Sentencia 21041 de agosto 1º de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CLÁUSULA COMPROMISORIA

LAS PARTES NO TIENEN LIBERTAD ABSOLUTA PARA CONVENIR LAS NORMAS DEL PROCESO ARBITRAL

Ref. Exp.: 21.041

Consejero Ponente:

Dr. Germán Rodríguez Villamizar

Actor: Electrificadora del Atlántico S.A. ESP

Demandada: Termorío S.A. ESP

Laudo arbitral

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil dos.

Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por la empresa Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, en liquidación, contra el laudo arbitral del 21 de diciembre de 2000, proferido por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre aquélla y la sociedad Termorío S.A. ESP, con ocasión del contrato de suministro de energía eléctrica AL-019 de 1997 celebrado entre dichas empresas, providencia en la cual se dispuso:

“IX. Parte resolutiva

“En mérito de todo lo expuesto, el tribunal arbitral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, decide y ordena lo que sigue en relación con los asuntos litigiosos sometidos a su consideración.

“Asunto litigioso 1

“1. El contrato, incluyendo el otrosí 1 y el otrosí 2, no está viciado de nulidad absoluta y, por el contrario, es válido y obligatorio para las partes del mismo, esto es, Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación, y Termorío S.A. ESP.

“2. El contrato se rige por sus estipulaciones originales y por las modificaciones contenidas en el otrosí 1 y en el otrosí 2.

“Asunto litigioso 2

“Como consecuencia de la anterior decisión sobre el asunto litigioso 1, no procede pronunciarse sobre el asunto litigioso 2, planteado como subsidiario por Termorío S.A. ESP y correspondiente a la § V (2) (c) (iii) del acta de misión.

“Asunto litigioso 3

“Además del rechazo a la excepción denominada “Nulidad absoluta del contrato”, consignado en la decisión sobre el asunto litigioso 1, se declaran infundadas las restantes excepciones de mérito propuestas por Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación, esto es, las denominadas “inexigibilidad del contrato por ausencia del registro correspondiente ante el Sistema de Información Comercial, SIC, “excepción de contrato no cumplido” y “fuerza mayor”.

“Asuntos litigiosos 4, 5, 6 y 8

“Con ocasión y como consecuencia de las transferencias realizadas por Electrificadora del Atlántico S.A., hoy en liquidación a favor de la Electrificadora del Caribe S.A. ESP, a que se contrae la escritura pública 2633 de la Notaría 45 de Bogotá, identificada como “Transferencia de activos de Electranta S.A. ESP a Electrocaribe S.A. ESP” (“E.P. 2633”), Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación:

“a) Se colocó en incapacidad para dar cumplimiento al contrato, violando la § 2 del mismo;

“b) Violó las § 10.2 y 10.3 del contrato, según fueron modificadas por el otrosí 1;

“c) No violó la § 10.1 (a) del contrato.

“2. Como consecuencia de su conducta referente a la suscripción de la documentación necesaria para permitir el registro del contrato en el SIC, Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación violó las § 16.5 y 16.7 del contrato.

“3. Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación dio origen a las decisiones contenidas en la Resolución 2261 de abril 8 de 1998 (“Res. 2261”) y en la correlativa Resolución 720 de enero 19, 1999 (“Resolución 720”) expedidas por la Superintendencia de Servicios, y con ello violó las § 10.2 (según fue modificada por el otrosí 1) y 13.1 (d) (iv) del contrato.

“Asunto litigioso 7

“Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación se halla en mora de cumplir con las obligaciones estipuladas a su cargo en las § 2, 16.5 y 16.7 del contrato.

“Asunto litigioso 9

“Se declara la terminación del contrato, incluyendo el otrosí 1 y el otrosí 2, por incumplimiento del mismo por parte de Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación, según se consignó en la decisión sobre los asuntos litigiosos 4, 5, 6 y 8.

“Asunto litigioso 10

“Como consecuencia de la precedente decisión sobre terminación del contrato por incumplimiento de Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación, se condena a Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación, al pago de los perjuicios ocasionados a Termorio (sic) S.A. ESP, así:

“a) Por concepto de daño emergente:

“i. Col $ 1.872.237; más

“ii. USD 6.799.642.25.

“La suma en Col $ (pesos colombianos) establecida en el ordinal (i) precedente se complementará con la suma en Col $ referida en el numeral 2º de la decisión sobre los asuntos litigiosos 11 y 12.

“La suma en USD (dólares norteamericanos) establecida en el ordinal (ii) precedente será convertida y pagada en Col $ calculados a la TRM (tasa de cambio representativa del mercado o su reemplazo) vigente en el día de pago.

“b) Por concepto de lucro cesante:

“USD 51.764.000.

“La anterior suma en USD será convertida y pagada en Col $ calculados a la TRM vigente en el día de pago.

“2. La totalidad de las sumas en Col $ resultantes de las condenas impuestas en las § 1 (a) (i), 1 (a) (ii) y (b) anteriores podrán ser exigidas por Termorio (sic) S.A. ESP a Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación desde el día siguiente al de ejecutoria de este laudo.

“Asuntos litigiosos 11 y 12

“1. Se condena a Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación a pagar a Termorio (sic) S.A. ESP la actualización monetaria de la cantidad de Col $ 1.872.237.000 establecida en la § 1 (a) (i) de la decisión sobre el asunto litigioso 10.

“2. Se fija en Col $ 476.029.000 la condena por concepto de la actualización monetaria decretada en el numeral 1º precedente.

“3. La suma de Col $ 476.029.000 decretada en el numeral 2º precedente podrá ser exigida por Termorio (sic) S.A. ESP, hoy en liquidación desde el día siguiente al de ejecutoria de este laudo.

“Asunto litigioso 13

“1. Se impone a Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación al (sic) pago de las costas y gastos del proceso (sic), equivalentes a USD 560.000, valor de la provisión fijada al efecto por la Corte de Arbitraje CCI.

“2. Teniendo en cuenta que Termorio (sic) S.A. ESP sufragó USD 557.500 de los citados USD 560.000, correspondientes a la provisión fijada por la Corte de Arbitraje CCI para atender las costas y gastos del Proceso (sic), se condena a Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación a pagar a Termorio (sic) S.A. ESP USD 557.500, con el objeto de atender la imposición de costas y gastos del Proceso (sic) decretada en el numeral 1º precedente.

“3 Se impone a Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación el pago del Peritaje (sic) llevado a cabo en el Proceso (sic), cuyo valor ascendió a USD 85.000 (más el correspondiente impuesto al valor agregado).

“4. Teniendo en cuenta que Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación y Termorio (sic) S.A. ESP sufragaron en proporciones del 20% y del 80%, respectivamente, la provisión establecida por el tribunal arbitral para atender el valor del Peritaje (sic), se condena a Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación a pagar a Termorio (sic) S.A. ESP la cantidad de USD 68.000 con el objeto de atender la imposición decretada en el numeral 3º precedente.

“5. Las sumas en USD establecidas en los numerales 2º y 4º precedentes.

a) Serán convertidas y pagadas en Col $ calculados a la TRM vigente en el día del pago; y

“b) Podrán ser exigidas por Termorio (sic) S.A. ESP a Electrificadora del Atlántico S.A. ESP hoy en liquidación desde el día siguiente al de ejecutoria de ese laudo.

“6. Se condena a Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación a pagar a Termorio (sic) S.A. ESP USD 120.000 por concepto de gastos legales incurridos por Termorio (sic) S.A. ESP en el curso del proceso (sic).

“7. La suma en USD establecida en el numeral 6º precedente:

a) Será convertida y pagada en Col $ calculados a la TRM vigente en el día de pago; y

“b) Podrá ser exigida por Termorio (sic) S.A. ESP a Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, hoy en liquidación desde el día siguiente al de ejecutoria de este laudo” (fls. 260 a 266, cdno. 4, negrillas del original).

I.Antecedentes generales

1. Previa la convocatoria de presentación de ofertas que para el efecto realizara la Empresa Electrificadora del Atlántico S.A. ESP (Electranta S.A. ESP), actualmente en liquidación, —quien para los fines de esta providencia, en adelante se denominará “Electranta”—, sociedad anónima con domicilio en Barranquilla, constituida mediante escritura pública 2267 del 21 de septiembre de 1957 de la Notaría Primera del Circulo de Barranquilla, el 20 de junio de 1997, la misma celebró con la empresa Termorío S.A. ESP —quien para los efectos de este fallo en adelante se denominará “Termorío”—, sociedad anónima con domicilio en Barranquilla, constituida mediante escritura pública 010 del 10 de enero de 1997 de la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla, el contrato AL-019 de 1997, mediante el cual la segunda de tales sociedades se obligó para con la primera a suministrar energía eléctrica (art. 1º), a partir de la fecha de perfeccionamiento de éste y hasta el 31 de diciembre del año 2018 (art. 2º), en las condiciones, precio y forma de pago estipulados en los artículos 4º a 9º de dicho contrato (fls. 70 a 101, cdno. 7).

2. En el artículo 15 de la minuta contractual, las partes acordaron la siguiente cláusula compromisoria:

“ART. 15.—Solución de diferencias

Sección 15.1 Arbitramento.

“(a) Cualquier controversia o diferencia que ocurra entre las Partes (sic), relacionada con la celebración, interpretación, ejecución o liquidación del presente Contrato (sic), será resuelta mediante los mecanismos de conciliación, amigable composición o transacción, en plazo no mayor de tres semanas. Si no se obtiene un acuerdo cualquiera de las Partes (sic) podrá acudir a un tribunal de arbitramento de acuerdo con lo dispuesto en las disposiciones contenidas en los Decretos 2279 de 1989 y 2651 de 1991 y con la Ley 23 de 1991 y demás normas que la modifiquen o reemplacen. El tribunal tendrá su sede en la ciudad de Barranquilla, y estará integrado por tres árbitros colombianos, abogados titulados que fallarán en derecho. Los árbitros serán designados por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla y el tribunal sesionará de acuerdo con las tarifas y regulaciones de dicho centro de conciliación. El fallo, que será obligatorio para las Partes (sic), deberá producirse en un término máximo de tres meses;

“(b) Cualquier controversia que surja entre las Partes (sic) en relación a un asunto técnico, financiero o contable se acordará mediante arbitramento técnico o por un árbitro que sea designado por acuerdo mutuo entre las Partes (sic), teniendo lo siguiente en consideración:

“(i) Si la controversia implica aspectos técnicos u operativos, el árbitro será un individuo de una firma de ingeniería internacionalmente reconocida, con experiencia en el tema específico de la controversia. Si la controversia implica asuntos financieros o contables, el árbitro será un individuo de una firma de auditoría internacionalmente reconocida con experiencia en los temas específicos de la controversia.

“(ii) La decisión del árbitro será obligatoria para las partes.

“(iii) Las oficinas principales del tribunal de arbitramento estarán en la ciudad de Barranquilla y los procesos serán desarrollados por el Centro de Arbitramento y Conciliación de la Cámara de Comercio de dicha ciudad. Si las Partes (sic) no acuerdan si una controversia dada implica asuntos técnicos, financieros o contables, o no se ponen de acuerdo en el árbitro técnico dentro de los veinte (20) días posteriores a la notificación escrita de la Parte (sic) que desea que se decida por arbitramento una diferencia bajo la Sección 15.1 (b), entonces el asunto será sometido a arbitramento como asunto de ley.

“(c) No obstante la iniciación de un proceso arbitral de cualquier índole o de cualquier proceso de solución de conflictos, las Partes deberán continuar dando cumplimiento pleno a sus obligaciones de acuerdo con este Contrato (sic) “ (fls. 91 y 92, cdno. 7, resalta la Sala).

3. Posteriormente, el 15 de enero de 1998 las partes suscribieron un “otrosí” al contrato inicial (fls. 102 a 105, cdno. 7), entre otros aspectos, con la finalidad de introducir una modificación a la cláusula compromisoria antes transcrita, en los siguientes términos:

“7. La Sección 15.1 (a) quedará así:

“Sección 15.1. Arbitramento

“(a) Cualquier controversia o diferencia que ocurra entre las Partes (sic), relacionada con la celebración, interpretación, ejecución o liquidación del presente Contrato (sic), será resuelta mediante los mecanismos de conciliación, amigable composición o transacción, en un plazo no mayor de tres semanas. Si no se obtiene un acuerdo, cualquiera de las partes podrá acudir a un tribunal de arbitramento el cual se regirá de conformidad con el reglamento de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. El tribunal tendrá tres (3) miembros designados por dicha cámara, y su sede será en la ciudad de Barranquilla. El fallo, que será obligatorio para las Partes (sic), deberá producirse en un término máximo de tres meses ” (fl. 105, cdno. 7, se adicionan negrillas).

4. El 25 de junio de 1998, las partes contratantes celebraron un segundo “otrosí”, esta vez con el fin de modificar la fecha de inicio de la ejecución del contrato, que según lo originalmente pactado era el 1º de julio de 1998, para en su lugar establecer que aquélla sería el 15 de julio de esos mismos mes y año, o aquella fecha anterior que las partes acordaran como fecha de iniciación del suministro de energía (fls. 106 y 107, cdno. 7).

5. Por estimar Termorío que Electranta había incurrido en incumplimiento del contrato antes referido, el cual le impedía a aquélla ejecutarlo, y que dicha conducta le generaba perjuicios patrimoniales, luego de intentar el procedimiento de arreglo directo dentro del plazo estipulado en el contrato y haber precluido éste sin resultados positivos (fls, 62 a 68, cdno. 7), en aplicación de lo previsto en la cláusula compromisoria, Termorío formuló demanda arbitral en contra de Electranta.

II. La demanda arbitral

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 8 de febrero de 1999 ante el centro de arbitramento de la Cámara de Comercio de Barranquilla (cdno. 6), Termorío presentó demanda arbitral contra Electranta, con la expresa y precisa manifestación de que en virtud de lo estipulado en el artículo 15.1 (a) del contrato, y en particular por lo previsto en el otrosí del 15 de enero de 1998, el arbitraje por ella convocado debía regirse por las normas de procedimiento contenidas en el reglamento de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, CCI, que el tribunal debería tener por sede la ciudad de Barranquilla y que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4º, numeral 3º, literal e), en concordancia con el artículo 8º, numeral 4º de dicho reglamento, designaba como uno de los árbitros del respectivo tribunal de arbitramento que debía conformar la Corte de dicho organismo, al doctor Fernando Hinestrosa Forero.

Las pretensiones de la demanda fueron las siguientes:

“I. Pretensiones de la demanda

“(Art. 4º, num. 3º, lit. c) del reglamento de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional).

“Por razón de los hechos y con fundamento en los argumentos de derecho que más adelante se señalan, solicito a los señores árbitros se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“I.1. Primera pretensión: Que se declare que entre la sociedad Termorío y Electranta se celebró el contrato de suministro de energía AL-019 de 1997 (en adelante, “el CSE”), el cual existe, es válido y se rige por las cláusulas del acuerdo inicial suscrito el 20 de junio de 1997, así como por sus dos acuerdos modificatorios posteriores celebrados entre las partes con fecha 15 de enero de 1998 y 25 de junio de 1998.

“I.2. Segunda pretensión: Que se declare que Electranta incumplió el objeto del mismo del CSE, violó varias de sus obligaciones, y desconoció múltiples cláusulas del mismo, tal y como se demostrará en el proceso, entre otros, en relación con los siguientes aspectos contractuales, por lo cual se solicita.

“2.1. Que se declare que en virtud de la transferencia de activos, pasivos y contratos realizada por Electranta a la Electrificadora del Caribe S.A. ESP (en adelante, “Electrocaribe” mediante escritura pública 2633 del 4 de agosto de 1998, otorgada en la Notaría 45 del Círculo Notarial de Bogotá, no sólo se violó lo dispuesto en las secciones 10.2 y 103 del CSE, según fueron modificadas por el numeral 3º del otrosí de fecha 15 de enero de 1998, que hace parte del CSE, sino que con dicha transferencia Electranta se puso en absoluta incapacidad material de dar cumplimiento al objeto contratado, vulnerando con ello la declaración de capacidad estipulada en el literal (a) de la sección 10.1 y el artículo 2º del CSE.

“2.2. Que se declare que Electranta, con su renuencia a suscribir los documentos necesarios para el registro del CSE ante el administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, SIC, ha violado lo previsto en las secciones 16.5 y 16.7 del CSE, y adicionalmente ha frustrado el objeto contratado impidiendo su ejecución; razón por la cual Electranta se encuentra en mora de cumplir con dichas obligaciones, así como con la obligación principal de compra de energía eléctrica pactada en la cláusula segunda del CSE.

“2.3. Que se declare que como consecuencia de la sanción de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, con el fin de liquidarla, previo desarrollo de una primera fase de administración temporal del intervenido, impuesta a Electranta por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos mediante Resolución 2261 del 8 de abril de 1998 y posteriormente al ser decretada la liquidación con la Resolución 720 del 19 de enero de 1999, se violó por parte de Electranta lo previsto en las secciones 10.2 y 13.1, literal (d) del CSE.

“I.3. Tercera pretensión: Que se declare y ordene, como consecuencia de los anteriores incumplimientos del CSE por parte de la sociedad Electranta, la terminación del CSE con indemnización de perjuicios.

“I.4. Cuarta pretensión: Que se condene a la sociedad Electranta a pagar a Termorío, a título de indemnización, todos los perjuicios causados con su incumplimiento, tanto por concepto de (i) lucro cesante por la suma setenta y tres millones seiscientos treinta y cuatro mil dólares (US $ 73.634.000.00), estimados a julio 1º de 1998, como por (ii) daño emergente por la suma de ocho millones quinientos cincuenta mil cuarenta y cinco dólares con dieciocho centavos de dólar (US$ 8.550.045.18) más dos mil doscientos cuarenta millones noventa y cinco mil setecientos pesos ($ 2.240.095.700), de acuerdo con la determinación de los mismos que se presenta en el acápite de Perjuicios (sic) de la presente demanda y con las pruebas documentales y la estimación pericial que se haga en el proceso.

“4.1. Las sumas que resulten de la condena por lucro cesante deberán ser pagadas en pesos colombianos convertidos de dólares a pesos a la tasa de cambio (representativa del mercado o cualquiera que la reemplace) existente al momento en que se efectúe el pago efectivo de la condena.

