Sentencia 20981 de febrero 7 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Exp. 20.981 - Apelación auto ejecutivo

Actor: José Edmundo Rosero Ortiz

Demandada: Municipio de Sibundoy (Putumayo)

Consejero Ponente:

Dr. Germán Rodríguez Villamizar

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil dos.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad ejecutada contra el auto del 11 de mayo de 2001 proferido por Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual dispuso:

"ABSTENERSE de decretar el desembargo de los dineros consignados el día 15 de febrero del año en curso por el Banco Popular Agencia Sibundoy - Putumayo a nombre de esta corporación en el Banco Agrario de Colombia Oficina de Pasto mediante el título de depósito judicial Nº 036.

"Ejecutoriada esta providencia la secretaría entregará dichos dineros a la parte ejecutante, hasta (sic) concurrencia del crédito previa actualización de la liquidación del mismo" (fl. 13, cdno. ppal.).

I. Antecedentes

1. El día 30 de abril de 1999, mediante apoderado judicial José Edmundo Rosero Ortiz instauró demanda ejecutiva contractual contra el municipio de Sibundoy (Putumayo) ante el Tribunal Administrativo de Nariño por la suma de $ 28.361.439, más intereses corrientes a una tasa del 3% mensual desde el 26 de agosto de 1994 hasta el 16 de diciembre del mismo año, e intereses moratorios desde el 16 de diciembre de 1994 hasta la fecha de cancelación total del crédito (fls. 29 a 34, cdno. ppal.).

2. Por auto del 2 de febrero de 2001, el tribunal de primera instancia dispuso, entre otras medidas, la siguiente:

2. Decrétase el embargo y retención de los dineros que tiene el municipio (sic) de Sibudoy-Putumayo en las cuentas Nº 445-02184-3, 4452008-4, 4452171-0, 4452180 y 4452175-1 del Banco Popular de Sibundoy, hasta completar la suma de $100.000.000, cuentas en las cuales, según manifestación expresa de la parte ejecutante (fls. 142 del exp.), no se manejan recursos de participaciones.

"Líbrese el oficio al respectivo gerente a fin de que las sumas retenidas sean puestas a disposición de este despacho, por intermedio del Banco Agrario de esta ciudad y dentro del término de tres días siguientes al recibo del mismo" (fls. 1 y 2, cdno. 1).

3. Frente a la anterior decisión, el municipio ejecutado formuló la siguiente solicitud de desembargo:

"Se ordene el desembargo de los dineros puestos a órdenes del Tribunal Administrativo de Nariño, según depósito judicial hecho por el Banco Agrario, conforme al título (sic) que obra en el expediente; dineros provenientes de la cuenta corriente Nº 445-02008-4 del Banco Popular de Sibundoy, “en la que se depositó el situado fiscal, por concepto de ingresos corrientes de la Nación” (fl. 7 cdno. 1 - se adicionan negrillas).

Para el efecto, la entidad ejecutada argumentó que los dineros afectados con la medida referida medida cautelar son inembargables, por cuanto corresponden a ingresos corrientes de la Nación girados al municipio de Sibundoy como situado fiscal, e incorporados por lo tanto al respectivo presupuesto de dicha entidad territorial, cuyo depósito bancario y destinación es el siguiente:

"El situado fiscal, recursos de la Nación, depositado en la cuenta Nº 2029-0, del Banco Popular, fue trasladado, en los términos de la Ley 60 del 93 (sic), a las siguientes cuentas: Nº 2008-4, participación del tesoro nacional: Nº 2184-3, pavimentación (sic) de vías locales municipales, Nº 2171-0, sobretasa; 2175- 1 régimen subsidiado, 2180-1, convenio empréstito (sic) Findeter.

