de marzo de 2001 (7) , criterio jurisprudencial que desde ese entonces ha venido aplicando en forma uniforme y reiterada.

En esa oportunidad se pasó del depósito necesario o forzoso al depósito legal. Así mismo, se consideró que en modo alguno tampoco se trata de un vínculo de tipo contractual de depósito necesario sino, de una relación que deviene de una obligación perentoriamente preestablecida por la ley, cuyo contenido fue explicado por la Sala en la sentencia citada, en los siguientes términos:

“De tal manera, que no se trata de una relación contractual de depósito necesario, como lo estimó el a quo, que según el art. 2260 del Código Civil se produce “cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calidad semejante.”, por cuanto el importador o el exportador que estaba obligado a llevar su mercancías a la bodega oficial no obraba por un estado de necesidad, sino en cumplimiento de la ley que dispuso dicho almacenaje, con fines que van más allá del mismo, toda vez que estaba destinado a garantizar la operación administrativa de legalización de las mercancías.

“Por lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado había afirmado que la responsabilidad de las entidades públicas por la pérdida o deterioro de las mercancías depositadas en sus bodegas con fines de exportación o importación es directa o extracontractual, por lo cual se enmarca dentro de la acción prevista por el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, y, por lo tanto, ajena a la acción contractual (8) .

“Lo anterior es relevante, por cuanto si la mercancía permanecía en el depósito oficial por un tiempo superior al señalado por la ley o por el director general de aduanas, para adelantar los trámites del caso, se consideraba abandonada a favor de la Nación, lo cual debía declararse mediante acto administrativo, de conformidad con el artículo 61 del Decreto-Ley 2666 de 1984. En estos casos, una reclamación indemnizatoria contra el Estado ya no podía fundamentarse en la responsabilidad objetiva inicial, sino en la demostración por parte del demandante de que el perjuicio se produjo por una falta o falla del servicio público”.

“Dicha responsabilidad es objetiva, si la pérdida o deterioro de las mercancías se producía durante el lapso de tiempo fijado por la ley para su trámite de nacionalización o exportación. Así las cosas, al lesionado solamente le bastaba probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el depósito de los bienes, para tener derecho a ser indemnizado. Y la administración solamente podía exonerarse probando la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero.

“………..………………………………………………………………………………………

“Como no consta en el proceso que la autoridad aduanera hubiese declarado el abandono legal de las mercancías, mediante acto administrativo en firme, la entidad demandada está llamada a responder por la pérdida parcial de los bienes, responsabilidad que se torna en objetiva y de la cual no se liberó, toda vez que no demostró que el daño se produjo por la existencia de una causal exonerativa” (negrillas fuera de texto).

El hecho de la pérdida de la mercancía de las bodegas que para tal efecto utiliza la administración aduanera durante el trámite de importación, puede entenderse imputable a ella siempre y cuando se prueben los demás elementos de responsabilidad propios del título objetivo -sin evaluación de conducta-, esto es, el daño y el nexo de causalidad.

Partiendo de esos supuestos, se analizará el asunto particular bajo la óptica de responsabilidad objetiva, por cuanto, si bien la parte actora hizo imputaciones de falla, lo cierto es que la pérdida ocurrió dentro del lapso del trámite de importación, frente a lo cual se está ante el propiamente llamado depósito de estirpe legal, a más que las conductas de irregularidad que imputó, tales como, el incumplimiento de las normas de aduanas, la indebida prestación del servicio y la falta de vigilancia, no fueron explicadas ni probadas sino deducidas del hecho de la pérdida o extravío.

4. Caso concreto.

Dentro del estudio de las particularidades del caso, se tiene que bajo el título de responsabilidad objetiva se probó que la mercancía se extravió en poder de las bodegas de la Empresa de Puertos de Colombia, solo a ocho (8) días de haber sido recibida en la terminal marítima del puerto de Cartagena, es decir, dentro del trámite de nacionalización aduanera.