“4.2. Las sumas que resulten de la condena por daño emergente deberán ser pagadas con adición de los intereses corrientes en dólares calculados entre la fecha en que se efectuó el correspondiente gasto y la fecha del pago efectivo de la condena, convertidas de dólares a pesos a la tasa de cambio (representativa del mercado o cualquiera que la reemplace) existente al momento en que se realice el pago de la condena.

“I.5. Quinta pretensión: Que para el caso en que Electranta no diere cumplimiento inmediato al laudo que ponga fin al proceso arbitral que se inicia, se le condene a pagar, sobre las sumas debidas establecidas en el laudo, intereses de mora a la máxima tasa permitida por la ley colombiana hasta la fecha en que sea pagada la condena.

“I.6. Sexta pretensión: Que se condene a la sociedad Electranta a pagar las costas, gastos y demás expensas que demande el proceso” (fls. 6 a 8, cdno. 6).

III.Contestación de la demanda

La respuesta de Electranta a la demanda está integrada por tres secciones perfectamente distinguibles entre sí, a saber:

1. Oposición a la convocatoria del tribunal de arbitramento.

2. Petición de suspensión del proceso arbitral por prejudicialidad.

3. Excepciones de mérito.

El contenido y fundamento de cada una estas manifestaciones de la parte demandada, se sintetiza en lo siguiente:

1.Oposición a la convocatoria del tribunal de arbitramento.

No obstante cumplir con los requisitos previos a la convocatoria del tribunal, en forma expresa e inicial expresó su desacuerdo con dicha convocatoria, por considerar que “ella se opone a las normas internas que regulan la creación, interpretación y ejecución de los contratos y las establecidas para determinar la viabilidad de los tribunales internacionales” (fl. 1950, cdno. 18, negrilla del texto), en respaldo de lo cual, adujo las siguientes dos razones:

1.1.Nulidad absoluta de la cláusula 15.1, numeral 7º del otrosí de fecha 15 de enero de 1998, mediante el cual se estableció la convocatoria de un tribunal internacional regulado por el procedimiento establecido por la Cámara de Comercio Internacional con sede en París.

Por cuanto dicha cláusula se aparta del artículo 116 de la Carta Política, ya que si bien los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros, ello sólo es posible en los términos que señale la ley, y sucede que en el presente caso no se cumple ninguno de los criterios previstos en el artículo 1º de la Ley 315 de 1996, para que el arbitramento pactado por las partes pueda ser calificado como internacional, todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 3º de esa misma ley.

Por lo anterior, a juicio de la demandada, el laudo no podría ser catalogado como internacional y, en consecuencia, por sustracción de materia, no le serían aplicables los tratados o convenciones de derecho internacional que regulan los arbitramentos internacionales, al tiempo que tampoco sería susceptible de exequátur.

En tales condiciones —agregó—, por tratarse de un contrato celebrado contra expresa prohibición legal, a términos de lo reglado en los artículos 6º inciso segundo, 1523 y 1741 del Código Civil, por haber sido pactada la cláusula compromisoria con oposición expresa a la ley que regula los tribunales internacionales de arbitramento, en particular de lo establecido en la Ley 315 de 1996, ella resulta viciada de nulidad absoluta, todo ello en concordancia con lo dispuesto en los numerales 2º y 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 196 inciso primero, 833, 841 y 1266 del Código de Comercio, por cuanto el gerente de Electranta que suscribió el otrosí al contrato del 15 de enero de 1998, “no estaba facultado para convenirlo y firmarlo” y, por tanto, se extralimitó en sus funciones e incurrió en abuso o desviación de poder al suscribir una reforma del contrato sin la observancia del procedimiento establecido para ese tipo de actuaciones, en cuanto al examen y aprobación previos por parte de la junta directiva de la empresa (fls. 1960 a 1974, cdno. 18).

1.2.Nulidad absoluta de todo el contrato por objeto ilícito.

En este punto hizo remisión a las razones consignadas sobre el particular en el capítulo de excepciones a la demanda (fls. 1974 a 1976, cdno. 18).

2.Petición de suspensión del proceso arbitral por prejudicialidad.

Ante la eventual desestimación de la nulidad del contrato y de la cláusula compromisoria alegada, Electranta solicitó la suspensión del proceso (fls. 1976 a 1978, cdno. 18), por estimar configurado un fenómeno de prejudicialidad, debido a la existencia de los tres procesos contencioso administrativos que se relacionan a continuación, todos ellos promovidos ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, los cuales, a su juicio, tienen influencia determinante en el proceso arbitral y el laudo que le pusiera fin al mismo:

a) — Expediente: 12.821.75 L.M.

— Actor: Electroenergía S.A.

— Demandado: Electranta S.A. ESP

— Objeto: Nulidad de la Resolución 0082 del 20 de mayo de 1997, por la cual Electranta decidió la adjudicación de la convocatoria para la compra de energía.

b) — Expediente: 1.406-98

— Actor: Nación - Ministerio de Minas y Energía

— Demandado: Termorío S.A. ESP y Electranta S.A. ESP

— Objeto: Nulidad absoluta del contrato AL-019 de 1997

c) — Expediente: 0940-99D

— Actor: Electranta S.A. ESP

— Demandado: Termorío S.A. ESP

— Objeto: Nulidad parcial del contrato AL-019 de 1997

3. Excepciones de mérito.

Como fundamento de la oposición a las pretensiones de la parte actora, Electranta esgrimió las siguientes excepciones:

3.1. Inexigibilidad del contrato por ausencia del registro de éste en el Sistema de Información Comercial, SIC.

Debido a objeciones formuladas por el gerente del mercado de energía mayorista, quien tenía a su cargo el manejo del SIC, el contrato AL-019 de 1997 suscrito entre las partes no pudo ser registrado en dicho sistema, por motivos que, según Electranta, eran atribuibles a las dos partes contratantes, a saber: a) imprecisión en la determinación de la forma de suministro y pago de la energía contratada; b) establecimiento de condiciones indeterminadas para el suministro de la energía; c) ausencia de claridad en la cantidad y precio de la energía a suministrar, lo que imposibilitaba el procedimiento para el manejo del contrato.

Por consiguiente, como el referido registro es un requisito de obligatorio cumplimiento conforme a lo reglado en el artículo 14 de la Resolución 024 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, (GAS), (sic) sin él no era legalmente posible ejecutar el contrato por ninguna de las partes y, por ende, por sustracción de materia, no puede reclamarse indemnización derivada de la no ejecución del mismo, porque dicha falencia es imputable tanto a Termorío como a Electranta, ya que, por la imposibilidad de generar derechos y obligaciones, el contrato se tornó ineficaz (fls. 2005 a 2010, cdno. 18).

3.2.Excepción de contrato no cumplido.

Si la ausencia del registro del contrato en el SIC es atribuible a las dos partes contratantes, por no lograr un acuerdo respecto de las exigencias a ellas formuladas por la CREG para obtener el registro en cuestión, ninguna de ellas puede alegar incumplimiento respecto de la otra, puesto que dicho incumplimiento las afecta a ambas por igual (fl. 2011, cdno. 18).

3.3.Nulidad absoluta del contrato.

Para sustentarla, adujo las siguientes razones:

a) Nulidad de los dos otrosí del contrato, celebrados el 15 de enero y 25 de junio de 1998: Para ello, reiteró la motivación expuesta sobre el punto en el acápite relativo a la oposición a la convocatoria del tribunal de arbitramento (fl. 2012, cdno. 18).

b) Nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito: Porque la comercialización de energía eléctrica está sometida a las leyes 142 y 143 de 1994, al tiempo que, por tratarse de una actividad complementaria del servició público domiciliario de energía eléctrica, en virtud de lo preceptuado en el artículo 978 del Código de Comercio, los contratos sobre la materia, en cuanto a precio y condiciones, están sujetos a la reglamentación del Gobierno Nacional, la cual fue desconocida en el presente caso, porque, según certificación expedida por el gerente de mercadeo de energía mayorista de ISA, que administra el SIC, el contrato AL-019 de 1997 viola las resoluciones 003 de 94, 003 de 1998, 024 de 1995 y 020 de 1996 expedidas por la CREG, circunstancia esta que contraviene el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, cuya normatividad le es aplicable a Electranta dado su carácter de entidad estatal (fls. 2012 a 2014, cdno. 18).

c) Nulidad absoluta del contrato por inhabilidad de una de las partes contratantes: Por cuanto quien suscribió el contrato en nombre y representación de Electranta, Antonio Francisco Holguín C. tenía, simultáneamente, la calidad de gerente y representante legal de Electranta y la de miembro principal de la junta directiva de Termorío, condición que a términos de lo normado en el artículo 8º, numeral 2º, literal a) de la Ley 80 de 1993 constituye causal de inhabilidad para contratar, reiterada a su vez en el artículo 113 de la Ley 489 de 1998 (fls. 2014 a 2017, cdno. 18).

3.4. Fuerza mayor.

La toma de posesión y con ella la intervención de que fue objeto Electranta por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, y su posterior liquidación, es un acto de autoridad ejercido por un funcionario público, constitutivo de causal legal expresa de fuerza mayor según lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 (C.C., art. 64) y, que por consiguiente, como dicha actuación administrativa desplaza cualquier capacidad de decisión de la empresa intervenida, ésta se traslada a la Superintendencia de Servicios Públicos, razón por la cual no puede responsabilizarse a Electranta de un eventual incumplimiento contractual por el tiempo de sometimiento a dicho proceso de intervención y liquidación (fls. 2017 a 2022, cdno. 18), situación bajo la cual anota como relevantes los siguientes aspectos:

a) La mora o incumplimiento en las obligaciones, cuando tiene por causa la fuerza mayor o el caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios, según lo estatuye el artículo 1616 del Código Civil;

b) La toma de posesión de la empresa hace exigibles las obligaciones a plazo que existan en contra de la entidad intervenida, principio este consagrado en las leyes 142 de 1994, 225 de 1995 y en el Decreto 663 de 1993;

c) Como la intervención de la empresa tuvo como fin su liquidación, y ésta presupone la disolución de la misma de la sociedad, lo mismo que la limitación del objeto a los actos necesarios para la liquidación o que estén estrictamente con ella relacionados, es obvio que dicha entidad está autorizada para terminar y liquidar todos los contratos que haya celebrado la sociedad intervenida, pues su continuación o vigencia implicaría el desarrollo pleno del objeto social, el cual —insistió—, está limitado por el proceso de intervención y posterior liquidación de la empresa;

d) En los términos del artículo 2488 del Código Civil, el proceso de liquidación de la empresa conlleva la terminación del objeto social y la cancelación de todas las obligaciones pendientes, mediante la conformación de una masa liquidatoria;

e) El proceso de transferencia de activos y de la supuesta privatización de Electranta, obedeció a una política del Gobierno Nacional, manifestada en documentos expedidos por el Consejo de Política Económica y Social, Conpes, de los cuales se concluye que la reestructuración de las electrificadoras estatales obedeció a una política ejecutada y realizada por el Gobierno Nacional, y bajo esas condiciones, la decisión de no ejecutar el contrato AL-019 de 1997, con abstracción de las razones legales que tuvo para hacerlo, fue tomada directamente por el gobierno central, frente a lo cual Electranta no podía oponerse;

f) En el momento de la toma de posesión de la empresa, ésta quedó regulada por las normas relativas a la intervención, las cuales, por ser de orden público, son de obligatorio cumplimiento y tienen prevalencia sobre otro tipo de normas particulares o contractuales, situación esta que pone de presente que en tales condiciones la empresa pierde toda capacidad de decisión, la que se traslada a la Superintendencia de Servicios Públicos y, por ende, mientras esté sometida al proceso de intervención y liquidación, no puede responsabilizarse a Electranta de un eventual incumplimiento contractual.

IV. El trámite de la demanda y el acta de misión suscrita por las partes y el tribunal arbitral

1. Con el fin de que expresaran sus comentarios, en aplicación de lo previsto sobre el particular en el reglamento de arbitraje de la CCI, el 9 de septiembre de 1999, el tribunal arbitral remitió a las partes el proyecto de “acta de misión” (fls. 2499 y 2500, cdno. 19), en el que debían consignarse, entre otros aspectos, fundamentalmente los siguientes: a) la exposición sumaria de las pretensiones y posiciones de las partes, y b) la determinación de las normas aplicables al procedimiento.

2. Recibidos por el tribunal los comentarios de la parte demandante respecto de dicho proyecto, lo mismo que la réplica a los mismos formulada por la parte demandada, aquél convocó a las partes a audiencia para el 12 de octubre de 1999, con el fin de redactar y suscribir el texto final del acta de misión (fl. 2501, cdno. 19), en la cual, según consta en el acta 01 de esa fecha (fls. 2502 y 2503, cdno. 19), aquellas y el tribunal alcanzaron un acuerdo sobre el texto de dicho documento, con la sola excepción de la introducción de una pretensión subsidiaria por parte de Termorío; para este efecto se concedió a ésta un término de 24 horas y, se ordenó correr traslado a Electranta del texto respectivo.

En desarrollo de lo anterior, el 13 de octubre de 1999, Termorío presentó por escrito una pretensión subsidiaria a las peticiones primera, segunda, tercera y cuarta de la demanda, en los siguientes términos:

“Pretensión subsidiaria de la primera, segunda, tercera y cuarta pretensiones: En caso de que llegare a encontrar que el contrato de suministro de energía AL-019 de 1997 es nulo, se declare que TERMORÍO no tuvo la culpa respecto de tal nulidad, por lo que tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios que se le han ocasionado, según lo solicitado y demostrado en el proceso.

“Solicito que la anterior pretensión subsidiaria sea incluida en el acta de misión tanto en el punto IV, “RESUMEN DE LA POSICIÓN DE LAS PARTES Y SUS PRETENSIONES”, numeral 2º, literal b), ordinal x, como en el numeral 2º del punto V. “ASUNTOS LITIGIOSOS” (fl. 2198, cdno. 20, mayúsculas fijas del original).

3. Una vez allegado el escrito anterior, el tribunal arbitral, el día 5 de esos mismos mes y año, ordenó correr traslado del mismo a la parte demandada hasta el día 26 de octubre de 1999 (fl. 2210, cdno. 21); al propio tiempo, suspendió la audiencia de redacción final y suscripción del acta de misión, y dispuso su reanudación para el día 10 de noviembre de 1999.

Dentro del término fijado, mediante el escrito que obra a folios 2212 y 2213 del expediente (cdno. 21), Electranta manifestó oposición a la nueva pretensión, con apoyo en el siguiente razonamiento:

“a) Por cuanto las nulidades solicitadas son ABSOLUTAS;

“b) Por cuanto algunas de las nulidades solicitadas tienen origen en la causa y en el OBJETO ILÍCITO, razón por la cual en ellas deben analizarse objetivamente los hechos que las producen y no si ellos son o no atribuibles por culpa a una de las partes, y

“c) Una de las nulidades alegadas, obedece a OBJETO ILÍCITO por oposición del contrato a una NORMA DE CARÁCTER IMPERATIVO O DE ORDEN PÚBLICO y/o INTERÉS GENERAL, en cuyo caso la culpa de las partes es absolutamente intrascendente para determinar la responsabilidad surgida del eventual incumplimiento del contrato, ya que la norma violada era y sigue siendo de obligatorio cumplimiento para ellas” (mayúsculas fijas del original).

4. De otra parte, mediante escrito fechado del 2 de noviembre de 2001 (fls. 2201 y 2202, cdno. 20), el apoderado judicial de Electranta formuló una nueva solicitud de suspensión del proceso —adicional a la elevada con la contestación de la demanda—, esta vez por existir, a su juicio, una prejudicialidad de carácter penal, petición que sustentó en los siguientes términos:

“La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, UNIDAD NACIONAL ANTICORRUPCIÓN FISCALÍA OCTAVA, adelanta actualmente una investigación penal, contenida en el SUMARIO 016, que versa sobre el CONTRATO AL-019 de junio 20 de 1997, suscrito entre las sociedades TERMORÍO S.A. ESP y ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. ESP y cobija a quienes intervinieron en la firma y suscripción del mencionado contrato.

“En virtud de la investigación criminal anterior, se dictó medida de aseguramiento, consistente en la detención domiciliaria del señor ANTONIO FRANCISCO HOLGUÍN CALONGE antiguo representante legal de la sociedad ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. y se ordenó la vinculación a la investigación de los señores JORGE QUINTERO ORTIZ y RODOLFO PLATA CEPEDA, este último actual REPRESENTANTE LEGAL de la sociedad TERMORÍO S.A. E. S. P.

“Como el objeto de la investigación PENAL lo constituye el CONTRATO AL-019 de junio 20 de 1997 suscrito entre ELECTRANTA y TERMORÍO, por las graves irregularidades que antecedieron a su firma, el fallo que pueda dictarse dentro de ese PROCESO PENAL, va a tener una influencia necesaria y determinante sobre el LAUDO que se dicte dentro de este proceso arbitral, razón por la cual se impone su suspensión hasta que termine el proceso penal (art. 15 reglamento del arbitraje y conciliación de la CCI; CPC, art. 170)” (negrilla y mayúsculas fijas del texto original).

En respaldo de lo anterior, allegó una certificación sobre tales hechos expedida por la Fiscalía General de la Nación y un recorte de una publicación de prensa relativa a la detención del señor Antonio Francisco Holguín Calonge (fls. 2203 a 2205, cdno. 20).

Aduciendo que se trataba de una excepción extemporánea, el 9 de noviembre de 1999, Termorío se opuso a dicha solicitud de suspensión del proceso, al tiempo que manifestó que, en oportunidad posterior, expondría razones adicionales acerca de la no procedencia de la suspensión del proceso por prejudicialidad (fls. 2206 y 2207, cdno. 20).

5. Según consta en el acta 02 del 10 de noviembre de 1999 (fl. 2506, cdno. 19), en esa fecha el tribunal arbitral y las partes, luego de intercambiar ideas sobre el tema, lograron un acuerdo total sobre el texto del acta de misión, proveído que contiene los siguientes aspectos: a) Un resumen de las posiciones de las partes, tanto frente a los hechos, las pretensiones y las excepciones propuestas, lo mismo que de la oposición de la demandada a la convocatoria del tribunal; así mismo, la síntesis de los hechos recíprocamente aceptados por las partes; b) los puntos de litigio existentes; c) la confirmación de los árbitros integrantes del tribunal; d) el pronunciamiento sobre la competencia misma del tribunal; e) la definición sobre la sede del arbitraje, ley aplicable, normas de procedimiento, idioma, aseveración y garantía de la facultad de los apoderados para firmar el acta de misión.