"La totalidad de los recursos depositados en dichas cuentas, por situado fiscal, se incorporaron al presupuesto del municipio, destinados, en los términos del artículo 356 de la Constitución Política, a financiar principalmente, la educación preescolar, primaria, secundaria y media, la salud, en los niveles que la ley señala, con especial atención a los niños, y funcionamiento, por concepto de salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos del municipio.

"Con estos dineros, se debe pagar contratos de régimen subsidiado (sic), con las ARS y EPS, pago del cual, depende la confinanciación y la contratación del mes de abril del año 2001, con el Fondo de Solidaridad y garantía Fosyga, pago si (sic) el cual, el Fosyga, sancionará al Municipio (sic) suprimiendo dicha confinanciación, por cerca de ochocientos millones de pesos m/c. ($800.000.000) (fl. 8, cdno. 2).

En respaldo de lo anterior, allegó documentación para acreditar la naturaleza de los recursos embargados, consistentes en una certificación bancaria, relación de cuentas por pagar por el municipio de Sibundoy correspondientes a la vigencia fiscal del año 2000 y certificaciones de la tesorería municipal (fls. 13 a 22, cdno. 2).

4. En forma previa a resolver la petición de desembargo en referencia, por auto del 20 de abril de 2001 (fls. 25 y 26, cdno. 2), el a quo solicitó a la alcaldía y tesorería municipales de Sibundoy certificar acerca de los siguientes aspectos:

a) La clase de recursos con los que se financiaba el contrato de obra pública 010 suscrito el 21 de septiembre de 1993 entre la entidad ejecutada y el actor, adicionado por las partes mediante el contrato número 024A del 8 de junio de 1994, de los cuales deriva el crédito cuya cancelación coactiva se pretende con la demanda, y

b) Si tales recursos provienen del situado fiscal o de otras transferencias de la Nación.

5. El anterior requerimiento fue atendido con el oficio que obra al folio 27 del expediente, con el cual fueron allegados los siguientes documentos:

a) Copia del oficio número 16010 del 30 de junio de 1993, a través del cual la presidencia de la junta directiva de Findeter S.A., comunicó a la alcaldía municipal de Sibundoy la aprobación de un crédito por valor de $ 50.000.000, con destino a la ampliación del Colegio Fray Bartolomé de Igualada y la adquisición de su dotación, con un plazo de 6 meses para solicitar el primer desembolso y 10 meses para su ejecución a partir de la fecha de esa comunicación, previa la celebración del respectivo contrato de empréstito (fls. 28 a 30, cdno. 2).

b) Certificación expedida por el alcalde, tesorera y secretario financiero de Sibundoy, según la cual, el mencionado contrato de obra número 010 de 1993 y el adicional número 024A de 1994, “se financiaba con recursos de crédito otorgado por Findeter aprobado mediante acuerdo de junta directiva Nº 01 de abril 10 de 1991” (fl. 31, cdno. 2), y que por lo tanto, “los recursos para financiar las obras contenidas en los anteriores contratos, no provenían del situado fiscal (sic) ni de transferencia alguna de la Nación (ibíd.).

c) Certificación de la tesorera municipal de Sibundoy, de que los recursos incorporados en el cuenta bancaria número 44502008-4 denominada “Municipio de Sibundoy Participación INC”, afectada con la medida de embargo del presente proceso, provienen de los ingresos corrientes de la Nación y están destinados al sector inversión social (fl. 32, cdno. 2).

d) Certificación de la tesorera municipal de Sibundoy acerca del origen y destinación de los recursos de las cuentas bancarias de esa entidad territorial sometidas a la medida de embargo, cuyo texto es como sigue:

"Que los dineros (sic) incorporados en las cuentas que fueron sometidas a embargo con números (sic)

"2008-4 Municipio de Sibundoy tesoro nacional.

"2184-3 Pavimentación vías locales municipales.

"2171-0 Municipio de Sibundoy sobretasa.

"21 7- 1 Régimen subsidiado municipio de Sibundoy.

"2180-1 Convenio empréstito Findeter.