Para que pueda configurarse la responsabilidad patrimonial extracontractual dentro de este título de imputación se requiere de la demostración de los siguientes tres elementos: a) hecho dañoso; b) daño que reúna las condiciones de ser cierto, particular -a las personas que solicitan reparación - y, que refiera a una situación jurídicamente protegida y, c) nexo causal entre el hecho dañoso que se imputa al Estado y el daño causado.

4.1. Hecho dañoso.

Sobre este primer elemento de responsabilidad, que se concretó en el extravío de las mercancías, reposan las pruebas que se describen a continuación, las que dan cuenta de que la sociedad Ediciones Panatek Ltda. adquirió para importar veinte motores eléctricos, los que llegaron al puerto de Cartagena el 25 de agosto de 1987 y fueron recibidos en esa misma fecha en las bodegas de Almadelco S. A., sin que se reportara novedad o saqueo de la mercancía y que fue hurtada de las bodegas de almacenaje.

1) Acerca de la compra y embarque de mercancías, se tienen los siguientes medios de convicción:

a) Factura de compra 1001 de 3 de agosto de 1987, en la que A.B.C. Crating vendió a Panatek Ltda. veinte motores de corriente continua con imán permanente marca Minnesota Electric Technology de 2 H. P. de potencia, 180 voltios, 1.800 R. P. M por US$ 1.980,00, en total US$ 39.600,00 (fl. 63 cdno. 2).

b) Certificado o Conocimiento de embarque: Cuyo contenido da cuenta que el 17 de agosto de 1987, a favor de Panatek Ltda., el exportador A.B.C. Crating embarcó desde Miami una caja con veinte motores de corriente continua con imán permanente marca Minnesota Electric Technology, con un peso de 381 kilogramos, reportando como puerto de descarga Cartagena, y bodegas las de Almadelco S. A. (fls. 9 a 9 vto., y 67 a 71 cdno. 2).

c) Contrato de transporte, en el que se lee que la motonave Hermann Bodewes a cargo de Líneas Agromar S. A. recibió para transporte la carga ya mencionada, para entregarla en el Puerto de Cartagena a Almadelco S. A. (fls. 10 a 12, cdno. 1).

d) Sobordo: en el que consta que el carguero Chipriota Hermann Bodewes transportó desde Miami hasta Cartagena, una carga consistente en 1 guacal, con contenido de naturaleza eléctrica a cargo de Panatek Ltda., con un peso de 381 kgs, con destino al Puerto de Cartagena a las bodegas de Almadelco S. A. (fl. 13, cdno. 1).

e) Cuadro de relación de las mercancías recibidas el 25 de agosto de 1987 por la Dirección de Operaciones del Terminal Marítimo de la Empresa Puertos de Colombia, en donde aparece, en el renglón 17, el recibo de los 20 motores para la sociedad Panatek XC-NA sin observación o novedad algunas (fls. 85 y 86 cdno. 2).

2) En relación con el hurto de la mercancía de las bodegas de Almadelco S. A., quien actuaba como agente aduanero, como se evidencia de la certificación expedida por el Secretario Ejecutivo de la Aduana de Cartagena-Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fl. 17 cdno. 1), en el proceso se acreditó lo siguiente:

a) Informe sobre los hechos rendido por el Bodeguero de la bodega 2, Benjamín Barraza Porras, de 28 de agosto de 1987, en el cual relató:

“En el día de hoy, siendo las 08:10 a. m., al pasar la acostumbrada revista a la bodega en compañía del sub-bodeguero Guillermo Élles Puello, pudimos observar que el zuncho de seguridad del candado en la reja estaba cortado, más sin embargo la puerta cerrada.

“La puerta de la reja 2, se encontró abierta de par en par. Seguidamente procedimos a hacer una inspección más minuciosa y aproximadamente a las 09.20 a.m un empleado del seguro nos informó que una caja marcada “Panatek”, registro 445/87, no se encontraba en la puerta 5, donde fue ubicada por el distribuidor de turno.

“De inmediato, se procedió a la localización de la misma y no fue posible encontrarla.