Con ese contenido entonces, en esa misma fecha, los árbitros y los apoderados judiciales de las partes suscribieron el acta de misión (cdno. 2), de cuyo texto son especialmente relevantes los siguientes aspectos.

a) Definieron los puntos de controversia que debían ser objeto del proceso y por tanto de decisión de los árbitros:

V. Asuntos litigiosos

“1. Los asuntos litigios os que deberá resolver el tribunal arbitral, surgen de las presentaciones de las Partes (sic) y de la evidencia aportada por las mismas hasta la fecha de esta acta de misión y en el subsiguiente curso del Proceso (sic).

“2. Sobre la base de las pretensiones y defensas de las Partes (sic) existentes en la fecha de esta acta de misión el tribunal arbitral, en consonancia con lo Indicado en el numeral 1º precedente, debe resolver lo siguiente:

a) Si este tribunal arbitral es o no competente para tramitar y dirimir este proceso;

“b) De ser afirmativa la respuesta a la pregunta precedente, si debe o no suspenderse este Proceso (sic) hasta que se produzca el fallo de uno o mas (sic) de los “procesos” e investigación penal señalados en la Contestación (sic) y en el documento listado en la § IV (1) (s) del acta de misión;

“c) De ser negativa la respuesta a la pregunta precedente:

(i) Si el Contrato (sic), incluyendo el otrosí 1 y el otrosí 2, está o no viciado de nulidad absoluta o, por el contrario, es válido y se rige por sus estipulaciones originales y por las modificaciones contenidas en el otrosí 1 y en el otrosí 2.

“(ii) De aceptarse el cargo de nulidad absoluta del Contrato (sic), incluyendo el otrosí 1 y el otrosí 2, si la Demandante (sic) no tuvo culpa al respecto que impida condena a su favor sobre pago de indemnización de perjuicios.

“(iii) De rechazarse el cargo de nulidad absoluta del Contrato (sic), incluyendo el otrosí 1 y el otrosí 2, si se tiene por probada y por ende se acepta una o mas (sic) de las restantes excepciones de mérito propuestas por la Demandada (sic), valga decir las denominadas “Inexigibilidad del Contrato (sic) por ausencia del registro correspondiente ante el Sistema de Información Comercial, SIC; “Excepción de contrato no cumplido” y “Fuerza mayor”.

“(iv) Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta violación por parte de la Demandada (sic) de la § 10.2 y 10.3 del Contrato (sic), según fueron modificadas por el otrosí 1.

“(v) Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta incapacidad para la Demandada (sic) de dar cumplimiento al Contrato (sic) y con ello violación de las § 2 y 10.1 (a) del mismo.

“(vi) Si la demandada (sic) fue o no renuente a suscribir la documentación requerida para el registro del Contrato (sic) en el SIC y, en caso afirmativo, si con ello violó las § 16.5 y 16.7 del Contrato (sic).

“(vii) Si la Demandada se halla o no en mora de cumplir con tas obligaciones estipuladas a su cargo en las § 2, 16.5 y 16.7 del Contrato (sic).

“(viii) Si como consecuencia de las decisiones adoptadas en la Resolución 2261 y en la Resolución 720 la Demandada (sic) violó las § 10.2 —según fue modificada por el otrosí 1— y 13.1 (d) del contrato.

“(ix) En caso de ser afirmativa la respuesta a uno o mas (sic) de los ordinales (iv), (v), (vi) y (vii) precedentes, si procede declarar —y efectivamente se declara— la terminación del Contrato, incluyendo el otrosí 1 y el otrosí 2, por incumplimiento de la Demandada (sic).

“(x) Si declarada la terminación del Contrato (sic), incluyendo el otrosí 1 y el otrosí 2, por el motivo indicado en el ordinal (ix) anterior, procede condenar a la Demandada (sic) al pago de indemnización de perjuicios y, en caso afirmativo cuales (sic) serían los conceptos y montos de la referida indemnización.

“(xi) Si hay o no lugar al pago de intereses a favor de la Demandante (sic) y a cargo de la Demandada (sic), y en caso afirmativo, cuál sería su concepto y tasa.

“(xii) De ser afirmativa la respuesta al ordinal (xi) precedente, cuál sería el monto aplicable.

“(xiii) Cuál de las Partes (sic), o en que (sic) proporción las dos Partes, debe asumir las costas del Proceso (sic) en los términos de la § 31 (3) del reglamento CCI” (fls. 15 a 17, cdno. 2, resalta negrillas la Sala).

b) Como quiera que las partes no lograron alcanzar un acuerdo acerca del tercer árbitro que debía integrar y presidir el tribunal, fundamentalmente por la petición insistente que desde un comienzo fijó Electranta, en el sentido de que éste fuera un abogado de nacionalidad no colombiana (fls. 2173, 2175, 2179 y 2185, cdno. 20), posición a la cual Termorío se opuso, aduciendo para ello expresas razones de orden jurídico (fls. 2115, 2118, 2177 y 2178, cdno. 20), la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, luego de ratificar en sesión del 25 de junio de 1999 a los árbitros postulados por las partes convocante y convocada, estos es, los doctores Fernando Hinestrosa Forero y Antonio Bustos Esguerra, respectivamente, en aplicación de lo dispuesto sobre el particular en la § 9.5 del reglamento de la CCI, en sesión del 20 de agosto de ese mismo año, designó como tercer árbitro y presidente del tribunal de arbitraje al doctor Nicolás Gamboa Morales, de nacionalidad, aspectos y circunstancias todos éstos consignados en el acta de misión (fls. 18 a 20, cdno. 2);

c) De otra parte, ante la oposición constante de Electranta a la convocatoria del tribunal de arbitraje, formulada desde el momento en que fue enterada de la petición de tal convocatoria hecha por Termorío, reiterada luego con la contestación de la demanda y en actuaciones posteriores, porque, a su juicio, no era legalmente posible dicha convocatoria, el tribunal de arbitraje, conformado en la forma antes reseñada, respecto de la discusión planteada por Electranta acerca de su propia competencia, manifestó que en aplicación de lo normado en la § 6.2 del reglamento de la CCI, en concordancia con lo consignado en la § V (2) (a) del acta de misión, la decisión sobre ese punto la haría en oportunidad posterior a la suscripción del acta de misión por las partes y el tribunal arbitral (fl. 21, cdno. 2);

d) En ese contexto, luego de expresar que asumía competencia para tramitar y dirimir el proceso, definió los siguientes aspectos:

— Término para emitir el laudo: Según lo estipulado en el contrato y el otrosí 1, señaló que era de tres (3) meses, contados a partir del día siguiente a la fecha de pronunciamiento positivo del tribunal arbitral sobre su competencia, susceptible de ser ampliado por así aceptarlo las partes.

— Sede del arbitraje: A términos de lo estipulado en la § 15.1 del contrato y la § 14 (1) del reglamento de la CCI, la sede se fijó en la ciudad de Barranquilla (Colombia).

— Ley aplicable: Sobre el particular se dispuso lo siguiente:

“Al tenor de la § 16.3 del Contrato (sic), en consonancia con la § 17 (1) del reglamento de la CCI, la ley aplicable al fondo de este Proceso (sic) es la ley de la República de Colombia, debiendo el tribunal arbitral atender lo establecido en la § 17 (2) del reglamento de la CCI” (fl. 22, cdno. 2, resalta la Sala).

— Normas de procedimiento: Con relación a este específico punto, se definió lo siguiente:

IX Normas de procedimiento

1. Exceptuando las normas específicas contenidas en esta acta de misión, el procedimiento aplicable a este Proceso (sic) se regirá por el reglamento CCI y en caso de silencio de éste o del acta de misión por las normas que determine el tribunal arbitral.

“En todo caso el tribunal actuará con justicia e imparcialidad y asegurará que cada Parte (sic) tenga oportunidad suficiente para exponer su caso.

2. Las determinaciones del tribunal arbitral diferentes del laudo se expresarán por medio de órdenes procesales (“órdenes procesales ”).

“3. En el evento de conflicto o discrepancia del tribunal arbitral entre normas procesales del reglamento CCI y las contenidas en esta acta de misión prevalecerá el acta de misión.

“4. De conformidad con la § 18 (4) del reglamento CCI, el tribunal arbitral, una vez firmada esta acta de misión o aprobada por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, y en el supuesto de pronunciarse afirmativamente sobre su competencia, preparará, previa consulta con las Partes (sic) y por vía de una Orden Procesal (sic), un calendario provisional (“Calendario”) sobre la secuencia del proceso.

“El calendario podrá ser objeto de modificación por parte del tribunal arbitral a través de una o más Ordenes Procesales (sic).

“(...).

“8. Tanto la Demanda (sic) como la Contestación (sic) relacionan los medios de prueba que desean hacer valer el Demandante y la Demandada para acreditar sus pretensiones y defensa.

“Por consiguiente, de pronunciarse afirmativamente sobre su competencia, el tribunal arbitral expedirá una o más Ordenes Procesales (sic) referentes a las pruebas solicitadas por las Partes (sic) o consideradas necesarias por el tribunal arbitral y a su forma de práctica.

“(...).

(Fls. 22 a 25, cdno. 2, se resalta y adicionan negrillas).

— Idioma: Se adoptó el idioma español, pero se determinó que los documentos que presentaran las partes en idioma inglés serían admisibles, sin traducción al español, salvo que la parte contra la cual se opusieran exigiera traducción al español, a cargo de la parte que presentara el documento. Con relación a los documentos que fueran presentados en idiomas distintos al español e inglés, se dispuso que deberían estar acompañados por una traducción al español, a cargo de la parte que los allegara.

— Aseveraciones y garantías de los apoderados principales: Sobre este punto, se consignó expresamente lo siguiente:

XI Aseveraciones y garantías de los apoderados principales

“Sin perjuicio de las facultades otorgadas por Termorío y por Electranta a sus respectivos Apoderados Principales (sic), cada uno de ellos asevera y garantiza a la Parte contraria y al tribunal arbitral que tiene poder y autoridad suficiente para suscribir esta acta de misión y para hacerla vinculante para la Parte (sic) que representa, según lo requerido por el reglamento CCI” (fl. 26, cdno. 2).

V. La oposición a la convocatoria del tribunal de arbitramento y la solicitud de suspensión del proceso

Ante la oposición de Electranta a la convocatoria del tribunal de arbitraje por razones de incompetencia y de nulidad de la cláusula compromisoria, expuesta desde el momento de contestación (sic) del demanda y reiterada en actuaciones posteriores, lo mismo que frente a la petición de suspensión del proceso por prejudicialidad, tanto penal como contencioso administrativa por aquélla elevada, en cumplimiento de lo acordado en la sección VI, numeral 13 del acta de misión, el 12 de noviembre de 1999, el tribunal profirió la orden procesal 1 (fls. 2215 y 2216, cdno. 21), en la que, luego de señalar que, según lo allí estipulado y en concordancia con la § 6.2 del reglamento de la CCI, le correspondía pronunciarse sobre su propia competencia, y que en función de lo que decidiera sobre el particular, debía igualmente decidir sobre la suspensión del proceso, dispuso un término para que las partes, sin perjuicio de los argumentos por ellas expuestos al respecto hasta ese momento, presentaran o complementaran las consideraciones jurídicas que estimaran pertinentes.

En esa oportunidad, presentó Electranta el memorial que obra a folios 2217 a 2220 del expediente (cdno. 21), en el que hizo nuevas consideraciones para fundamentar la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad, tanto penal como contencioso administrativa, las cuales fueron, igualmente, replicadas por Termorío en memorial visible a folios 2224 a 2243 del expediente (cdno. 21).

La decisión sobre esos precisos aspectos fue adoptada el 17 de febrero de 2000, mediante la orden procesal 2 (cdno. 3), en cuya parte resolutiva el tribunal arbitral determinó lo siguiente:

“En mérito de todo lo expuesto, el tribunal arbitral resuelve los Asuntos Litigiosos (sic) transcritos en la parte inicial de esta Orden Procesal (sic) y fija una precisión, así:

“1. El tribunal arbitral es competente para tramitar y dirimir este proceso.

“2. No procede la suspensión del Proceso (sic) con ocasión de ninguno de los procesos administrativos e investigación penal señalados en la contestación y en el documento listado en la § IV (1) (s) del acta de misión” (fl. 43, cdno. 3).

Para arribar a esas determinaciones, el tribunal arbitral hizo análisis de los siguientes aspectos:

1. Capacidad del tribunal para pronunciarse sobre su competencia.

2. Facultad de las partes para estipular la cláusula compromisoria.

3. Naturaleza del proceso.

4. La petición de suspensión del proceso por prejudicialidad.

La síntesis de las consideraciones acerca de tales puntos es la siguiente:

1. Capacidad del tribunal para pronunciarse sobre su competencia.

Para despejar este primer aspecto (fls. 7 a 11, cdno. 3), puso de presente que, no obstante los cargos de nulidad absoluta del contrato elevados por Electranta, el tribunal sí tenía capacidad para pronunciarse acerca de su propia competencia, por así establecerlo la § 6.2 del reglamento de la CCI, en conjunción con el principio de autonomía de la cláusula compromisoria contenido en § 6.4 de ese mismo reglamento, principio este igualmente consagrado en el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998.

El texto de las secciones del reglamento de arbitraje de la CCI antes citadas, es el siguiente:

“ART. 6º

Efectos del acuerdo de arbitraje

“(...).

“2

“Si la Demandada (sic) no contesta a la Demanda (sic) según lo previsto en el artículo 5º, o si alguna de las partes formula una o varias excepciones relativas a la existencia, validez o alcance del acuerdo de arbitraje, la Corte, si estuviere convencida, prima facie, de la posible existencia de un acuerdo de arbitraje de conformidad con el reglamento podrá decidir, sin perjuicio de la admisibilidad o el fundamento de dichas excepciones, que prosiga el arbitraje. En este caso, corresponderá al tribunal arbitral tomar toda decisión sobre su propia competencia. Si la Corte no estuviere convencida de dicha posible existencia, se notificará a las partes que el arbitraje no puede proseguir. En este caso, las partes conservan el derecho de solicitar una decisión de cualquier tribunal competente sobre si existe o no un acuerdo de arbitraje que las obligue.

“(...).

“4.

“Salvo estipulación en contrario y siempre y cuando haya admitido la validez del acuerdo de arbitraje, el tribunal arbitral no perderá su competencia por causa de pretendida nulidad o inexistencia del contrato. El tribunal arbitral conservará su competencia, aun el caso de inexistencia o nulidad del contrato, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones” (se resalta y adicionan negrillas).

En respaldo de lo anterior, refirió que el poder de los tribunales arbitrales para decidir sobre su competencia, corresponde a la teoría denominada “Kompetenz-Kompetenz”, sobre la cual, hizo la siguiente cita doctrinal:

“Bajo la práctica arbitral moderna el tribunal tiene competencia para pronunciarse sobre su propia jurisdicción. La doctrina es conocida como Kompetenz-Kompetenz y fue desarrollada en orden a hacer efectivo el acuerdo de las partes de resolver sus disputas mediante arbitraje.

“No es raro que un demandado en diligencias arbitrales les afirme que el contrato que contiene la cláusula arbitral es nulo. Si el contrato es nulo también lo es cláusula compromisoria. Esto significaría que la disputa debe ser resuelta mediante un litigio. Las consecuencias de tal evasión por una parte a su obligación de acudir al arbitraje son serias. El demandante tendría que acudir a las cortes nacionales para confirmar la validez del contrato. Esto podría involucrar a los tribunales en la determinación de los méritos de una disputa arbitrable.

“Así, la intención de las partes y el requisito de un arbitraje efectivo se combinaron para dar origen al concepto de Kompetenz-Kompetenz, que se basa en la autonomía y separación de la cláusula arbitral. Esta es considerada como un acuerdo independiente, separado del contrato del cual forma parte. Así, aun si el contrato en sí mismo ha sido terminado, o es cuestionado por ilegal, la cláusula arbitral sobrevive a tal determinación o cuestionamiento y suministra la base para arbitrar cualquier disputa que surja del contrato” (1) (fls. 8 y 9, cdno. 3).

(1) Mahir Jalili. “Kompetenz-Kompetenz,. Recent U.S. and U.k. Developments”. Journal of International Arbitration, vol. 13, Nº 4, 1996, pág. 169 (T. del T.).

Así mismo, hizo cita de un aparte en similar sentido de una decisión del alto tribunal inglés, adoptada en el caso “Christopher Bowen vs. Genossenschaft Soterreichlischen Waldbezitzef” (fl. 8 cdno, ibíd.).

De otra parte, recordó que la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, en comunicación del 20 de mayo de 1999, referida en la sección VI (5) del acta de misión, sobre la base de afirmar el convencimiento acerca de la existencia de la cláusula compromisoria pactada entre las partes, manifestó que debía continuar el proceso, determinación que luego complementara en comunicación del 23 de agosto de 1999, en donde informó sobre la integración del tribunal arbitral.

2. Facultad de las partes para estipular la cláusula compromisoria.

En este segundo acápite de la orden procesal 2 que se comenta (fls. 11 a 27, cdno. 3), el tribunal analizó la validez del pacto arbitral suscrito por las partes del contrato.

En ese sentido, con invocación de lo preceptuado en los artículos 116 y 229 de la Constitución Política, inicialmente estableció que las partes estaban perfectamente habilitadas para pactar, el 20 de junio de 1997, el compromiso de acudir a un tribunal de arbitramento para resolver sus eventuales diferencias.