"Se encuentran comprometidos para realizar dichas cancelaciones del presupuesto de reserva municipal para dar cumplimiento con las partidas en: inversión, funcionamiento, salud y educación.

"El monto a pagar de la vigencia 2000 en los sectores anteriormente mensionados (sic) es de un valor parcial de trescientos dos millones cuatrocientos cuarenta y seis mil trescientos sesenta (sic) pesos m/cte. ($302.446.360) y todos los recursos que pertenecen a las anteriores cuentas son provenientes del ICN por lo tanto se encuentran comprometidos” (fl. 33, cdno. 2, resaltado del texto).

6. Por auto del 11 de mayo de 2001 (fls. 1 a 14, cdno. ppal.), el tribunal de primera instancia se abstuvo de decretar la medida de desembargo solicitada por la entidad ejecutada, sobre la base de establecer lo siguiente:

a) De una parte, que los dineros del ente territorial demandado afectados con la medida cautelar en cuestión, ordenada en el numeral 2º de auto del 2 de febrero de 2001, corresponden a recursos depositados en la cuenta corriente número 445-02008-4 de la oficina del Banco Popular con sede en Sibundoy (Putumayo), destinada por el municipio de Sibundoy a la recepción de las transferencias económicas por concepto de participación en los ingresos corrientes de la Nación y concretamente al sexto giro del IVA vigencia 2000.

b) De conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto sobre la materia por la Sección Tercera del Consejo de Estado (1) , si bien por regla general, los recursos del presupuesto nacional transferidos a los entes territoriales son inembargables, en los eventos en que las obligaciones a cargo de esas entidades provengan de contratos estatales cuyos objetos deban ser financiados o atendidos precisamente con ese tipo de recursos, tales dineros sí son susceptibles de embargo, que es precisamente el caso del presente asunto, dado que se trata del cobro ejecutivo de un crédito que tiene por fuente un contrato de obra pública principal y otro adicional, para la remodelación de un establecimiento educativo, tipo de obras estas para las cuales están destinados parcialmente los recursos de ingresos corrientes de la Nación que son transferidos a las entidades territoriales.

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, auto del 22 de febrero de 2001, expediente 18.844, actor José AIberto Melo Escobar.

7. Inconforme con la decisión, el municipio de Sibundoy recurrió en apelación (fl. 15, cdno. ppal. 2), en cuya sustentación (fls. 24 y 25, ibíd.) manifiesta, que si bien jurisprudencialmente se ha establecido esa posibilidad de embargo respecto de los recursos que los municipios reciben de la Nación como participación en los ingresos corrientes de ésta, ”no es menos cierto que los recuso (sic) del situado fiscal, se difieren a los municipios en porcentajes específicos para atender cada sector en la prestación de los servicios de salud, educación, agua potable, saneamiento básico, cultura y deporte y, un porcentaje de libre inversión” (fl. 24, cdno. ppal.).

Y que por lo tanto —agrega—, como la medida de embargo objeto de protesta comprende todos los recursos del situado fiscal, sin discriminación alguna, es decir, que no sólo comprende los dineros correspondientes al sector de educación, sino todos los girados por tal concepto por la Nación al municipio demandado, incluidos los destinados a otros sectores de inversión tales como salud, agua potable, saneamiento básico, cultura y deporte, la medida cautelar en cuestión debe ser reducida “al 20% de los recursos embargados, correspondientes por disposición legal al sector de educación, en aplicación del artículo 22 de la Ley 60 de 1993” (fl. 25, cdno. ppal.).