“Es de anotar, que esta caja fue recibida con empaque roto y que ayer hasta las 18:10 p.m. dicha caja se encontraba en el sitio exacto donde la ubicó el distribuidor o sea en la puerta 5, esto da fe el agente “LESMES”, quien me comunicó que a esa hora el Cabo de turno se percató de que esta mercancía a esa hora estaba dentro de la bodega.

“No está demás recordarle que pese a la inseguridad de la bodega, por mal estado de puertas, ventanas y techo, hasta la presente no se ha procedido al arreglo de esta” (fl. 84, cdno. 2-mayúsculas fijas en el texto).

b) Informe de robo o saqueo: El 3 de septiembre de 1987, el Bodeguero rindió el informe respectivo, en el que consta que la fecha de llegada del Hermann Bodewes fue el 25 de agosto de 1987, con conocimiento de embarque C-01 desde Miami (Florida) a nombre de Panatek Ltda., en una (1) unidad contentiva de motores eléctricos con un peso de 381 kgs, cuyo consignatario era Almadelco S. A., sin que aún se hubiere presentado manifiesto de importación (fls. 14, cdno. 1 y 80 cdno. 2).

Sobre el punto, es pertinente señalar que la Sala ha reiterado que las denuncias no son medio de prueba, pues simplemente constituyen el relato o versión de los hechos que provienen del mismo quejoso y que solo podrán apreciarse como apoyo de las verdaderas e idóneas pruebas y siempre que coincidan con el contenido del acervo probatorio y sean apoyo de los hechos probados a través de los medios de demostración que sí cuenten con el beneficio de poderse valorar.

En el expediente consta la denuncia de 3 de septiembre de 1987 instaurada por Benjamín Barraza Porras, en su condición de Bodeguero, ante el Juez de Instrucción Criminal de turno en Cartagena, contra personas desconocidas y con base en el informe de robo y saqueo (forma OB-5) No. 013. Relató el denunciante que el 25 de agosto de 1987 llegó el vapor Herman Bodewes procedente de Miami, bajo conocimiento de embarque 001, en el cual transportaba una caja marcada Panatek XC-NA Colombia 1 y con peso declarado de 381 kilos y valor de $ 9.702.000, consignado a Almadelco S. A., sin aún presentar manifiesto.

Indicó que la mercancía fue recibida por Mario Piñeres y estibada en la bodega 2 puerta 5 por el distribuidor Víctor Arrieta Cano, ambos empleados de la Empresa Puertos de Colombia (fls. 15, cdno. 1 y 81, cdno. 2).

c) Informe de 29 de septiembre de 1987 del Jefe de la Sección de Aduana dirigido al jefe de almacenaje de la Empresa Puertos de Colombia, en el que solicitó información sobre el paradero de la mercancía importada, en los siguientes términos:

“En el vapor “Herman Bodewes” que arribó a puerto en agosto 25/87, Reg. 445/87 y amparado por el Cto. de embarque N.C-01 de Miami, llegó para la firma EDICIONES PANATEK LTDA., de Bogotá, una (1) caja conteniendo motores eléctricos de corriente continua, marca MET, con peso de 381 kilos bultos.

“La mercancía según el registro de importación Nº 019072, expedido en Bogotá en junio 23/87, es de un valor FOB US$ 39.600,00, se cancelaron fletes Miami-Cartagena por US$ 210,00 y seguro para liquidación de derechos de aduana por US$ 198,00 para un total de 40.008,00 dólares como valor CIF de la mercancía.

“Cordialmente les solicitamos nos informen el paradero de la mencionada caja con el fin de poder dar las explicaciones al importador, para que se facture el valor total de la importación, en vista que según certificación de la solicitud de despacho para consumo, fue sustraída de la bodega 2, puerta 5” (fl. 16 cdno. 1 – mayúsculas fijas en el texto).

d) Certificación de 1° de diciembre de 1987 expedida por el Secretario Ejecutivo de la Aduana de Cartagena, Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la cual se informó:

“Que el importador “EDICIONES PANATEK LTDA.”, por intermedio de la agencia de aduana “Almadelco S.A.”, presentó ante esta aduana la declaración de despacho para consumo #16930 aceptada en septiembre 9 de 1987.