Luego, al examinar lo que denominó “los pormenores legales de la actuación de la demandada” (Electranta), señaló que, de conformidad con lo reglado en las leyes 142 y 143 de 1994, no existía restricción para que una persona jurídica del tipo que reviste Electranta, es decir, en la condición de empresa de servicios públicos organizada como sociedad anónima —cuyos actos y contratos, con excepción de los de empréstito, se rigen por las normas del derecho privado—, hubiera convenido en el contrato acudir a la instancia arbitral, facultad que también consagra —dijo—, aunque no aplicable en el presente asunto, el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 para los contratos estatales, fundamento con el cual afirmó:

“Por consiguiente, sea cual fuere el análisis que se emplee, no cabe tacha legal a la decisión de la demandada de acudir al arbitraje como mecanismo de solución de los conflictos relacionados “... con la celebración, interpretación, ejecución o liquidación del presente contrato ...”, disputas ciertamente transigibles y, por ende, “arbitrables” tanto a la luz de la normatividad colombiana como de la corriente doctrinaria sobre expansión del concepto de “arbitrabilidad” (fl. 15, cdno. 3, negrillas fuera del texto)”.

De otra parte, en relación con el cargo de nulidad absoluta derivada de inhabilidad de una las partes (Electranta), alegada por ésta misma en la contestación de la demanda, estimó el tribunal que dicha discusión excedía el alcance de la orden procesal que profería en ese momento.

Por el contrario, frente a la pretendida nulidad absoluta de la cláusula por motivo de la capacidad del firmante del otrosí 1 del contrato AL-019 de 1997 a nombre de Electranta, sobre la base de estudiar la connotación y facultades del representante legal de ese tipo de sociedades, tanto legales, como las registradas en el respectivo certificado de existencia y representación legal —dado que no fue aportado el contrato social, ni prueba de inscripción en el registro mercantil de limitación alguna—, el tribunal arbitral determinó que, en esa época, no existía ningún tipo de restricción o condicionamiento para que el mencionado representante legal no hubiese suscrito la modificación de la cláusula compromisoria.

En ese contexto, consignó la siguiente conclusión:

“e) Como conclusión de lo expuesto el tribunal arbitral no encuentra vicio en la cláusula compromisoria base de este Proceso (sic) pues, según ha sido explicado, ni su pacto estaba vedado a la Demandada (sic), ni estipularlo excedía su objeto social, y tampoco el firmante del otrosí 1 contentivo de la misma se excedió en sus facultades y prerrogativas con motivo de su suscripción” (fl. 27, cdno. 3 destaca la Sala).

3. Naturaleza del proceso.

En el entendimiento de haber despejado toda duda acerca de la legalidad del pacto arbitral, a continuación el tribunal se ocupó de establecer la índole del proceso arbitral convocado (fls. 27 a 37, cdno. 3), toda vez que, para la convocante (Termorío), se trata de un “arbitramento independiente”, al paso que para la convocada (Electranta), la cláusula compromisoria apunta a un “arbitramento internacional” reglado por la Ley 315 de 1996, pero de imposible desarrollo por no reunir la controversia ninguno de los requisitos previstos en dicha ley para ser catalogado como tal.

Al respecto, afirmó que la cláusula compromisoria contenida en el otrosí 1 de 1998, mediante el cual se modificó el pacto arbitral original, comporta un arbitraje “independiente” de orden “nacional”. Lo primero, porque se ajusta a la tipificación que de este consagra el artículo 116 del Decreto 1818 de 1998 (2) , según el cual, en él las partes, autónomamente, acuerdan las reglas de procedimiento aplicables en la solución de sus controversias; y lo segundo, por cuanto no se cumplen los dos presupuestos que la Ley 315 de 1996 establece para que un arbitraje sea de carácter internacional, ya que las partes no consignaron un pacto en tal sentido, y al propio tiempo, no se está en presencia de ninguna de las cinco hipótesis que para tal efecto señala el artículo 1º de esa misma ley.

(2) Este artículo corresponde al artículo 112 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 90 de la Ley 23 de 1991.

Adicionalmente, desestimó la argumentación de Electranta, en el sentido de que la referencia a la CCI, organismo cuya sede es París (Francia), implique o determine que el arbitraje sea de carácter internacional, por cuanto la cláusula compromisoria establece, simplemente, que el tribunal se regirá de conformidad con el reglamento de arbitraje de ese centro, pero no que deba funcionar en el exterior.

De igual manera, señaló que tampoco vuelve internacional el proceso la referencia a reglas de procedimiento consignadas en reglamentos de entidades radicadas fuera de Colombia, porque “los reglamentos de arbitraje, como tales, no tienen “nacionalidad” que permita calificarlos como nacionales o extranjeros y no existe disposición alguna que les adscriba tal atributo en función de la sede de la entidad que los adopte. Mas aun (sic), el propio reglamento CCI prevé su empleo para solventar conflictos locales cuando establece en la § 1.1 que “La Corte proveerá así mismo la solución mediante arbitraje, de conformidad con el reglamento, de las controversias que no revistan un carácter internacional, surgidas en el ámbito de los negocios, cuando exista un acuerdo de arbitraje que así la faculte ” (fls. 29 y 30, cdno. 3, negrillas del origina).

A lo anterior, agregó que la definición de arbitraje contenida en el artículo 116 del Decreto 1818 de 1998 no exige, de modo ineludible, que sean las partes las redactoras de las reglas de procedimiento aplicables en la solución de los conflictos objeto del arbitraje, por lo que es plenamente factible que puedan acudir a pautas de procedimiento preestablecidas.

En ese orden de ideas, concluyó:

“4. Por último, la circunstancia de ser el artículo 112 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 90 de la Ley 23 de 1991, el que introdujo el arbitraje independiente como una de las modalidades disponibles, no permite impugnar la convocatoria de este tribunal arbitral, que es lo que cuestiona la Demandada (sic), toda vez que se trata de un aspecto procedimental, amparado por la regla del artículo 38 de Ley 153 de 1887 según el cual “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato (énfasis añadido), la cual debe complementarse con lo previsto en el artículo 40 ibídem, en cuya virtud “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir (énfasis añadido), postulados que ha sido objeto de múltiples y constantes expresiones jurisprudenciales” (fls. 30 y 31, cdno. 3, negrillas fuera del texto).

4. La petición de suspensión del proceso por prejudicialidad.

La solicitud que en tal sentido elevara Electranta fue denegada por el tribunal arbitral (fls. 37 a 43, cdno. 3), en razón no sólo de no estar contemplada tal figura procesal en el reglamento de la CCI, sino por corresponder a la regulada en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, el cual, por la naturaleza del proceso en que se invoca y lo definido en el acta de misión acerca las reglas de procedimiento con las que debía rituarse el proceso, a juicio del tribunal, no es aplicable en el presente asunto.

Sin perjuicio de lo antes anotado, consideró que, examinado el fundamento de la petición de Electranta, tanto por la existencia de algunos procesos contencioso administrativos, como por estar en curso una investigación penal en la Fiscalía General de la Nación, no se cumplían tampoco las condiciones legales para la procedencia de la suspensión del proceso arbitral por aquélla reclamada.

VI. El laudo objeto del recurso

Mediante laudo arbitral del 21 de diciembre de 2000 (cdno. 4), el tribunal de arbitramento decidió el asunto sometido a su consideración en los términos ya transcritos en la parte inicial de esta providencia.

En primer término, con relación a la competencia que le asistía para conocer y fallar el asunto sometido a su consideración, y en particular frente a la oposición de Electranta para que se convocara y actuara el tribunal arbitral, sobre la base de alegar ésta nulidad absoluta del contrato en general y de la cláusula compromisoria en particular, lo mismo que respecto de la petición de suspensión del proceso por prejudicialidad penal y contencioso administrativa también reclamada por Electranta, el tribunal de arbitramento puso de presente que dichos aspectos quedaron definidos en la orden procesal 2 del 17 de febrero de 2000, en donde, de modo expreso y puntual, estableció la competencia del tribunal y la no procedencia de la suspensión del proceso solicitada por la empresa convocada.

Bajo esa premisa, enseguida procedió a dirimir todos y cada uno de los distintos aspectos de la controversia, observando para el efecto, la misma identificación y orden en que éstos fueron precisados en el acta de misión suscrita por las partes y el tribunal el 10 de noviembre de 1999, con la sola excepción del asunto litigioso 7 que, por presentación lógica, lo resolvió luego del 8. El fundamento de la decisión, en cada caso, corresponde a la siguiente síntesis:

1. Asunto litigioso 1.

Este primer extremo de la controversia tiene el siguiente contenido:

“(i) Si el Contrato (sic) incluyendo el otrosí 1 y el otrosí 2, está o no viciado de nulidad absoluta o, por el contrario, es válido y se rige por sus estipulaciones originales y por las modificaciones contenidas en el otrosí 1 y en el otrosí 2” (fl. 15, cdno. 2).

Al respecto, el tribunal precisó que dicho cuestionamiento de nulidad formulado por Electranta comprende tres aspectos, a saber:

a) Falta de poder de disposición del representante legal de Electranta para suscribir el otrosí 1 del contrato;

b) Objeto ilícito del contrato, y

c) Inhabilidad de una de las partes del contrato.

a) Con relación a este primer punto (fls. 82 a 96 cdno 4), el tribunal manifestó que dicho tema fue tratado y resuelto en la orden procesal 2 del 17 de febrero de 2000, en donde se desestimó el cargo de nulidad de la cláusula compromisoria contenida en el otrosí 1 del contrato original, esgrimida por Electranta, por supuesta extralimitación de funciones de quien suscribió dicho documento a nombre suyo.

Sin perjuicio de lo anterior, hizo un análisis adicional de los documentos otrosí 1 y 2, con el fin de considerar las demás estipulaciones contenidas en dichos documentos, labor que estuvo precedida de una presentación en doble columna del texto original del contrato y las respectivas modificaciones introducidas a través de los nuevos documentos, las cuales están referidas a los siguientes aspectos: En el otrosí 1: Ajustes del costo de la energía por cambio de la ley; continuación de existencia de las partes contratantes y de vigencia de las autorizaciones estatales necesarias para el desarrollo adecuado de sus negocios; no disposición de Electranta de sus activos o negocios diferentes al desarrollo normal de su objeto social, sin el consentimiento escrito, expreso y previo de Termorío; cesión del contrato; evento eximente extendido de ejecución del contrato; incumplimiento contractual; sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuestales; fecha de inicio. Por su parte, el otrosí 2 contiene una modificación en cuanto a la fecha de inicio de la ejecución contractual.

Estudiadas esas distintas estipulaciones, el tribunal arbitral dijo reiterar las siguientes conclusiones:

— Corresponden a una convención típica del objeto social de Electranta, y en modo alguno caen dentro de las prohibiciones a ella establecidas, ni desbordan el marco de referencia consagrado en el artículo 99 del Código de Comercio.

— Tampoco cabe la tacha a las estipulaciones del otrosí 1 por ausencia de autorización al representante legal de Electranta para suscribirlo, por cuanto, en parte alguna del certificado de existencia y representación de dicha empresa aparece mencionada la necesidad de tal autorización; al tiempo que, ni el artículo 45 de los estatutos, relativo a las funciones de la junta directiva, ni el artículo 50 de los mismos, atinente a las funciones del gerente general, ni el régimen de contratación de Electranta, establecen ni permiten deducir esa exigencia; por el contrario, lo dispuesto en el artículo 196 el Código de Comercio, en consonancia con lo reglado en los estatutos de la empresa y en su régimen de contratación, están orientados hacia la amplitud del campo de acción del citado representante legal, todo ello en armonía con el régimen de responsabilidad a éste aplicable, lo cual, al propio tiempo, revela que dicho representante no se abrogó facultades propias de la asamblea general de accionistas;

b) En cuanto tiene que ver con la pretendida nulidad del contrato por objeto ilícito, por supuesta violación de normas expedidas por la CREG, las que Electranta estima de forzosa observancia y de no derogación por convenio entre las partes, el tribunal arbitral igualmente la encontró infundada (fls. 96 a 108, cdno. 4), con apoyo en el siguiente razonamiento:

— El cuestionamiento de Electranta se limita a remitir a una certificación de ISA, enviada a la Superintendencia de Servicios Públicos, para, con base en ella, aseverar, genéricamente, que allí se establecen violaciones del contrato a varias resoluciones de la CREG, pero sin ofrecer especificación o fundamento alguno.

— Según el criterio expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000, respecto de la naturaleza de las disposiciones de entes como la CREG, éstas no pueden ser catalogadas como de orden público, por lo que resulta equivocado el planteamiento que en tal sentido expone Electranta, con invocación del artículo 978 del Código de Comercio.

— Luego de hacer transcripción de algunos apartes de una Sentencia del 13 de mayo de 1968 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en donde se precisa el concepto de nulidad absoluta de los actos y negocios jurídicos, y en particular el de nulidad derivada de la ilicitud cuando el acto se ejecuta contra expresa prohibición legal, desechó el reproche de nulidad endilgado por Electranta, en los siguientes términos:

“Así, entonces, aplicando la jurisprudencia transcrita a los hechos del Proceso (sic), el tribunal estima que la certificación remitida por ISA a la Superintendencia de Servicios que atrás se mencionó no permite deducir la nulidad del Contrato (sic), como quiera que su alcance genérico no es otro que el poner de presente dificultades de interpretación y encarecer a las Partes (sic) su aclaración, necesaria aquélla, para el registro en el SIC del contrato, celebrado válidamente, según lo ordenado por el artículo 15 de la Resolución 24.

“Y en el entendimiento de que los reparos del SIC apuntaban a poner de presente la necesidad de aclaraciones y nunca la nulidad del Contrato (sic) tiene respaldo no sólo probatorio, en el Peritaje (sic) y en el testimonio del señor Hernando Díaz, a la sazón administrador del SIC, sino, también normativo en el parágrafo 2º del artículo 1º de la antedicha resolución.

“(...).

“Es, pues, manifiesta la exigüidad y la imprecisión de las razones de la afirmada ilicitud de objeto, como también la confusión de las causales de nulidad y del concepto de ellas. Ilícito, como se dijo, es el acto o declaración contrario a normas imperativas, de orden público, ius cogens, y nada permite imprimirle a las pautas de las resoluciones de la CREG aquel carácter o inferir de ellas prohibiciones de contratación, comenzando porque, como fluye de la sentencia de la Corte Constitucional antes mencionada, no es imaginable la creación de derecho imperativo por parte de comisiones reguladoras de la prestación de un servicio, y bien se observa su carácter puramente reglamentario y su finalidad de facilitar la administración del sistema de provisión de energía eléctrica, tratando de unificar, normalizar y homogeneizar las condiciones de la prestación del servicio, y rematando con el hecho de que el ajuste de cláusulas a esas exigencias resulta, a la postre, de conciliación entre la autoridad administrativa y los contratantes, o sea que en hipótesis se trataría de observaciones y objeciones móviles y elásticas. De otra parte, cabe agregar que el estar sujeta la exigibilidad de la obligación a una condición, que bien puede ser conditio iuris de cumplimiento remitido al comportamiento de una de las partes o de ambas, en manera alguna compromete la validez del Contrato (sic), y menos convierte el hecho eventual en formalidad constitutiva o solemnidad ad substantiam actus, como llegó a sostener el apoderado principal de la Demandada (sic), entre otras razones porque el Contrato (sic) se celebra, y como se suele decir, se perfecciona, con anterioridad a su registro, que no es forma siquiera de publicidad” (fls. 102 y 103, cdno. 4, negrillas del original).

A lo anterior, agregó su extrañeza frente a la actitud de Electranta sobre el punto que se comenta, en tanto que a raíz de la demanda instaurada en su contra, hubiese propuesto como defensa la nulidad de estipulaciones de su exclusiva autoría, como son precisamente las contenidas en los términos de referencia con base en los cuales seleccionó al contratista, lo cual, a juicio del tribunal, debe rechazarse, por encuadrarse en la doctrina de los “actos propios”, condensada en el principio “non concedit venire contra factum propium”;

c) Y frente al tercer argumento esgrimido por la empresa convocada para sustentar la nulidad del contrato y sus dos modificaciones, en razón de una inhabilidad predicable del representante legal de Electranta que los suscribió, por el hecho de que lo hizo el señor Antonio Francisco Holguín, quien tenía al tiempo la calidad de miembro de la junta directiva de Termorío, el tribunal arbitral no lo encontró fundado (fls. 109 a 117, cdno. 4), porque, de una parte, las normas legales invocadas para tal fin por Electranta, esto es, el artículo 8º numeral 2º, literal a) de la Ley 80 de 1993, y el artículo 113 de la Ley 489 de 1998, dijo, no son aplicables al presente asunto, toda vez que son normas que aluden a personas naturales que desempeñen o hayan desempeñado determinada posición, asunto este bien distinto de la contratación entre personas jurídicas, como lo son Electranta y Termorío.

Y de otro lado, sobre la base de señalar que las inhabilidades e incompatibilidades consisten en restricciones e impedimentos excepcionales que deben estar expresa y taxativamente establecidos en la ley, concluyó el tribunal arbitral que la circunstancia táctica antes mencionada que rodeó a quien suscribió el contrato en nombre de Electranta, ni aun con aplicación de las normas legales antes citadas, dan lugar puede sostener válidamente que exista nulidad absoluta del contrato, por cuanto: “no observa irregularidad ni en la condición de Electranta como accionista de Termorío, ni en la inclusión del señor Antonio Francisco Holguín como miembro de la junta directiva de la segunda, pues es claro que siendo lícita la asociación de las empresas de servicios públicos entre sí, y aun la propia competencia entre distintas “secciones” de una misma entidad, mal pueden derivarse de tales alternativas, inhabilidades o incompatibilidades frente a actos o contratos realizados entre las asociadas” (fl. 115).

A ese planteamiento, adicionó lo siguiente:

“(iv) No se acreditó en el Proceso (sic), ni puede inferirse de los Documentos (sic) que obran en el mismo, que el citado señor Antonio Francisco Holguín hubiese actuado en la junta directiva de Termorío en condición personal o en representación de intereses distintos de los de Electranta, su representada. Por el contrario, la única razón de su presencia en la junta directiva de Termorío era asumir en dicho órgano la vocería del accionista Electranta, en su carácter de representante legal.