II. Consideraciones de la Sala:

Por las razones que se expresan a continuación la Sala confirmará la providencia impugnada:

1. Embargabilidad de los bienes y rentas de las entidades territoriales.

1.1. En relación con los bienes y recursos de las entidades territoriales, esto es, las señaladas en el artículo 286 de la Constitución Política, entre las cuales se encuentran los municipios, en oportunidades anteriores la Sala ha hecho las siguientes precisiones:

a) Conforme al criterio acogido por la Sala Plena de la corporación en auto del 22 de julio de 1997, expediente S-694 "el principio de la inembargabilidad de los bienes de los departamentos y municipios no es tan rígido tal como lo da a entender el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil en armonía con los artículos 336 y 513 del mismo código. Así mientras la ley no disponga otra cosa se aplicará a nivel seccional en lo pertinente, el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil (...)”.

Por consiguiente, el principio que sobre la materia prevé el estatuto orgánico de presupuesto para ciertos bienes, derechos y recursos de propiedad de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación (D. 111/96, art. 19 inc. primero) (2) , no se extiende de modo absoluto a las entidades territoriales y sus organismos descentralizados; por cuanto, tales bienes son por regla general embargables, y sólo serán inembargables, en principio, en los términos indicados en el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil (nums. 2º, 3º, 4º y 7º), lo mismo que en los eventos previstos en el inciso penúltimo del artículo 19 del Decreto-Ley 111 de 1996, o sea, en cuanto correspondan a las cesiones y participaciones que la Nación les hace a dichas entidades territoriales, como es el caso precisamente de las transferencias por concepto de participación en los ingresos corrientes de la Nación (3) .

(2) En este decreto se compilan las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto, aplicable a las entidades territoriales en razón de lo dispuesto en el artículo 352 constitucional para efectos de la programación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto.

(3) Véanse los siguientes autos de 2001: 22 de febrero expediente 18.884 y 30 de agosto expediente 20.000.

En efecto, en cuanto tiene que ver con el segundo caso de inembargabilidad, se tiene que, por regla general, las cesiones y transferencia de recursos prevista en el título Xll, capítulo 4 de la Constitución Política, por mandato expreso de la última de las disposiciones legales antes citadas son inembargables, prohibición esta que inclusive tiene el siguiente alcance:

''''Todos los dineros transferidos en cumplimiento de cualquiera de las situaciones que acaba de relacionarse son inembargables, y esa inembargabilidad no sólo comprende el dinero transferido, sino también los rendimientos que produzcan tales dineros, dado que el capital principal tiene una destinación específica, y los rendimientos que produzca siguen la suerte de aquel, incrementando simplemente ese capital, que goza de inerabargabilidad (4) .

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 3 de septiembre de 1998, expediente número 15.155. En igual sentido puede verse el auto del 30 de agosto de 2001, expediente número 20.000.

b) Sin embargo, la inembargabilidad de tales recursos a su vez presenta una salvedad, cuando quiera que se trate de dineros procedentes de las cesiones o transferencias que se hacen al ente territorial para que atienda necesidades específicas de la comunidad, como es el caso de la prestación de los servicios públicos de educación y salud, así como la financiación de áreas de inversión social en el caso de los municipios, pues, en tal evento, dichos recursos sí son embargables, si para la atención de esas específicas necesidades la entidad territorial celebra un contrato estatal con ese fin, debido a que en tal hipótesis la obligación de pagar al contratista que cumplió con el objeto contratado debe hacerse, precisamente, con los dineros transferidos con esa destinación, razón por la cual, ante el incumplimiento de la administración, el contratista bien puede acudir al proceso ejecutivo y obtener el embargo de tales recursos (5) .

(5) Autos del 22 de febrero de 2001 expediente, 18.884, y del 30 de agosto de 2001 expediente 20.000

c) Ahora bien, no obstante que de conformidad con la Sentencia C-354 del 4 de agosto de 1997 proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 19 del Decreto-Ley 111 de 1996, se predica que la inembargabilidad respecto de dichos recursos cesa cuando hayan transcurrido 18 meses contados a partir de la fecha en que la obligación a cargo del ente público se hizo exigible, esta Sala igualmente ha señalado que tales recursos no se tornan embargables a pesar de que hayan transcurrido los 18 meses legales, a menos que se trate de la ejecución de obligaciones derivadas de contratos celebrados por el ente territorial, con el objeto de atender la destinación específica o la financiación de los servicios de educación y salud que prevé la Carta (6) .