“Que al momento de reconocer la mercancía, se estableció lo siguiente: “Cartagena septiembre 14/87. Se rebajan 381 kilos por hurto según certificación del Almacenista de la Bodega #2 del Terminal Marítimo de Cartagena. Pos. 85. 01.04.01. Grv. 40%, L. I. valor despachado US$39.600,00. Se adjunta informe de robo o saqueo del Terminal de Cartagena #013 de agosto 25/87.- fdo. Martha Martínez M. aforadora.

“Que la declaración de despacho para consumo, antes mencionada se encuentra en la Secretaría Ejecutiva de esta Aduana para proyectar resolución de multa a Puertos de Colombia, al amparo del artículo 58 del decreto 2666/84” (fl. 17 cdno. 1 – mayúsculas fijas en el original).

e) Testimonio de Víctor Arrieta Cano, quien para el momento de la pérdida de la mercancía se desempeñaba como distribuidor de la Empresa Puertos de Colombia, quien en su declaración dijo lo siguiente:

— Como distribuidor de la Empresa Puertos de Colombia, su función es la de recibir las mercancías provenientes de otros países, almacenarlas y contabilizarlas, ya sea en la bodegas o en los patios.

— Sobre el caso concreto, recordó haber recibido la mercancía, que fue sustraída de la bodega Nº 2 el 25 de agosto de 1987, haber sido citado a un juzgado para declarar sobre la pérdida de aquella y, que para ese entonces el jefe de la bodega o bodeguero era Benjamín Barraza Porras.

— Hizo reconocimiento de la firma y contenido de la ficha 20-7343 que suscribió como distribuidor para informar sobre el robo o saqueo. Advirtió que sí se constató la pérdida de la mercancía, pues antes también se había constatado el ingreso de esta a la bodega, habiéndose ubicado en la puerta 5 (fls. 59 a 60, cdno. 1).

Los anteriores hechos probados son indicadores de que la pérdida de una mercancía consistente en veinte motores eléctricos, proveniente de Miami con destino a la empresa Ediciones Panatek Ltda., aconteció dentro de las bodegas de Almadelco S.A. quien, se reitera, actuaba como agente aduanero para el almacenaje a cargo de la entidad demandada en cumplimiento de la figura del depósito legal y durante el trámite para la nacionalización de las mismas, cuando los funcionarios de la entidad pública, quienes tenían el deber de custodiar las mercancías, reportaron el saqueo o robo de las mismas.

4.2. Daño y nexo de causalidad.

El acervo probatorio es igualmente conclusivo de que el daño sufrido por la actora, en su condición de subrogatoria de los derechos de la víctima directa de la pérdida de la mercancía, en tanto cubrió e indemnizó a la asegurada conforme al importe del seguro, fue producido por el hecho dañoso de extravío de la mercancía en manos de la Empresa Puertos de Colombia, ya que la mercancía arribó al territorio nacional, a una zona autorizada como lo es el puerto de Cartagena, la misma que le fue entregada como autoridad encargada de almacenar las mercancías tendientes a surtir trámite de nacionalización, quien por lo demás no alegó ni probó, como dice la ley, que esta se hubiera originado en causa distinta a dicha actividad, constitutiva de exoneración de responsabilidad.