“(v) Así, entonces, la participación del representante legar de la Demandada en la directiva de Termorío encaja con mucha mas (sic) precisión en el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 80 que en las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades de que trata el numeral 2º (d) de tal norma, apreciación que cobra mas (sic) solidez al considerar, de una parte, el régimen privado que se aplica a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos según el antes citado artículo 76 de la Ley 143, concordante con los artículos 1º, 31 (primer inciso) y 32 de la Ley 142 y, de otra parte y con mayor fuerza, los pormenores del Concurso Público (sic) como instrumento de promoción de la competencia en el sector eléctrico donde, en consonancia con lo previsto en la citada Resolución 020 de la CREG, amén de Termorío participó Corelca, a la sazón accionista mayoritario de Electranta, y la propia Demandada (sic) en su faceta de distribuidora – comercializadora, a lo cual ha de agregarse que la propia Superintendencia de Servicios, mediante Resolución 9520 de diciembre 28, 1998, desestimó el cargo de violación a las reglas sobre competencia, basado en la participación de Termorío en el concurso público siendo Electranta uno de sus accionistas” (fls. 115 a 117, cdno. 4, negrillas del texto).

3. Asunto litigioso 2.

En razón de la desestimación de la nulidad del contrato en cuestión, el tribunal encontró innecesario analizar por separado el asunto litigioso 2, correspondiente a la § V (2) (c) (ii) del acta de misión, el cual, fuera planteado por la parte demandante de modo subsidiario (fls. 117 y 118, cdno. 4).

4. Asunto litigioso 3.

Fue consignado en los siguientes términos en el acta de misión:

“(iii) De rechazarse el cargo de nulidad absoluta del Contrato (sic), incluyendo el otrosí 1 y el otrosí 2, si se tiene por probada y por ende se acepta una o mas (sic) de las restantes excepciones de mérito propuestas por la Demandada (sic), valga decir las denominadas “Inexigibilidad del Contrato (sic) por ausencia del registro correspondiente ante el Sistema de Información Comercial, SIC; “excepción de contrato no cumplido” y “fuerza mayor” (fl. 16, cdno. 2).

a) Primera excepción: Inexigibilidad del contrato por ausencia de registro de éste en el SIC. En forma preliminar, precisó que lo exigible o no exigible no es el contrato, sino las obligaciones generadas por él, lo que supone la necesidad de distinguir entre validez del contrato y exigibilidad de las prestaciones.

En ese contexto, estableció que el mencionado registro del contrato —el cual nunca se efectuó—, es un presupuesto para su ejecución, pero no una forma constitutiva o prepuesto de validez del mismo, ni siquiera un trámite de publicidad, sino, tan sólo, una exigencia administrativa para su ejecución, cuyo cumplimiento dependía de una conducta positiva conjunta de las dos partes contratantes, dada la posición adoptada por el administrador del SIC; pero que, en modo alguno, constituye un solemnidad ad substantiam actus.

En ese orden de ideas, luego de analizar, a la luz del material probatorio la conducta desplegada por las partes, dirigida a la obtención del mencionado registro del contrato, puso de presente la actividad insistente de Termorío, tendiente a superar los inconvenientes que impedían el registro del contrato, como por ejemplo —entre un total de ocho actividades—, la elaboración de tres proyectos de enmienda al contrato, lo cual contrastó con la conducta de Electranta respecto de esa misma finalidad, para concluir que ésta no tomó medida alguna para superar las dificultades, ya que no propuso una alternativa de solución, no aportó una idea para ese propósito, ni elaboró contraoferta alguna a las enmiendas elaboradas y presentadas por Termorío, ni desplegó una conducta efectiva para allanar el trámite del registro del contrato, todo ello en contravía del principio de la buena fe consagrado en el artículo 871 del Código de Comercio y el deber de colaboración que les correspondía por igual a las partes, circunstancias estas bajo las cuales, concluyó, no se tipificó una sola de las alternativas planteadas para la prosperidad de la excepción que se comenta, y en consecuencia, la declaró infundada (fls. 118 a 144, cdno. 4);

b) Segunda excepción: Excepción de contrato no cumplido. También fue desechada por el tribunal (fls. 144 a 151, cdno. 4), para lo cual, luego de señalar que, si bien en el proceso quedó demostrado que nunca se materializó el suministro de energía por parte de Termorío, igualmente puso de relieve el carácter secuencial de las obligaciones pactadas en el contrato, y particularmente la relativa al registro del contrato en el SIC, cuya omisión, dijo, no puede ser imputada a Termorío, tal como lo explicó al analizar la excepción anterior. Sin perjuicio de ello, también destacó la conducta de Termorío, consistente en haber realizado múltiples acciones con miras a colocarse en capacidad de atender el suministro de energía pactado en el contrato, y que el específico tema de la no iniciación del suministro de energía no fue incluido como punto de la controversia sometida a su decisión;

c) Tercera excepción: Fuerza mayor (fls. 151 a 179, cdno. 4). Frente al primero de los dos argumentos esgrimidos por Electranta para sustentar dicho medio exceptivo, consistente en la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de esta con fines de liquidación ordenada por la Resolución 2261 de la Superintendencia de Servicios Públicos, el tribunal arbitral lo desestimó, por considerar que no se trató de una situación imprevisible ni irresistible.

Para ello, adujo que tales medidas, según se acreditó en el proceso —entre otros medios por el documento Conpes 29 de abril 29 de 1997—, tuvieron por causa “la desastrosa gestión de Electranta, negligente y descuidada por cualquier ángulo que se la mire” (fl. 155, cdno. 4), cuyos aspectos centrales fueron consignados en la parte motiva de la citada Resolución 2261 antes citada, entre los que se destacan: las cuantiosas deudas vencidas a 31 de enero de 1998; el incumplimiento en los pagos a los principales proveedores, que comprometía seriamente la operación de Electranta; un déficit en el flujo de caja esperado para 1998 de $ 104.667 millones; un índice de pérdidas de energía en 1997 del 27.61%; un indicador de recaudo a diciembre de 1997 del 86.08%, cuentas por cobrar por valor de $ 100.324 millones y un término de 206 días para la conversión de la cartera en efectivo; el retardo de 345 días para el pago de las deudas; el patrimonio de Electranta a 31 de diciembre de 1997 era de $ -61.309.000.000, y la tendencia histórica de incremento de tal situación negativa de la empresa.

Y con relación a la segunda de las razones en que se apoyaba dicha excepción, esto es, que la inclusión o exclusión del contrato dentro de los activos de Electranta de los bienes materia de transferencia a Electrocaribe fue una decisión impuesta por el Gobierno Nacional a Electranta, la que, por ser irresistible, sería constitutiva de fuerza mayor, en el laudo se replicó lo siguiente:

— No se debate, ni se pone en tela de juicio en este proceso la bondad conceptual del plan de saneamiento y reestructuración del sector eléctrico emprendido por el Gobierno Nacional.

— Pero, al contrario de lo que sostiene Electranta, dicho proceso y sus propósitos no son constitutivos de fuerza mayor, dado que en el proceso fue demostrado que, una vez intervenida Electranta, ésta, a través de su asamblea general de accionistas, reunida extraordinariamente el 22 de diciembre de 1997, aprobó por unanimidad proseguir el proceso de vinculación de capital privado a ella, lo mismo que la necesidad de liquidación de activos para el pago del pasivo externo.

Al propio tiempo, para garantizar la continuidad de la prestación del servicio público de energía, estableció la necesidad de la transferencia de una porción sustancial de sus activos a una o varias compañías, destinar una parte sustancial de los recursos de la venta a pagar o, de cualquier otra forma, liberarse de los pasivos externos, celebrar contratos de sustitución patronal, cesión de algunos contratos en que fuese parte, para lo cual ese máximo órgano de dirección de la empresa ordenó al representante legal celebrar, sin límite de cuantía, los contratos, convenios y acuerdos necesarios para tales medidas, y delegó en un comité integrado por los ministros de Minas y Energía, Hacienda y Crédito Público, y en el director del Departamento de Planeación Nacional, la definición de los términos y condiciones de los documentos que habría de suscribir el representante legal de Electranta, incluyendo la determinación de los activos y contratos materia de transferencia.

El trabajo de ese comité fue, luego, igualmente aprobado y ratificado por la asamblea general de accionistas, en sesión extraordinaria del 30 de julio de 1998 por el 98.414% de las acciones presentes en esa oportunidad, razón por la cual, dijo el tribunal arbitral, en modo alguno puede afirmarse, válidamente, que la fijación de los activos y contratos objeto de transferencia por parte Electranta a Electrocaribe haya revestido las características de imprevisibilidad e irresistibilidad, pues, esa afirmación “no pasa de ser una quimera sin apoyo fáctico o legal” (fl. 173, cdno. 4).

5. Asuntos litigiosos 4 y 5.

El contenido de estos puntos del debate es el siguiente:

“(iv) Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta violación por parte de la Demandada (sic) de la § 10.2 y 10.3 del Contrato (sic), según fueron modificadas por el otrosí 1.

“(v) Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta incapacidad para la Demandada (sic) de dar cumplimiento al Contrato (sic) y con ello violación de las § 2 y 10.1 (a) del mismo” (fl. 16, cdno. 2).

Como aspecto cardinal del análisis, en el laudo se establece que estos dos aspectos de la controversia, al igual que todos los demás atinentes a eventuales incumplimientos del contrato, tienen como centro común de imputación el principio pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, en consonancia con el principio de la buena fe previsto en el artículo 1603 de esa misma codificación y en el artículo 871 del Código de Comercio.

Bajo ese marco conceptual, el tribunal arbitral encontró que la transferencia de activos de Electranta, contenida en la escritura pública 2633, violó las estipulaciones contractuales de las secciones 10.2 y 10.3, modificadas por el otrosí 1, conforme a las cuales dicha transferencia debía estar precedida del consentimiento previo, expreso y escrito de Termorío, toda vez que, no fue solicitado por Electranta y menos otorgado por Termorío. En efecto, se demostró que dicho proceso fue aprobado sin reservas por el órgano máximo de dirección de la empresa demandada, y que la omisión de éste de solicitar el mencionado consentimiento fue deliberada, al punto que así lo advirtió expresamente la representante legal de Electranta el 7 de julio de 1998 a la Superintendencia de Servicios Públicos, sin que tal conducta tuviese justificación, como lo alegó Electranta, en el hecho de la intervención y proceso de disolución y liquidación de ésta, por cuanto la disolución de una persona jurídica, a juicio del tribunal, tiene el siguiente alcance jurídico:

“La disolución de la persona jurídica, a pesar de las mutaciones que entraña, no cercena de tajo la existencia de la misma ni sus relaciones jurídicas con terceros. Por el contrario, lo que sigue es un proceso acompasado y gradual con miras a la extinción definitiva, que preserve los derechos de los relacionados con la sociedad, sean internos (asociados) o externos (terceros). Se produce, entonces, el “inexorable marchitamiento” que tipifica el artículo 222 del Código de Comercio, cosa muy diferente de la prerrogativa de cancelar convenciones vigentes, como reclama la Demandada (sic)” (fl. 186, cdno. 4).

En consecuencia, calificó la conducta contractual de Electranta como contraria al principio de buena fe y a la lealtad contractual, por abusiva y carente de colaboración (fls. 179 a 196, cdno. 4).

Y en cuanto tiene que ver con el cargo de violación de la sección 10.1 del contrato por la suscripción de la mencionada escritura pública 2633, se denegó, en tanto que dicha estipulación hace relación a una declaración y garantía recíproca de las partes al momento de la celebración del contrato, sin que en el proceso se hubiese demostrado que Electranta hubiese faltado a alguna de las aseveraciones contenidas en aquella cláusula (fls. 196 a 204, cdno. 4).

6. Asunto litigioso 6.

Su texto es el siguiente:

“(vi) Si la Demandada (sic) fue o no renuente a suscribir la documentación requerida para el registro del Contrato (sic) en el SIC y, en caso afirmativo, si con ello violó las § 16.5 y 16.7 del Contrato (sic)” (fl. 16, cdno. 2).

El tribunal dijo encontrar probado que la conducta de Electranta referente al registro del contrato en el SIC fue contraria a la obligación de medio consagrada en la § 16.5 del mismo, consistente en el deber de colaboración para cumplir con sus términos; también del mismo, también la halló opuesta a la obligación positiva pactada en la § 16.7 del contrato, relativa al deber de reemplazar las disposiciones que impedían la ejecución del contrato por similares que la hicieran posible y, en particular, para obtener el registro del contrato en el SIC, enmarcó el análisis en la importancia que representa la observancia de los deberes de corrección y lealtad, esto es, del deber de obrar conforme a los patrones de la buena fe en cada oportunidad (fls. 204 a 210, cdno. 4).

7. Asunto litigioso 8.

Este aspecto dice lo siguiente:

“viii. Si como consecuencia de las decisiones adoptadas en la Resolución 2261 y en la Resolución 720 la Demandada (sic) violó las § 10.2 —según fue modificada por el otrosí 1— y 13.1 (d) del Contrato” (fl. 17, cdno. 2).

Por estar referido a los cargos de incumplimiento contractual, al igual que los asuntos 4, 5 y 6, este punto fue decidido en forma anticipada al Nº 7 relativo a la mora.

Sobre el particular, en el marco de la premisa señalada en este extremo del litigio, el tribunal arbitral estableció que Electranta incurrió en violación de las secciones 10.2 y 13.1 del contrato, con las modificaciones del otrosí 1 (fls. 210 a 221, cdno. 4), por las siguientes razones:

a) De la sección 10.2, porque el artículo 1º de la Resolución 720 de la Superintendencia de Servicios Públicos que decretó la disolución de la sociedad, tuvo por causa la propia conducta y desempeño empresarial de Electranta, corolario de la intervención con fines de liquidación dispuesta en la Resolución 2261;

b) De la sección 13.1, relativa a regular las consecuencias de los entendimientos de las partes del contrato con sus acreedores, por cuanto Electranta, en tanto ajena al trámite concursal del concordato, a términos de lo previsto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, no puede beneficiarse de la regla del artículo 103 de la Ley 122 de 1995, porque su extensión a la figura de la toma de posesión de las empresas por parte de la Superintendencia Bancaria, y por extensión a las de la Superintendencia de Servicios Públicos, sólo ocurrió en virtud del artículo 24 (14) de la Ley 510 de 1999, norma esta posterior al contrato. Por consiguiente, vulneró la citada estipulación contractual, “al haber provocado con su gestión el “procedimiento concursal” —así mismo sanción— plasmado en la intervención de la Superintendencia de Servicios mediante la toma de posesión con fines de liquidación ordenada por la Resolución 2261 y complementado con el decreto de disolución contenido en la Resolución 720” (fl. 216, cdno. 4).

8. Asunto litigioso 7.

El contenido es como sigue:

“(vii) Si la Demandada se halla o no en mora de cumplir con las obligaciones estipuladas a su cargo en las § 2, 16.5 y 16.7 del Contrato (sic)” (fl. 16, cdno. 2).

Sobre la base de reiterar que las obligaciones del contrato en cuestión eran de índole secuencial, siendo la primera de ellas facilitar el registro del contrato en el SIC, cuya violación por Electranta fue plenamente establecida, se dedujo que la mora fluye del incumplimiento de las obligaciones de las secciones 16.5 y 16.7, toda vez que, según la sección 18 del contrato, el registro de éste era necesario para ejecutar el objeto, y es evidente que el suministro de la energía contratado no se pudo efectuar, porque para ello era menester el registro previo del contrato en el SIC, imputable este aspecto a la conducta reticente y reacia de Electranta (fls. 216 a 221, cdno. 4).

9. Asuntos litigiosos 9 y 10.

En el acta de misión fueron definidos en los siguientes términos:

“(ix) En caso de ser afirmativa la respuesta a uno o mas (sic) de los ordinales (iv), (v), (vi) y (vii) precedentes, si procede declarar —y efectivamente se declara— la terminación del Contrato, incluyendo el otrosí 1 y el otrosí 2, por incumplimiento de la Demandada (sic).

“(x) Si declarada la terminación del Contrato (sic), incluyendo el otrosí 1 y el otrosí 2, por el motivo indicado en el ordinal (ix) anterior, procede condenar a la Demandada (sic) al pago de indemnización de perjuicios y, en caso afirmativo cuales (sic) serían los conceptos y montos de la referida indemnización” (fl. 21, cdno. 2).

Respecto del asunto litigioso 9, el tribunal concluyó acreditados los presupuestos necesarios para acceder a la pretensión de declaración de terminación del contrato elevada por la parte demandante, toda vez que, de una parte, se está en presencia de un contrato válido y, de otra, se acreditó el incumplimiento definitivo de las obligaciones a cargo de Electranta, habiendo estado Termorío, al propio tiempo, presta a cumplir sus respectivas obligaciones, todo ello en la valoración de que las violaciones contractuales en que incurrió la entidad demandada son de carácter grave, como quiera que están referidas a la no adopción de medidas indispensables para viabilizar la ejecución del contrato, la obstaculización infundada para la obtención del registro del contrato en el SIC, la errática y deliberada omisión de solicitar autorización a Termorío para transferir activos y contratos a Electrocaribe, con exclusión del celebrado con Termorío, lo que la condujo a colocarse en incapacidad total para atender sus obligaciones, situación bajo la cual la petición de terminación del contrato resulta lícita y acorde a lo dispuesto en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio (fls. 221 a 225, cdno. 4).

Como consecuencia de lo anterior, en cuanto tiene que ver con la indemnización de perjuicios reclamada por Termorío, en primer término, expuso la diferencia existente entre perjuicios “ciertos” y “eventuales”, para destacar que sólo los primeros son susceptibles de indemnización; y en segundo lugar, en observancia de lo pactado por las partes en la sección 14.3 del contrato, señaló la necesidad de distinguir entre perjuicios “directos” e “indirectos”, en orden a preservar el principio según el cual, si bien la indemnización debe dejar indemne al afectado, no puede imponerle cargas exageradas al responsable, para lo cual, agregó, a términos de lo dispuesto en el artículo 1616 del Código Civil, que en el análisis de si los perjuicios son directos o indirectos, lo relevante no es el carácter mediato o inmediato del daño, vale decir, la proximidad temporal o espacial, sino la naturaleza necesaria o causal del mismo, para de ello deducir la ausencia o presencia de la obligación a indemnizar.

De igual manera, el tribunal arbitral precisó, que debe atenderse la distinción entre los daños directos “previsibles” o “imprevisibles”, en tanto sólo se impone reparación con motivo de los primeros, mas no con ocasión de los segundos, salvo dolo del deudor (fls. 225 a 248, cdno. 4).