(6) Ídem.

1.2. Pero, adicionalmente, es oportuno precisar, que esa posibilidad de embargo de los recursos que reciben las entidades territoriales de la Nación a título de cesión o participación, como sucede concretamente con la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación prevista en el artículo, al contrario de lo que argumenta la apelante, no puede tener por límite los montos de distribución que el legislador ha dispuesto para la destinación de tales recursos, tal como lo preveía inicialmente el artículo 22 de la Ley 60 de 1993 en concordancia con el artículo 21 de la misma, y ahora los artículos 3º y 4º de la Ley 715 de 2001 (7) , por cuanto dicha restricción no la consagra el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, su aplicación escapa igualmente a la competencia del juez de la ejecución.

(7) Mediante la Ley 715 de 2001 se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política, y otras disposiciones para garantizar, entre otros, la prestación de los servicios de educación y salud, cuya vigencia inició el 21 de diciembre de ese año, la cual derogó expresamente en su totalidad la Ley 60 de 1993 (art. 13). Esta nueva ley establece reglas de cálculo de la participación de las entidades territoriales en los ingresos corrientes de la Nación (art. 2º), al tiempo que fija una nueva distribución sectorial para su inversión.

En consecuencia, como ya se explicó, esos recursos excepcionalmente sí son susceptibles de tal medida cautelar, cuando quiera que, como en este caso, los dineros procedentes de las cesiones o transferencias se hacen al ente territorial para que atienda necesidades específicas de la comunidad, como es el caso de la prestación de los servicios públicos de educación y salud, así como para la financiación del servicio de agua potable y saneamiento básico (inversión para "propósito general"), aunque, única y exclusivamente en el evento de que el departamento, municipio o distrito a quien se transfieren esos recursos celebre un contrato estatal con esa concreta y determinada finalidad e incurra en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, debido a que la obligación de pagar al contratista que cumplió con el objeto contratado debe hacerse, precisamente, con los dineros transferidos con esa destinación.

Bajo ese entendimiento entonces, es que debe interpretarse igualmente el alcance de lo dispuesto en la parte final del artículo 18 de la ley 715 de 2001, en cuanto establece que los recursos del sistema general de participaciones que administren las entidades territoriales son inembargables; es decir, que tal prohibición no es absoluta, ya que por excepción sí lo son, en las circunstancias fácticas y jurídicas antes descritas, y, además, que la medida de embargo estará limitada en su cuantía, pues, sólo podrá afectar como máximo, el monto porcentual legalmente establecido en la ley para inversión en cada uno de los sectores de inversión social de los recursos, esto es, los señalados en el artículo 4º de la Ley 715 de 2001.

2. El caso objeto de análisis.

El examen del acervo probatorio allegado al expediente permite establecer claramente lo siguiente:

2.1. Como ya se reseñó en el acápite de antecedentes, la fuente de la obligación cuya satisfacción se persigue a través de la vía ejecutiva, la constituyen los siguientes contratos: a) el contrato de obra pública número 010 del 21 de septiembre de 1993 celebrado entre el actor y el municipio de Sibundoy, cuyo objeto fue la realización de obras ampliación del Colegio Fray Bartolomé de Igualada de esa localidad, por valor de $ 51.814.824, y b) el contrato adicional numero 024A del 8 de junio de 1994 por valor de $ 20.125.439, para un total de $ 75.325.764, del cual quedó un saldo a favor del contratista por la suma $ 28.361.439, tal como aparece clara y expresamente consignado en el acta de liquidación (fls. 36 y 37, cdno. 2), aspectos estos sobre los cuales no existe discusión entre las partes.