Son circunstancias debidamente acreditadas en el proceso: el arribo de la mercancía a las bodegas de Foncolpuertos, consistente en veinte motores de corriente continua con imán permanente marca Minnesota Electric Technology de 2 H.P. de potencia, 180 voltios, 1.800 RPM por US$ 1.980, en total US$ 39.600,00; que fueron recibidos sin novedad o reporte de saqueo y, que tan solo ocho días después fueron hurtadas en su totalidad del lugar de almacenaje, por lo que a términos del artículo 90 de la Constitución Política existe daño antijurídico imputable a la demandada, quien tiene el deber de indemnizar, en razón a que la mercancía en esos momentos estaba a su cargo en condición de depositario legal, lo que le impone el deber de vigilarla y custodiarla, en la forma y condiciones señaladas en la Ley 154 de 1959, los decretos 1.174 de 14 de mayo de 1980, 2.465 de 10 de septiembre de 1981 y en los artículos 54, 56 y 58 del Decreto 2666 de 1984, bajo la figura del depósito forzoso por disposición de la ley.

En consecuencia, dado que el tribunal de instancia valoró adecuadamente el material probatorio y que se demostró la responsabilidad patrimonial del Estado, la sentencia consultada será confirmada pero con apoyo en las consideraciones diferentes antes expuestas, con modificación del monto de la condena por razones de actualización.

5. Indemnización de perjuicios.

El Consejo de Estado conoce exclusivamente de este proceso por razón del grado jurisdiccional de consulta y, como encuentra la condena impuesta por el a quo acorde a derecho, a los parámetros jurisprudenciales y a las pruebas obrantes en el proceso, esa suma simplemente se actualizará a precios de hoy, pues, reliquidar nuevamente el daño emergente conforme a IPC y el lucro cesante mediante el reconocimiento del 6% anual hasta hoy, desfavorecería a la entidad pública condenada porque la condena sería mayor, en contra de la finalidad del grado jurisdiccional de consulta.

En esa perspectiva, se recuerda que el tribunal de instancia indicó como parámetros de liquidación los siguientes:

a) Daño emergente: La suma pagada por la actora a la importadora ascendió a $ 10.578.784, que actualizó con el IPC de octubre de 1987, correspondiente a la fecha de la pérdida de la mercancía y al IPC de octubre de 2000, fecha en que se profirió la sentencia, operación que arrojó un total de: $ 132.072.253,8.

b) Lucro cesante: Reconoció 6% anual sobre el valor histórico, para un periodo de 156 meses comprendido entre octubre de 1987 y octubre de 2000, para un total por dicho rubro de: $ 8.251.451.

En consecuencia, el total de la condena, luego de la sumatoria del daño emergente y el lucro cesante, ascendió a $ 140.323.704.8.

Será ese el valor que se actualizará a valores presentes con la fórmula adoptada para ese fin por la jurisprudencia, para cuya aplicación se tomará como valor histórico la condena impuesta por el tribunal; como IPC inicial el de noviembre de 2000, mes este siguiente al de la fecha de la sentencia del a quo en la que actualizó el valor hasta ese momento y, como IPC final el del mes de octubre de 2006, último conocido a la fecha en que se profiere la sentencia del Consejo de Estado.

VA = VH x I. P. C. final VA = $140’323.704,8 x 167,85VA = $199’259.660,81

I. P. C inicial 118,24 

6. Las costas.

Para la Sala la conducta procesal de la parte demandada relativa a recurrir en apelación la sentencia, para luego omitir sustentar dando lugar a la declaratoria de deserción del recurso, en un asunto en el que es bien sabido que la pérdida de mercancías dentro de las bodegas oficiales solo se exonera por la causa extraña, frente a la cual ni siquiera planteó hecho constitutivo de esta y menos trajo prueba que así lo demostrara, evidencian conducta temeraria (L. 446/98, art. 55) que daría lugar a la imposición de costas, pero, como se está en grado jurisdiccional de consulta no hay lugar a ello, dado el límite de la competencia del Consejo de Estado.

7. Presupuesto al cual imputarse la condena.

En reiteración de lo dicho en sentencias anteriores sobre este punto, si bien el daño padecido por la demandante fue causado por la Empresa Puertos de Colombia, lo cierto es que en la actualidad la Nación asumió, por orden del legislador, indemnizar los daños ocasionados por aquella como consecuencia de la liquidación de esa empresa. Por lo tanto la condena a indemnizar se hará con cargo al presupuesto de la Nación (Ministerio de Transporte).