Con fundamento en ese marco conceptual y la valoración de la prueba aportada al proceso, en particular el peritaje rendido, el tribunal arbitral ordenó la indemnización contenida en la parte resolutiva del laudo, la cual ya fue transcrita al inicio de estos antecedentes.

10. Asuntos litigiosos 11 y 12.

El contenido de estos dos aspectos de la controversia es el siguiente:

“(xi) Si hay o no lugar al pago de intereses a favor de la Demandante (sic) y a cargo de la Demandada (sic), y en caso afirmativo, cuál sería su concepto y tasa.

“(xii) De ser afirmativa la respuesta al ordinal (xi) precedente, ¿cuál sería el monto aplicable?” (fl. 21).

En el laudo se estableció la improcedencia del reconocimiento de intereses compensatorios sobre el lucro cesante a favor de Termorío, dado que el factor rendimiento originado en la privación de la posibilidad de invertir sus recursos se satisface en la orden de reparación de perjuicios (fls. 248 a 250, cdno. 4).

Pero, sí se reconoció y ordenó el pago de la corrección monetaria respecto del monto asociado con el daño emergente, a fin de restablecer a Termorío en el poder adquisitivo del dinero cuando ésta efectuó la respectiva erogación (fls. 250 a 257, cdno. 4).

Y con relación a intereses moratorios, se precisó que, en razón de la naturaleza declarativa del proceso, el punto de partida de causación de ese tipo de intereses, es la fecha determinada en la parte resolutiva del laudo para el pago de las condenas allí impuestas (fls. 257 y 258, cdno. 4).

11. Asunto litigioso 13.

Este último aspecto de la discusión es el siguiente:

“(xiii) ¿Cuál de las Partes (sic), o en que (sic) proporción las dos Partes, debe asumir las costas del Proceso (sic) en los términos de la § 31 (3) del reglamento CCI?” (fl. 21, cdno. 2).

Ante la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por este concepto se condenó a Electranta a pagar en favor de Termorío las sumas indicadas y detalladas en la parte final del laudo.

VII. El recurso de anulación

1. Interposición.

Dentro del término de los cinco días siguientes a la fecha en que fue proferido el laudo, mediante memorial presentado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (fls. 1 a 3, cdno. 1), el apoderado judicial de Electranta interpuso recurso de anulación contra el mismo, aduciendo, para el efecto, dos distintas causales: las previstas en los numerales 1º y 4º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, así:

“a) La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita (D. 1818/98, num. 1º, art. 163);

“b) No haberse practicado las pruebas oportunamente solicitadas por la demandante, cuya omisión pudo tener influencia determinante en la decisión de ese tribunal (D. 1818/98, num. 4º, art. 163)” (fl. 1, cdno. 1, negrillas del texto).

En el mismo escrito, manifestó que la sustentación del recurso la haría en oportunidad posterior. Sin embargo, expuso las siguientes razones respecto de la viabilidad del mismo:

a) La competencia del tribunal arbitral terminó con la expedición del laudo;

b) Expedido el laudo, su aplicación y ejecución está sujeta a las normas sustanciales y de procedimiento nacionales, y

c) En el presente asunto no puede tener aplicación la norma del numeral 6º del artículo 28 del reglamento de la CCI, según la cual: “Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente”, por cuanto:

— Electranta no renunció expresamente al recurso de anulación del laudo.

— Electranta no puede renunciar a dicho recurso, porque las normas que lo establecen son imperativas y de orden público.

— Por estar viciada de nulidad absoluta, generada por objeto ilícito, Electranta desconoció desde un comienzo la legalidad de la cláusula compromisoria que dio origen al tribunal.

— Las normas que consagran la referida nulidad absoluta son de orden sustancial y de carácter insubsanable.

— La renuncia al recurso de anulación violaría el derecho fundamental de defensa y la facultad de impugnar las sentencias judiciales.

2. Trámite inicial.

Por reparto efectuado en la oficina judicial de Barranquilla el 6 de marzo de 2001, el asunto fue asignado al magistrado Manuel Julián Rodríguez Martínez de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (fls. 1 a 3, cdno. ppal.), quien, por estimar que en dicha diligencia no se había dado cabal cumplimiento a las normas legales que regulan tal actuación, por auto del 12 de marzo de 2001, ordenó devolver el expediente a la citada oficina judicial, con el fin de que se realizara nuevamente y en debida forma la diligencia de reparto (fls. 7 a 9, cdno. ppal.). Esta dependencia regresó el asunto mediante oficio del 16 de abril de 2001, por considerar que el reparto sí fue realizado en legal forma (fl. 40, cdno. ppal.).

De otra parte, Electranta, mediante escrito presentado el 14 de marzo de 2001 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (fls. 10 a 13, cdno. ppal.), por considerar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, en consonancia con el criterio jurisprudencial fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto del 8 de febrero de 2001 acerca de la naturaleza jurídica y régimen legal del contrato AL-019 de 1997, la competencia para conocer del recurso corresponde a esa sección de dicha corporación, solicitó se abstuviera de avocar el conocimiento del asunto y que, en su lugar, lo remitiera al Consejo de Estado.

Establecido que la competencia para conocer del recurso en cuestión corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto del 15 de mayo de 2001, el magistrado ponente se abstuvo de asumir el conocimiento del mismo y ordenó remitirlo a esta corporación (fls. 57 a 60, cdno. ppal.).

Recibido como fuera el expediente y efectuado el respectivo reparto, por auto del 30 de agosto de 2001, el despacho del magistrado sustanciador avocó el conocimiento del recurso y dispuso el traslado sucesivo a la recurrente y a la parte contraria por el término de cinco (5) días, según lo previsto en el artículo 128 de la Ley 446 de 1998 (fl. 75, cdno. ppal.).

3. Sustentación del recurso.

A través de escrito presentado oportunamente ante esta corporación (fls. 82 a 176, cdno. ppal.), Electranta sustentó el recurso de anulación en los términos que se resumen a continuación, haciendo referencia únicamente a uno de los dos cargos inicialmente esgrimidos: Nulidad total del laudo por nulidad del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita, reproche este que apoyó en las siguientes razones:

“a) Por nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por objeto o causa ilícita proveniente de violación de ley superior de derecho público nacional, en especial del artículo 13 de la ley estatutaria (sic) de la administración de justicia, que autoriza únicamente a los particulares para acordar las reglas del arbitraje;

“b) Por nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por objeto o causa ilícita proveniente de violación del artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994, norma de derecho público nacional, que prohibe (sic) a las entidades estatales prestadoras de los servicios públicos, la suscripción de contratos con personas incursas en las inhabilidades e incompatibilidades consagradas en la Ley 80 de 1993;

“c) Por nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por objeto o causa ilícita proveniente de pacto en el cual el gerente de la ELECTRIFICADORA (Electranta) asumió facultades reservadas a la asamblea de accionistas;

“d) Por nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por objeto o causa ilícita proveniente de la asunción por los árbitros del conocimiento de asuntos intransigibles para los cuales carece de jurisdicción, como son los relativos a la validez del contrato AL-019 de 1997 respecto del cual la ELECTRIFICADORA (Electranta) alegó nulidad absoluta por objeto ilícito, así como sobre la existencia del mismo;

“e) Por nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por objeto o causa ilícita, proveniente de violación de las normas que limitan el derecho de los nacionales para prometer en la república su sometimiento a jurisdicción no reconocida por la ley colombiana (C.C., art. 1519), salvo por supuesto, cuando se cumplan las condiciones establecidas en la Ley 315 de 1996, y

“f) Por haber recaído el laudo sobre asuntos no sometidos a su jurisdicción, como son los relativos al juzgamiento de la fuerza vinculante de normas generales expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas que son de derecho público nacional de policía, sobre las cuales se pronunció el tribunal arbitral (sic) para declarar que las mismas no se integran al derecho público nacional, no obstante su carácter de actos administrativos regulatorios.

“La ELECTRIFICADORA presentará, además, argumentos para demostrar que el tribunal en claro desconocimiento del artículo 1519 del Código Civil saneó las nulidades absolutas que afectaban no solamente el contrato AL-019 de 1997, sino las que directamente afectaban la validez de la cláusula compromisoria pactada en el mismo” (fl., cdno. ppal., negrillas y mayúsculas fijas del texto, se adicionan las notas entre paréntesis).

A continuación, la recurrente hizo una explicación detallada de los siguientes cinco aspectos:

a) Procedencia del recurso;

b) Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso;

c) Antecedentes generales;

d) El régimen constitucional y legal del arbitraje, de los servicios públicos domiciliarios y de las empresas prestadoras de éstos, lo mismo que el régimen jurídico de los contratos del sector energético, y

e) Los hechos frente al derecho, con el fin de establecer la clase de arbitraje pactado por las partes, la competencia del tribunal y la actuación del tribunal.

3.1. Procedencia del recurso.

Con relación a este primer aspecto, manifestó que en consideración a la nacionalidad de la partes del contrato, el carácter de entidad estatal de Electranta, el trámite procesal surtido con ocasión de la demanda propuesta por Termorío, la regulación legal del arbitraje nacional tanto en contratos privados como estatales, y el régimen de los contratos de las empresas prestadoras de los servicios del sector eléctrico y energético, es claro que el arbitraje pactado por las partes es de carácter nacional y, que por lo tanto, no obstante que aquél se tramitó con la intervención de una Corte internacional, el laudo ahora censurado está sujeto a los recursos dispuestos por la ley colombiana.

Agregó, que en tratándose de tribunales arbitrales nacionales, por disposición del legislador, “la libertad de las partes para pactar las reglas del arbitraje, cuando una de ellas no es un particular, como se precisará más adelante, no solamente no existe, sino que no puede comprender ni para ésta, ni para ningún colombiano, la facultad de renunciar a la aplicación de la Constitución Política y las leyes colombianas, ni tampoco, salvo el caso de tribunales internacionales, la de someterse a jurisdicción no reconocida por la ley colombiana, máxime cuando tales renuncias implican el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y un desconocimiento de una legislación que claramente ha señalado en qué casos y bajo que (sic) condiciones es viable someterse a organismos internacionales” (fl. 86, cdno. ppal., negrillas del original), de cuyo derecho hace parte en el presente asunto, el recurso de anulación contra el respectivo laudo.

De igual manera, para fundamentar la procedencia del medio de impugnación interpuesto, reprodujo las razones invocadas en el memorial contentivo del recurso.

3.2. Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso.

Para apoyar dicha afirmación, hizo referencia aun auto del 8 de febrero de 2001, proferido por la Sección Tercera de esta corporación, dentro del expediente 16.661, en donde se precisó que el contrato AL-019 de 1997 que diera lugar al presente proceso arbitral, si bien por la naturaleza jurídica de Electranta es un contrato estatal, es especial, en cuanto no está sujeto al régimen de la Ley 80 de 1993, sino a las normas del derecho privado, pero que, en razón de dicha naturaleza jurídica, el conocimiento de los conflictos derivados de dicho contrato son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por ende, el Consejo de Estado es el competente para conocer y decidir el presente recurso de anulación (fl. 88, cdno. ppal.).

3.3. Antecedentes generales.

En este acápite, la recurrente hizo un recuento de la génesis del contrato AL-019 de 1997, la convocatoria del tribunal de arbitramento por Termorío, la oposición de Electranta, el desarrollo del proceso arbitral y la interposición del recurso de anulación por Electranta (fls. 88 a 95 cdno ppal.).

3.4. El régimen constitucional y legal del arbitraje, de los servicios públicos domiciliarios y de las empresas prestadoras de éstos, y de los contratos del sector energético.

Al respecto, expuso los siguientes razonamientos (fls. 95 a 121, cdno. ppal.):

1. Si bien su práctica es anterior, sólo a partir de la Constitución de 1991, el arbitraje cuenta con expresa consagración constitucional, en el artículo 116, según el cual, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de árbitros habilitados para ello por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, pero, en los términos que determine la ley.

2. En desarrollo de lo anterior, según lo reglado en el artículo 13 de la Ley estatutaria de la administración de justicia, únicamente pueden ser sometidas a arbitraje las materias susceptibles de transacción, y en cuanto a la autorización allí prevista para pactar las reglas que lo regulen, ésta sólo se predica respecto de los particulares, y no de las entidades u organismos del Estado.

3. Electranta no es una persona jurídica de derecho privado, sino una empresa que, a términos de lo reglado en la Ley 142 de 1994, tiene naturaleza jurídica de empresa mixta prestadora de servicios públicos domiciliarios, y que en el ya mencionado auto del 8 de febrero de 2001 de esta Sala, fue calificada como “empresa oficial”; por tal razón, en esencia, es una sociedad de economía mixta, integrante del sector descentralizado de la rama ejecutiva del poder público, según lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 150 de la Constitución Política y el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y, por ende, sujeta en parte al régimen del derecho privado, pero también al contenido en las leyes 142 y 143 de 1994 y al general aplicable a las sociedades de economía mixta.

4. A diferencia de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 143 de ese mismo año establece, que el régimen de los contratos de todas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios del sector energético, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, es de derecho privado, salvo en lo que se refiere a las cláusulas excepcionales al derecho común que, de acuerdo con esa misma norma, están sujetas al estatuto general de contratación de la administración pública.

Por lo tanto, aunque la empresa prestadora de tales servicios sea una entidad estatal en los términos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, sus contratos no son estatales, sino privados, gobernados por las normas del derecho civil y comercial, y no por las de la Ley 80 de 1993, excepto las expresas remisiones legales que las leyes 142 y 143 de 1994 hacen en algunas materias a ese estatuto general de contratación estatal, como por ejemplo el artículo 44.4 de la primera de ellas, respecto de inhabilidades e incompatibilidades, razón por la cual el Consejo de Estado los califica como “contratos estatales especiales”, por su sujeción al derecho privado, aunque, el conocimiento de sus controversias corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

5. En consecuencia, la cláusula compromisoria pactada por las partes contratantes debía ajustarse a las normas que regulan el acceso a la jurisdicción arbitral, para lo cual, como al contrato AL-019 de 1997 no le es aplicable la regulación de la Ley 80 de 1993 (la cual expresamente sí estableció no solamente el sometimiento a la jurisdicción contencioso administrativa, sino también al arbitraje internacional) y dado que las leyes 142 y 143 de 1994 nada consagran sobre el particular, sobre la materia debió respetarse lo dispuesto en normas generales superiores, concretamente lo establecido en el artículo 13 de la Ley estatutaria de la administración de justicia, marco legal bajo el cual, como quiera que lo acordado fue un arbitraje nacional y no internacional, las partes no estaban legalmente habilitadas para pactar las reglas del arbitramento.

Sobre este planteamiento, luego de hacer referencia a la naturaleza jurídica de Electranta y a la clasificación del arbitraje en independiente, institucional y legal, prevista en los artículos 111 y 112 de la Ley 446 de 1998 y en los artículos 115 y 116 del Decreto 1818 de 1998, afirmó lo siguiente:

“Lo anterior aunado al hecho de que no existe norma legal alguna que en materia de arbitraje ordene o autorice a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas o privadas con participación estatal a “pactar las reglas del arbitramento ”, conduce necesariamente a concluir —en concordancia con la clasificación del Decreto 1818 de 1998— que tales empresas no están autorizadas para pactar sometimiento a tribunales clasificados como independientes o institucionales, sin perjuicio de la habilitación que en efecto existe para pactar tribunales nacionales legales o internacionales, en los casos y bajo las condiciones establecidas en la ley colombiana, sin que ello comporte obligación alguna de acudir a dicha jurisdicción, como se dispuso por la honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-242 de 1997, en la que al declarar la inexequibilidad del artículo 19.14 (sic), en sentencia en la cual enfatiza en la intransigibilidad de las materias que pueden someterse al arbitramento y en el derecho de acudir a la jurisdicción ordinaria.

“Se destaca pues, una vez más, que de acuerdo con la clasificación establecida en el Decreto 1818 de 1998, el pacto de las reglas sobre el arbitraje ocurre tanto en el caso de los tribunales independientes, como en los institucionales, en la medida en que los primeros se refieren a la adopción de reglas diferentes a las establecidas en la ley y los segundos, al sometimiento al reglamento de un centro de arbitraje, cuando se trate de arbitramentos nacionales; igualmente, que por disposición de la ley estatutaria las sociedades mixtas, como integrantes de la rama ejecutiva del poder público, no cuentan con autorización para pactar estas clases de arbitraje, por haberse dispuesto que tales pactos pueden celebrarse por particulares que según la Corte Constitucional deben también ajustar dichas reglas a la Constitución y la ley” (fls. 112 y 113, cdno. ppal., negrillas del texto original).

3.5. La clase de arbitraje pactado por las partes, la competencia y la actuación del tribunal.

Con apoyo en el marco fáctico y legal antes señalado, la recurrente expuso las conclusiones que se sintetizan a continuación (fls. 121 a 176, cdno. ppal.).

1. La variación introducida por las partes a la cláusula compromisoria inicialmente estipulada en el contrato, mediante el documento otrosí 1 del 15 de enero de 1998, implicó modificar el pacto de acudir a un tribunal nacional legal, a voces del Decreto 1818 de 1998, para concurrir a un tribunal independiente o, eventualmente, institucional, bajo reglas contenidas en el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, CCI, entidad internacional no reconocida por la ley colombiana para el trámite de arbitramentos nacionales, aunque sí para los de carácter internacional, lo cual, a su juicio, constituye causal de nulidad absoluta de dicha cláusula por objeto ilícito, fundada en la incapacidad absoluta de Electranta para acordar la aplicación de tales reglas, por tratarse de un conflicto no susceptible de arbitramento internacional, único evento este en el que una organización estatal puede someterse a reglas diferentes a las dispuestas en la legislación nacional.

Por consiguiente, no podía interpretarse, como de hecho lo hizo el tribunal arbitral en el presente asunto, que por estar habilitada la CCI para conocer de conflictos no internacionales, los nacionales colombianos estaban habilitados para solicitar su intervención en conflictos nacionales, pues ello implicaba desconocer que la intervención de estos organismos solamente es viable en los casos previstos por la Ley 315 de 1996 y en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, esto es, en los casos y condiciones en los que los nacionales pueden acudir legalmente al arbitraje internacional.