2.2 La imputación presupuestal para la cancelación de tal compromiso contractual corresponde a la prevista en el capítulo III "educación", subprograma 3.1 "planteles escolares", artículo 151, proyecto l "construcción y dotación Colegio Fray Bartolomé de Sibundoy" del presupuesto municipal para la vigencia fiscal de 1993 (cláusulas quinta del contrato principal y tercera del adicional), aspecto que la entidad demandada tampoco discute.

2.3. En cuanto hace a la clase de recursos con los cuales debían financiarse las obras objeto de tales contratos, la entidad demandada certifica que correspondían a recursos de crédito contratados con Findeter S.A., y no con dineros provenientes del situado fiscal, ni de ninguna otra transferencia por parte de la Nación (fl. 31, cdno. 2), para lo cual allegó copia del oficio número 16010 del 30 de junio de 1993, a través del cual la presidencia de la junta directiva de Findeter S.A., comunicó a la alcaldía municipal de Sibundoy la aprobación de un crédito por valor de $50.000.000, con destino a la ampliación del Colegio Fray Bartolomé de Igualada y la adquisición de su dotación (fls. 28 a 30, cdno. 2).

Sin embargo, en el proceso no existe prueba de que tales recursos de crédito efectivamente hubiesen sido contratados por el municipio de Sibundoy, requisito éste indispensable para su desembolso, tal como expresamente aparece consignado en el numeral 1º de las condiciones generales del documento de aprobación del mismo (fl. 30, cdno. 2); tampoco aparece demostrado que los recursos del mencionado crédito hubiesen sido girados dicha entidad territorial (sic), ni tampoco que tales recursos hayan sido incorporados al respectivo presupuesto municipal, condición esta ineludible para su ingreso al tesoro municipal y su posterior ejecución material.

Por lo tanto, la certificación que acerca de la financiación de las obras allegaron las autoridades municipales carece de respaldo probatorio.

2.4. Sin perjuicio de lo anterior, es especialmente relevante, el hecho de que el objeto de los contratos que conforman la fuente de la obligación dineraria que reclama el actor, es la realización de obras de ampliación de un establecimiento educativo, actividad esta expresamente señalada para la época en los artículos 20 y 21 de la Ley 60 de 1993, y ahora en el artículo 4º de la Ley 715 de 2001, como una de las competencias a cargo de las entidades territoriales y de los municipios en particular, la que debía ser financiada con recursos provenientes de la participación en los ingresos corrientes de la Nación, en un porcentaje al menos del 30% del total de los recursos que le transfiriera la Nación por tal concepto, según lo preveía el artículo 22, numeral 1º de la Ley 60 de 1993, y ahora del 58.5% según lo previsto en la el artículo 4º de la Ley 715 de 2001, en concordancia con lo reglado en los artículos 7º, numerales 7.1 y 7.5; 15, numerales 15.2 y 15.4, circunstancia bajo la cual, ante el incumplimiento del ente territorial en el pago de tales obras al contratista, por las razones antes explicadas, eran y son susceptibles de embargo los recursos de tales transferencias, sin que en tal evento la medida cautelar dedo tener por límite esos porcentajes de distribución de los recursos.

En consecuencia, como quiera que el municipio de Sibundoy ha incumplido la contraprestación económica contractual a su cargo, derivada de la ejecución de contratos de obra pública para el sector educativo de inversión social, la orden de embargo dispuesta por el a quo en auto del 2 de febrero de 2001 (num. 2º) respecto de la cuenta bancaria corriente número 445-02008-4 del Banco Popular de Sibundoy, destinada por la entidad ejecutada para el manejo de las transferencias de recursos por concepto de participación en los ingresos corrientes de la Nación, se ajusta a derecho, razón por la cual será confirmada por la Sala.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. Confírmase el auto apelado, esto es, el proferido el 11 de mayo de 2001 por el Tribunal Administrativo de Nariño.

2. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase.

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