En esas anteriores providencias (9) textualmente se dijo:

“Se debe recordar, como se indicó antes en el capítulo atinente al marco normativo, que sobre la Empresa Puertos de Colombia recayó la orden del legislador, en la Ley 1ª de 1991, para que fuera liquidada; que luego y mediante facultades extraordinarias dadas por el legislador el Gobierno Nacional, mediante el decreto Ley 36 de 1992 creó el Fondo de Pasivo Social de Empresas Puertos de Colombia para que asumiera las obligaciones “POR CUENTA DE LA NACIÓN” y en el año de 1997 ordenó la disolución de este Fondo.

“En la mencionada Ley 1ª de 1992, se recaba, el legislador dispuso que las obligaciones indemnizatorias de la persona jurídica que existió como COLPUERTOS, entre otros, debían ser asumidas por la Nación (arts. 34 y 35).

“Por lo tanto aunque el daño padecido por el demandante fue causado por COLPUERTOS lo cierto es que en la actualidad la NACIÓN asumió, por orden del legislador, indemnizar los daños ocasionados por aquella, como consecuencia de la liquidación de esa empresa. Por lo tanto la condena a indemnizar se hará con cargo al presupuesto de la Nación (Ministerio de Transporte).

“Para lo anterior además debe tenerse en cuenta las normas que informan sobre el presupuesto, enseñan que este contiene la totalidad de los gastos públicos y, se resalta, que cada uno de los gastos se presentará clasificado en diferentes secciones para cada una de las ramas del poder público (arts. 15 y 36 dcto 111 de 1996)” (mayúsculas fijas y resaltado en el texto original).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Modifícase la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión de Descongestión con sede en Barranquilla, la cual queda así:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Empresa Puertos de Colombia – Colpuertos, hoy “Foncolpuertos” de los perjuicios irrogados a la parte demandante con ocasión de la pérdida de la mercancía.

2. Como consecuencia del anterior pronunciamiento, CONDÉNASE a la parte demandada y de acuerdo con lo previsto en la Ley 1ª de 1991, con cargo a la Nación (Ministerio de Transporte), a pagar a favor de Colpatria Compañía de Seguros Patria S.A., por concepto de indemnización la suma total de ciento noventa y nueve millones doscientos cincuenta y nueve mil seiscientos sesenta pesos con ochenta y un centavos ($ 199.259.660,81).

3. Esa suma líquida de condena, ganará intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia.

4. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 de Código Contencioso Administrativo. Para estos efectos el TRIBUNAL comunicará la sentencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 362 del Código de Procedimiento Civil y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Sin condena en costas.

6. EXPÍDANSE, por la Secretaría, las copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(1) De conformidad con el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo (mod. L. 446/98, art. 57), el grado jurisdiccional de consulta también se prevé frente a las sentencias que hayan sido proferidas en contra de quien hubiere estado representado por curador ad litem, siempre y cuando no se hubieren apelado.

(2) Betancur Jaramillo, Carlos, “Derecho procesal administrativo”, Señal editora, 5ª ed., Medellín, 1999, págs. 433 y 435.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 25 de noviembre de 1935.

(4) Ossa, Efrén. “Teoría general del seguro. El contrato”, Temis Editores, Bogotá, 1991, págs. 182, 190 a 193.

(5) Sección Tercera, expediente 6546, actor: Francisco Henry Schmiett R, C.P. Juan de Dios Montes.

(6 ) Sección Tercera, expediente 7002, actor: Raúl Mesa y Cía. Ltda., C.P. Juan de Dios Montes.

(7) Sección Tercera, expediente 12.231, actor: Seguros Fénix S.A., C.P. Alier Hernández Enríquez.

(8) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio 14 de 1988, expediente 4159, ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

(9) Sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13.632, actor: Compañía de Seguros Fénix de Colombia S.A., reiterada en sentencia de 22 de enero de 2004, expediente 14.683, actor: Unión Iberoamericana Cía. Anónima de seguros y reaseguros, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

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