Las entidades estatales cuyos contratos no se encuentren regulados por la Ley 80 de 1993 pueden acudir al arbitraje internacional en los términos de la Ley 315 de 1996 y al nacional legal, pero, no al arbitraje institucional ni el independiente, por cuanto estos últimos comportan pacto sobre las reglas del arbitraje, para lo cual no están autorizadas; a diferencia de los particulares, que están facultados para acudir tanto al arbitraje internacional, en los términos y condiciones de la Ley 315 de 1996, como al nacional legal, independiente o institucional, aunque, en estos dos últimos eventos, deben ajustarse a la Constitución Política y a la ley.

2. Sin embargo, lo anterior fue desconocido por las partes y por el propio tribunal arbitral, por las siguientes razones:

a) En el presente asunto, con desconocimiento de esa restricción, el tribunal arbitral no solamente hizo caso omiso de que la investidura legal de los árbitros implica el sometimiento a las normas que regulan el ejercicio de la misma, sino, que pasó por alto la limitación relativa a la capacidad de las partes para pactar reglas del arbitraje, dado que Electranta no es una persona jurídica privada, sino una empresa mixta prestadora de servicios públicos que, por lo tanto, estaba en incapacidad para pactar los otrosí del contrato, en especial el que modificó el contenido y alcance de la cláusula compromisoria, en cuanto se violó la restricción y prohibición impuestas por Ley Estatutaria 270 de 1996, la primera relativa a la falta de jurisdicción para conocer de asuntos que no pueden ser objeto de transacción, y la segunda, a que la autorización otorgada por dicha ley para pactar las reglas del arbitraje sólo fue otorgada a los particulares, y que por ende, por tratarse de un pacto arbitral ejecutado contra expresa prohibición legal, en este evento por ausencia de autorización legal, resulta viciado de nulidad absoluta, según lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil;

b) No obstante tratarse de un arbitraje nacional, y que no se cumple ninguno de los presupuestos establecidos en la Ley 315 de 1996 para que pueda ser catalogado como internacional, se surtió como arbitraje internacional y se permitió la intervención de una Corte no reconocida por la legislación colombiana, pese a que en el laudo mismo se afirma que se trata de un arbitraje de carácter nacional.

Aunque el asunto de litigio es de competencia exclusiva de los jueces colombianos, se tramitó y falló por un tribunal no reconocido por la ley colombiana, y se aplicaron, igualmente, las reglas de ese otro organismo; inclusive, la intervención de dicha Corte se extendió a aspectos como el juzgamiento de la validez de la cláusula compromisoria, con desconocimiento de las normas contenidas en la Ley 270 de 1996, lo cual no sólo vulnera la Ley 315 de 1996, sino que impide su ejecución, porque, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 694 del Código de Procedimiento Civil, las sentencias de jurisdicciones no nacionales, para surtir efectos en el país, deben atenerse, entre otros requisitos, a que el asunto sobre el cual recaen no sea de competencia exclusiva de los jueces nacionales;

c) La Corte internacional designó árbitros y las partes aceptaron un procedimiento que no se ajusta a la legislación colombiana;

d) Las recusaciones se resolvieron por la Corte internacional, cuando es lo cierto que, en el arbitraje nacional, si bien la legislación nada dice sobre tales decisiones de la etapa prearbitral, es el director del centro de arbitraje quien tiene la dirección del proceso en esa fase, cuyas funciones implican ejercicio de función jurisdiccional, según lo han reconocido la Corte Constitucional en revisión de sentencias de tutela, y la Sección Primera del Consejo de Estado; por consiguiente, no obstante tratarse de un arbitramento nacional, se permitió la intervención de una Corte internacional no reconocida para el efecto por la legislación nacional;

e) Con base en normas que no se ajustan a las disposiciones legales colombianas, se amplió el término para fallar, cuando dicha materia, según lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991 y en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 para los contratos estatales, es facultad de las partes o del mismo tribunal, sin que el plazo pueda ser fijado por un tercero; pero en el asunto que se debate, tal determinación se adoptó con base en el reglamento de la CCI;

f) Si bien ninguna de las partes solicitó aclaración o corrección del laudo, en el texto de este mismo, el tribunal arbitral dispuso que la Corte de la Cámara de Comercio Internacional podría decidir sobre las aclaraciones o correcciones, de conformidad con lo previsto en el reglamento de dicha Corte;

g) La inmediación es un principio ajeno al reglamento de la CCI; aunque señala algunas reglas en relación con la instrucción del proceso, nada dispone sobre la inmediación, y permite que el tribunal no concurra en pleno a la formulación de las decisiones, ni a la recepción de testimonios a la práctica de inspecciones judiciales, como de hecho ocurrió en distintas actuaciones en este caso, en donde algunas decisiones sólo aparecen firmadas por uno o dos árbitros, o que la recepción de testimonios se cumpliera con ausencia de uno de los árbitros, o que la diligencia de inspección judicial fuera atendida por un árbitro, aunque luego otro decidiera participar en la diligencia;

h) A pesar de que Electranta se opuso a la convocatoria, por considerar que se estaba integrando un tribunal internacional y que el representante legal de ella carecía de facultades para pactarlo, como quiera que la Corte de la CCI estableciera que se trataba de un tribunal independiente nacional, se sometieron a la decisión de dicha Corte —no reconocida por la ley colombiana—, aspectos como los siguientes: impedimentos y recusaciones, su propia competencia, ampliación del plazo para dictar el laudo, proferir el laudo luego de aprobado por la CCI.

3. Constitucional y legalmente, las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje son sólo aquellos asuntos de carácter transigible, y al propio tiempo, en tal evento, los particulares investidos legalmente de jurisdicción para dicha labor, no pueden, legalmente, asumir tales facultades por fuera de la ley, “y por tratarse de norma de orden público, tampoco los particulares pueden pactar legalmente en contrario y decidir que los árbitros sí pueden conocer y decidir sobre asuntos para los cuales la misma ley no haya otorgado jurisdicción, porque tal pacto está afectado de nulidad por objeto ilícito” (fls. 152 y 153, cdno. ppal.).

Pese a tales limitaciones, manifiesta la recurrente, en el caso objeto de análisis, el tribunal asumió competencia con fundamento en un pacto nulo por objeto ilícito, aserto este que fundamentó en las siguientes consideraciones:

a) Se asumió competencia con base en una cláusula compromisoria nula por objeto ilícito y se saneó la invalidez de la misma, por cuanto Electranta, legal y estatutariamente, es una empresa mixta prestadora de servicios públicos, constituida como sociedad anónima, cuyo capital suscrito y pagado en más del 99% es de carácter estatal, y en tal condición, con violación de lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, pactó reglas distintas a las legales establecidas en el país para el trámite del arbitraje, circunstancia que hace nula no sólo la cláusula compromisoria por objeto ilícito proveniente de violación de norma legal superior, sino también la actuación cumplida con apoyo en tal habilitación contractual;

b) Se asumió competencia con base en una cláusula compromisoria suscrita por una sociedad anónima no abierta, inhabilitada para celebrar el otrosí 1 al contrato AL-019 de 1997, por cuanto la persona que lo suscribió fue su representante legal, el señor Antonio Francisco Holguín Calonge, quien, al propio tiempo, era miembro de la junta directiva de Termorío, circunstancia esta que, a términos de lo normado en el artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con lo reglado en el artículo 8º, numeral 2º, literal d) de la Ley 80 de 1993 —norma esta última a la que remite la primera de las nombradas en materia de inhabilidades e incompatibilidades—, implicaba violación del régimen de inhabilidades, lo cual determina que la modificación a la cláusula compromisoria está afectada de nulidad absoluta por objeto ilícito, situación que, desde un comienzo, fue alegada por Electranta.

Sin embargo, el tribunal arbitral la desechó, con invocación equivocada del parágrafo único del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, norma esta última que, a juicio de Electranta, no es inaplicable al caso, dado que no está demostrado en el proceso que la participación del señor Holguín Calonge en la junta directiva de Termorío obedeciera a una disposición legal o estatutaria;

c) Al margen de la limitación de facultades impuestas para conocer de asuntos intransigibles, y que desde la contestación de la demanda Electranta alegara en su defensa la nulidad absoluta del contrato AL-919 de 1997 y de la cláusula compromisoria, sobre el particular, el tribunal arbitral no sólo aceptó ser competente, sino que se sometió a las directrices de la CCI, lo cual se evidencia en los siguientes puntos que fueron asumidos y decididos por él:

— La excepción de nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por objeto ilícito propuesta por Electranta.

— La excepción de nulidad absoluta del contrato derivada de la violación de normas del derecho público invocada por Electranta.

— La existencia del contrato, la cual es insanable, y por ende, intransigible.

Planteamiento este que enmarcó en el siguiente razonamiento:

“No cabe la menor duda que la delimitación de qué o cuáles son las materias transigibles, no es un asunto procesal, que la prohibición contenida en la ley estatutaria de la justicia corresponde a aquellos preceptos en blanco que el intérprete para su aplicación debe nutrir con otras normas sustanciales y que la limitación impuesta a los árbitros dejó de ser asunto de ley ordinaria para convertirse en materia regulada por la ley estatutaria de la administración de justicia” (fl. 170, cdno. ppal.).

VIII. Oposición de Termorío frente al recurso

En uso del término de traslado previsto para el efecto en el artículo 128 de la Ley 446 de 1998, Termorío se opuso al recurso de anulación interpuesto por Electranta (fls. 262 a 330, cdno. ppal.), para lo cual expuso un planteamiento que, en síntesis, comprende los siguientes aspectos:

1. Naturaleza y alcance del recurso. Taxatividad de las causales.

2. Inviabilidad del recurso interpuesto.

3. Inexistencia de nulidad del pacto arbitral por objeto o causa ilícitos.

4. Réplica adicional a los fundamentos del recurso.

1. Naturaleza y alcance del recurso. Taxatividad de las causales.

En forma preliminar, con invocación de algunos antecedentes jurisprudenciales de esta corporación, puso de presente que el recurso de anulación contra laudos arbitrales es de naturaleza extraordinaria, que sólo permite atacar la decisión por errores in procedendo, mas no el cuestionamiento por errores in judicando, es decir, que a través de dicho recurso no es posible revisar el aspecto sustancial del laudo, esto es, que no se puede juzgar si el tribunal arbitral obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones de la parte actora, toda vez que el recurso en comento no permite ni puede entenderse como otra instancia del juzgamiento, ni tampoco asimilable a otro tipo de medios de impugnación, como por ejemplo la apelación o la casación; por manera que, a través de él no es factible examinar, por segunda ocasión, la cuestión de fondo objeto del arbitraje.

Y en relación con las causales susceptibles de ser invocadas como fundamento del recurso, manifestó que éstas son de carácter taxativo, por cuanto única y exclusivamente pueden ser invocados expresamente señalados en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, sin que para ese propósito exista posibilidad alguna para aducir otro tipo de hechos o razones (fls. 263 a 269, cdno. ppal.).

2. No viabilidad del recurso interpuesto por Electranta.

El recurso ejercido por Electranta carece de mérito y por tanto no está llamado a prosperar, porque si bien en el escrito inicial de interposición se citaron dos distintas causales, en el escrito de sustentación de la impugnación no se hace mención expresa a ninguna de ellas, defecto este que —según Termorío— no puede ser subsanado o suplido por el juez.

No obstante lo anterior, replicó cada una de tales causales (fls. 269 a 276, cdno. ppal.) con la siguiente argumentación:

a) Primera causal: “No haberse practicado las pruebas oportunamente solicitadas por la demandante, cuya omisión pudo tener influencia determinante en la decisión del tribunal”: No fue explicada ni desarrollada en el escrito de sustentación del recurso, lo cual obliga a tenerla por desistida o, lo que es lo mismo, a que no pueda ser considerada por el juez, ya que éste no lo puede hacer de oficio.

Sin perjuicio de ello, anotó que dicha causal exige, para su procedencia, que la parte hubiese reclamado tal hecho en el curso del proceso arbitral y, que por el contrario, en este proceso no hubo ninguna omisión en el decreto de pruebas ni tampoco en su práctica, lo cual explica que Electranta no formulara en el proceso ninguna inconformidad sobre el particular;

b) Segunda causal: “Nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita”: Si bien dicha circunstancia está prevista en el numeral 1º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 como causal de anulación de los laudos arbitrales, ésta no es procedente en el presente asunto, debido a que el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 no consagra tal circunstancia como causal del recurso, norma esta última aplicable a los recursos de anulación de laudos arbitrales de competencia del Consejo de Estado.

3. Inexistencia de nulidad del pacto arbitral por objeto o causa ilícitos.

No obstante alegar en su defensa, en los términos antes indicados, la improcedencia de la causal en referencia, adicionalmente expuso una serie de razones dirigidas a señalar la inexistencia de la nulidad predicada por Electranta respecto de la cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato, argumentación esta que constituye una réplica a los cinco motivos que en su momento esgrimiera la recurrente para sustentar dicho cargo (fls. 276 a 287, cdno. ppal.), y que en resumen consiste en lo siguiente:

1. Primer motivo del cargo: “Nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por objeto o causa ilícita proveniente de violación de ley superior de derecho público nacional, en especial del artículo 13 de la Ley estatutaria (sic) de la administración de justicia, que autoriza únicamente a los particulares para acordar las reglas del arbitraje”. No es cierta la afirmación de la recurrente, según la cual, la regulación del arbitraje sólo puede ser materia de ley estatutaria, ya que la reglamentación de los aspectos procesales y sustanciales de dicho tema es competencia del legislador mediante ley ordinaria, según se desprende de lo definido por la Corte Constitucional al declarar la inconstitucionalidad de algunos apartes de la Ley estatutaria de la administración de justicia, lo mismo cuando declaró la exequibilidad de la Ley 446 de 1998.

Tampoco es cierto que únicamente los particulares estén facultados para pactar normas de procedimiento, porque, de una parte, según la norma contenida en el artículo 8º de la Ley 270 de 1996, y la interpretación de ella hecha por la Corte Constitucional, las entidades públicas también pueden acudir a la justicia arbitral; y de otra, por cuanto el elemento subjetivo “particulares” contenido en el artículo 13 de esa misma ley, “hace alusión o se refiere a los árbitros como particulares investidos transitoriamente de la función jurisdiccional y no a las partes particulares, como lo señala erradamente la recurrente” (fl. 279, cdno. ppal.), coadyuvado ello por lo reglado en el artículo 112 de la Ley 446 de 1998, en el Decreto 2279 de 1989 y en la Ley 80 de 1993, disposiciones con base en las cuales debe concluirse —afirma Termorío—, que el pacto de normas de procedimiento por las partes que voluntariamente deciden acogerse al trámite y a las resultas de un tribunal arbitral, es propio tanto del arbitraje internacional como del nacional independiente.

2. Segundo motivo del cargo: “Nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por objeto o causa ilícita proveniente de violación del artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994, norma de derecho público nacional, que prohíbe a las entidades estatales prestadoras de los servicios públicos, la suscripción de contratos con personas incursas en las inhabilidades e incompatibilidades consagradas en la Ley 80 de 1993”. En primer término, sostiene Termorío que este punto de la censura encierra una contradicción con el planteamiento general de la recurrente, en cuanto que el contrato AL-019 de 1997 es un contrato estatal especial sujeto al derecho privado y, que por lo tanto, no le pueden ser aplicadas las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

Y en segundo lugar, manifiesta que Electranta y Termorío no son entidades estatales, ni tienen el carácter de sociedades de economía mixta; que Electranta tampoco es una empresa oficial de servicios públicos, sino que es una empresa de naturaleza mixta y, por consiguiente, esta última no puede incurrir en violación de lo preceptuado en el artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994. Así mismo, puso de presente que en el laudo objeto del recurso se estudió en forma detallada el tema en cuestión, y que allí se concluyó la inexistencia de la violación de tal régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

3. Tercer motivo del cargo: “Nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por objeto o causa ilícita proveniente de pacto en el cual el gerente de la electrificadora (Electranta) asumió facultades reservadas a la asamblea de accionistas”. Este también fue un aspecto considerado y decidido por el tribunal en el laudo, el cual, por encontrarlo infundado, lo desestimó.

4. Cuarto motivo del cargo: “Nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por objeto o causa ilícita proveniente de la asunción por los árbitros del conocimiento de asuntos intransigibles para los cuales carece de jurisdicción, como son los relativos a la validez del contrato AL-019 de 1997 respecto del cual la electrificadora (Electranta) alegó nulidad absoluta por objeto ilícito, así como sobre la existencia del mismo”. La sola lectura de la cláusula compromisoria en cuestión es suficiente para concluir que la decisión de los árbitros, la que se descalifica como materia supuestamente vedada para ser decidida por la vía arbitral por no ser de carácter intransigible, no hace parte de dicha cláusula, y por ende, no puede acarrear la nulidad absoluta que predica la recurrente.

5. Quinto motivo del cargo: “Nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por objeto o causa ilícita, proveniente de violación de las normas que limitan el derecho de los nacionales para prometer en la república su sometimiento a jurisdicción no reconocida por la ley colombiana (C.C., art. 1519), salvo por supuesto, cuando se cumplan las condiciones establecidas en la Ley 315 de 1996”. En la cláusula compromisoria que se analiza, las partes nunca pactaron el sometimiento a una jurisdicción extranjera, porque lo que legítimamente quisieron fue conformar un arbitramento nacional, en el cual, bajo la permisión de la Ley 270 de 1996, confirmada luego por la Ley 446 de 1998, acordaron las normas de procedimiento, aspecto este igualmente establecido por el tribunal arbitral desde la primera sesión, tal como consta en la orden procesal 2 del 17 de febrero de 2000.

Afirmar, como se hace en el recurso —argumenta Termorío—, que la Cámara de Comercio Internacional de París tomó decisiones de carácter jurisdiccional, por llevar a cabo algunas actividades de manejo y funcionamiento del proceso arbitral, en cumplimiento de su reglamento interno, escogido precisamente por las partes, es ir en contra de las definiciones fundamentales del derecho procesal constitucional; así como también carece de sentido la premisa de la recurrente, según la cual, el arbitramento fue internacional, ya que, desde un comienzo, tanto el tribunal como el centro de arbitraje asumieron que se trataba de un arbitramento nacional.

6. Por último, en cuanto a este aspecto de apoyo del recurso se refiere, con relación a la razón listada en el literal f) de la sustentación de la causal que se comenta, según la cual, “el laudo recayó sobre asuntos no sometidos a su jurisdicción, como son los relativos al juzgamiento de la fuerza vinculante de normas generales expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas que son de derecho público nacional de policía, sobre las cuales se pronunció el tribunal arbitral (sic) para declarar que las mismas no se integran al derecho público nacional, no obstante su carácter de actos administrativos regulatorios”, Termorío manifestó que resultaba innecesario hacer un pronunciamiento sobre el particular, dado que se trata de una causal de anulación no prevista en la ley, y además, porque no fue invocada en la interposición del recurso.

No obstante lo anterior, refirió que ese preciso punto también fue ampliamente analizado en el laudo, respecto del cual, con base en sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, el tribunal concluyó que la eventual violación de las normas emanadas de la CREG no conlleva la nulidad absoluta por objeto ilícito.

4. Réplica adicional a los fundamentos del recurso.

Sin perjuicio de considerar que las razones antes expuestas son suficientes para determinar la ausencia de mérito del recurso de anulación interpuesto por Electranta, a continuación, refutó en forma particular los restantes aspectos consignados en el memorial de sustentación presentado por la recurrente (fls. 287 a 330, cdno. ppal.), para cuyo propósito siguió el mismo itinerario por ésta trazado, réplica que corresponde a la siguiente síntesis:

4.1. Análisis del aspecto fáctico del asunto sometido a conocimiento del tribunal arbitral.

1. El planteamiento de la recurrente sobre el particular es equivocado e improcedente, por cuanto el análisis de las cuestiones fácticas inherentes al asunto objeto del arbitramento, es completamente ajeno a la naturaleza y alcance del recurso extraordinario de anulación, en la medida en que éste no constituye una segunda instancia de decisión, que permita la revisión de lo debatido en el proceso y un nuevo pronunciamiento de fondo sobre la litis.

2. No es cierto que Electranta sea una “sociedad mixta”, ni “sociedad de economía mixta”, ya que su naturaleza jurídica es la de una “empresa de servicios públicos mixta”, cuya totalidad de actos y contratos, independientemente de cuál sea la participación estatal en su capital, por disposición expresa del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 8º y 76 de la Ley 143 de 1994, están sometidos al derecho privado.

Así mismo, como quiera que estatutariamente y según la prueba documental allegada al proceso, la participación accionaria de entidades públicas en el capital de Electranta corresponde al 99.9999% del total, en tanto que el 0.0001% restante es de particulares, es equivocada la calificación de la naturaleza jurídica que hiciera de dicha empresa la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto del 18 de febrero de 2001, como empresa oficial de servicios públicos, porque para ello, según lo reglado en el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994, se requiere que el 100% del capital social sea de carácter estatal.

En consecuencia, como la naturaleza jurídica de Electranta es la de empresa de servicios públicos mixta, no hace parte de la rama ejecutiva del poder público, dado que los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, al determinar la integración de esa rama, no la incluyen como tal, como erradamente se afirma en el escrito de sustentación del recurso, y por consiguiente, se encuentra sujeta a un régimen jurídico diferente.

3. No es cierto que la Ley estatutaria de la administración de justicia, o que la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad de ésta, y en particular del artículo 13, hayan establecido que solamente los particulares, en contraposición con las entidades estatales y organizaciones del Estado, pueden pactar las reglas del proceso arbitral. La simple lectura del numeral 3º de la norma citada permite concluir que cuando en él se establece que los particulares pueden acordar las reglas del proceso, se está haciendo exclusiva referencia a los árbitros y no a las partes del contrato, ya que son ellos y no éstas, en su condición de particulares, quienes están autorizados por el artículo 116 constitucional para administrar justicia de modo transitorio.

4. No es acertada la interpretación de la recurrente acerca de que las entidades estatales no puedan acordar las reglas del proceso arbitral a través de sus representantes legales, toda vez que sobre ese punto no existe limitación legal alguna, y menos en la Ley 270 de 1996; por el contrario —argumenta Termorío—, tratándose de entidades estatales, el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 establece que la designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento, se rigen por las normas vigentes sobre la materia, que no son otras que las compiladas actualmente en el Decreto 1818 de 1998, en cuyo artículo 116, al señalar las clases de arbitraje posibles, define como arbitraje independiente aquel en el que las partes autónomamente acuerdan las reglas de procedimiento aplicables en la solución del respectivo conflicto.

Por lo tanto, como inclusive Electranta no tiene el carácter de entidad estatal o de sociedad de economía mixta, ni de empresa de servicios públicos oficial, sino de empresa de servicios públicos mixta, bien podía pactar la cláusula compromisoria que acordó con Termorío en el contrato, y aun en la hipótesis de que tuviese cualquiera de esas naturalezas jurídicas, “en modo alguno se eliminaba la posibilidad de que pudiera pactar en la cláusula compromisoria las reglas aplicables al proceso arbitral, por autorizarlo así de manera expresa los artículos 32 de la Ley 142 de 1994 y 8º y 76 de la Ley 143 de 1994 para el caso de que se tratase de una empresa de servicios públicos oficial, así como el inciso 3º del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, en caso de que se tratase de una sociedad de economía mixta” (fls. 300 y 301, cdno. ppal.).

5. Según fue expresamente tratado y decidido en la orden procesal 2 del 17 de febrero de 2000, el tribunal arbitral analizó la naturaleza jurídica de las partes suscriptoras del pacto arbitral, así como las facultades legales y estatutarias de ellas para pactar la cláusula compromisoria y la modalidad de arbitraje convenido, concluyendo que todos esos aspectos se encontraban ajustados a las normas constitucionales y legales de Colombia, y por lo tanto, dicho tribunal no hizo nada distinto a cumplir con tal compromiso, ya que ninguna de las materias que fueron sometidas a su conocimiento y decisión correspondían a asuntos intransigibles, máxime si se tiene en cuenta que el tribunal de arbitraje constituido —como inclusive lo reconoce la recurrente—, fue de carácter nacional independiente, lo que de suyo deja en claro que no existió sometimiento a ninguna jurisdicción no reconocida por la ley colombiana.

6. No es cierto que el artículo 112 de la Ley 446 de 1998 al establecer las clases de arbitraje, constituya un desarrollo del numeral 3º del artículo 13 de la Ley estatutaria de la administración de justicia, ya que ese asunto no es materia de ley estatutaria sino de ley ordinaria, razón por la que la Corte Constitucional la declaró exequible, y en consecuencia, es igualmente equivocado el planteamiento de la recurrente, en cuanto sostiene que el artículo 13 de la Ley 270 de 1996 es norma de superior jerarquía a la del artículo 112 de la Ley 446 de 1998.

De igual manera, sostiene que es errada la argumentación de la recurrente cuando manifiesta que, aunque la misma Corte Constitucional declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, no es viable su aplicación, al punto que no le quedó más que concluir que esa corporación está equivocada, para lo cual, en el escrito de sustentación del recurso Electranta manifestó lo siguiente:

“No podía pasarse por alto que aunque la misma Corte Constitucional declaró la exequibilidad del parágrafo, su aplicación no es viable, hasta tanto el legislador, modifique el alcance de las facultades jurisdiccionales correspondientes, mediante modificación de la Ley estatutaria de la administración de justicia, en la cual precise que en materia contractual la nulidad absoluta por objeto ilícito, así como de la existencia del mismo puedan ser conocidas por el juez arbitral y que para tales efectos se consideran intransigibles” (fl. 305 cdno, ppal.).

4.2. El examen de los hechos frente a las normas de derecho invocadas por la recurrente.

En este otro aparte de la respuesta al recurso interpuesto, con invocación de la naturaleza y finalidad del recurso de anulación contra laudos arbitrales, nuevamente Termorío insistió en la no viabilidad de la impugnación de Electranta, por cuanto los aspectos por ”ésta analizados bajo el rótulo de la referencia, constituyen un nuevo e integral análisis del debate cumplido en el trámite de la única instancia del proceso. No obstante ello, dijo refutarlos, con la sola finalidad de demostrar, desde ese otro extremo de la discusión, la imposibilidad del laudo protestado, para lo cual, finalidad, en resumen, expuso lo siguiente:

1. “La cláusula compromisoria pactada”: Es equivocado el planteamiento de la recurrente, según el cual el arbitramento internacional es el único evento en el que una entidad estatal puede someterse a reglas diferentes a las dispuestas en las leyes nacionales, porque, de una parte, Electranta no es una entidad estatal, y de otra, por cuanto aun en la hipótesis de que lo fuese, también podía pactar un arbitramento independiente, en razón de la remisión legal que hace el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 a las disposiciones legales en materia arbitral, entre las que, según Termorío, se encuentra el artículo 112 de la Ley 446 de 1998.

Además, porque, según la condición de empresa de servicios públicos que ostenta Electranta, y dado su sometimiento al derecho privado, bien podía acordar un arbitramento independiente, en aplicación de lo normado en el artículo 112 de la Ley 446 de 1998, en el artículo 90 de la Ley 23 de 1991 y en el Decreto 1818 de 1998, si se tiene en cuenta lo siguiente:

“De hecho, desde antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, es decir, bajo la vigencia del artículo 90 de la Ley 23 de 1991, se preveían dos clases de arbitramento, el institucional y el independiente, y para entonces no existía restricción alguna ni legal ni jurisprudencial para que tanto entidades estatales o particulares las pactaran indistintamente; no se ve ahora razón para que con la expedición del artículo 112 de la Ley 446 de 1998, que expresamente modificó el artículo 90 de la Ley 23 de 1998 (sic), se excluya alguna de las clases de arbitraje legalmente previstas, frente al arbitraje pactado por una empresa de servicios públicos domiciliarios o una entidad estatal, creando por vía de interpretación restricciones que no existen con desconocimiento de la vieja regla referente a que donde el legislador no distingue el intérprete no lo puede hacer (fl. 311, cdno. ppal.).

A lo anterior, agrega que la no aplicación del estatuto procesal civil colombiano en el proceso que se comenta, no constituye una evasión de la ley nacional, sino que, como bien lo consideró en su momento el tribunal arbitral, fue la consecuencia clara y legítima del arbitramento independiente pactado por las partes, conforme al cual aquellas determinaron la aplicación del reglamento de la CCI, el que reconoce y garantiza el principio del debido proceso y, por supuesto, también el ejercicio del derecho de defensa en la totalidad del trámite del procedimiento arbitral.

2. “Clase de tribunal. ¿Independiente o internacional?: De conformidad con lo reglado en la legislación colombiana, para que el arbitramento sea internacional se requiere que las partes así lo pacten y, al propio tiempo, que concurra una cualquiera de las hipótesis señaladas para el efecto en el artículo 1º de la Ley 315 de 1996, pero ninguna de estas dos circunstancias acontece en la cláusula compromisoria que se comenta, razón por la cual el arbitraje pactado en ella es nacional, carácter que no se desdibuja ni altera por el hecho de que las partes hayan acordado aplicar como reglas procesales las de un centro de arbitraje extranjero, debido a que esa circunstancia no está incluida como una de las hipótesis de que trata la norma antes citada.

Adicionalmente, respecto de otras razones invocadas en este mismo acápite de la sustentación del recurso, Termorío manifestó lo siguiente:

a) “En un conflicto nacional se permitió la intervención de una Corte no reconocida por la legislación colombiana”: La nacionalidad del centro de arbitraje que administre el procedimiento no es factor para determinar el carácter internacional o nacional de un arbitramento; además, la Corte Internacional de Arbitraje en modo alguno intervino en relación con la “validez” o “invalidez” del pacto, pues, en aplicación de lo previsto en la sección 6 (2) de su reglamento, simplemente se limita a verificar la existencia de la cláusula compromisoria, sin que ello conlleve ningún pronunciamiento que pueda implicar el ejercicio de función jurisdiccional.

De igual manera, al contrario de lo afirmado por la recurrente, tampoco es cierto que la Corte Internacional de Arbitraje hubiera aprobado el laudo en cuanto a aspectos de fondo, porque, según lo establecido en la sección 27 del reglamento, su actuación se limita a la aprobación del laudo en cuanto a aspectos de forma, extremo este que, a juicio de Termorío, nada tiene que ver con la cláusula compromisoria pactada, ni puede ser materia del recurso extraordinario de anulación;

b) “La Corte Internacional designó árbitros y las partes aceptaron un procedimiento que no se ajusta a la legislación colombiana”: Según lo prevé la cláusula compromisoria y lo autoriza la ley colombiana para el arbitraje nacional, la designación de los árbitros fue delegada a un tercero, en este caso, a la Cámara de Comercio Internacional, tercero que bien podía ser una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, o una institución o un centro de arbitraje, situación permitida por el artículo 122 de Decreto 1818 de 1998. Fue así entonces como la CCI designó a los dos árbitros postulados por las partes y también designó al tercer árbitro, para lo cual, con la oposición de Termorío, Electranta propugnó porque el tercer árbitro fuese extranjero, bajo la premeditada intención de demandar luego nulidad del laudo;

c) “Las recusaciones se resolvieron por la Corte Internacional”: Nunca hubo recusación de los árbitros, entre otras cosas, porque para ello debe existir árbitro designado, y si bien Electranta cuestionó la designación de la doctora Marcela Monroy Torres, ello tuvo lugar antes de que la misma se produjese, aspecto este que tampoco tiene relación con la causal alegada en el recurso;

d) “Se amplió el término para fallar con base en normas que no se ajustan a las disposiciones legales colombianas”: No es cierto que el laudo arbitral hubiese sido expedido por fuera del plazo previsto y sus prórrogas, ya que la ampliación del término inicialmente fijado fue autorizada por las partes en el acta de misión; por lo tanto, no se dan los supuestos de la causal insinuada, la cual tampoco fue esgrimida en su debido tiempo;

e) “Se dispuso que la Corte podría decidir sobre las aclaraciones o correcciones del laudo”: Es irrelevante este cuestionamiento porque no hubo solicitudes sobre esa materia, sin perjuicio de que el tribunal no dispuso que la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI decidiera sobre tales cuestiones, sino, simplemente, que las correcciones del laudo serían notificadas por la secretaría de dicha Corte;

f) “La inmediación es un principio ajeno al reglamento de la CCI”: Como bien lo admite en su escrito la apoderada de Electranta, el reglamento de la CCI y cualquier otro reglamento arbitral permiten que cuando medie debida justificación, un árbitro no concurra a una sesión o a una audiencia del tribunal, sin que ello afecte en absoluto la legalidad del proceso, máxime si se tiene en cuenta que los apoderados no formularon reparo y no se decidió ninguna cuestión de fondo. Así mismo, en cuanto a la firma de las actas por vía fax, anotó que ello no es indicativo de que quienes suscribieron las actas no hubieran asistido a la audiencia, y que ello sucedía cuando aquellas se levantaban con posterioridad a la audiencia.

Sin perjuicio de lo anterior, manifestó que tales hechos tampoco guardan relación con la causal de anulación propuesta;

g) “Se sometieron decisiones a Corte no reconocida por la ley colombiana”: La Corte Internacional de Arbitraje de la CCI no ejerció ninguna función jurisdiccional, ni frente a su reglamento ni frente a la legislación colombiana, puesto que no decidió recusaciones y tampoco se pronunció sobre ninguna competencia; además, el laudo se profirió en el plazo fijado por las partes y la Corte no aprobó aspectos de fondo de aquél.

3. “La competencia del tribunal”: Al contrario de lo argüido por la recurrente, no es cierto que en la cláusula 15.1 (a) del contrato AL-019 de 1997, que contiene la cláusula compromisoria, ni en el otrosí que la modificó, las partes hubieran pactado “que los árbitros sí pueden conocer y decidir sobre asuntos para los cuales la misma ley no haya otorgado jurisdicción” (fl. 322, cdno. ppal.), para cuya constatación —dijo—, basta con la lectura de tales apartes del contrato, tópicos estos que tampoco tienen relación con la causal de anulación alegada.

Como complemento de esa argumentación, consignó las siguientes razones de oposición a las manifestaciones de la recurrente sobre dicho punto:

a) “Se asumió competencia con base en una cláusula compromisoria nula por objeto ilícito y se saneó la invalidez”: Tal como lo refutó en un acápite anterior —dijo—, no existe ninguna nulidad de la cláusula compromisoria, y mucho menos por violación de normas contenidas en la Ley estatutaria de la administración de justicia, por lo que la asunción de competencia por el tribunal arbitral se hizo con fundamento en una estipulación válida;

b) “Se asumió competencia con base en una cláusula compromisoria suscrita por una sociedad anónima no abierta inhabilitada para celebrar el contrato AL-019 de 1997”: Según lo consideró y decidió en su momento el tribunal arbitral, la pretendida inhabilidad alegada por Electranta es inexistente, por cuanto en la celebración del mencionado contrato no hubo ninguna irregularidad por el hecho de que Electranta fuese accionista de Termorío, ni tampoco por la inclusión del señor Antonio Francisco Holguín Calonge como miembro de la junta directiva de la segunda de tales empresas, ya que es claro que, siendo lícita la asociación de las empresas de servicios públicos entre sí, y aun la propia competencia entre distintas “secciones” de una misma entidad, mal pueden derivarse de tales posibilidades inhabilidades o incompatibilidades frente a los actos o contratos realizados entre las empresas asociadas, todo ello sin perjuicio de que Electranta, según lo previsto en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, no es entidad estatal ni tampoco es parte de la rama ejecutiva del poder público;

c) “Se asumió competencia para conocer y decidir asuntos intransigibles”: Al contrario de lo afirmado por la recurrente, tanto el reglamento de arbitraje de la CCI (num. 4º, art. 6º), como el Decreto 1818 de 1998 (art. 118, par.), señalan de manera expresa que el tribunal de arbitramento no pierde su competencia por el hecho de que se pretenda, por vía de demanda o de excepción en el escrito de contestación a la misma, la nulidad del contrato del cual forma parte la cláusula compromisoria, o se cuestione su existencia o validez. Tales normas establecen de manera clara que, aún en el caso de inexistencia o nulidad del contrato, el tribunal arbitral no pierde competencia para determinar los derechos de las partes y para pronunciarse sobre las pretensiones y alegaciones de éstas.

A lo anterior, agregó que el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998 puso término, por vía legislativa, a una centenaria discusión, según la cual, si el tribunal arbitral definía que un contrato era nulo o inválido, la cláusula compromisoria en éste incluida también lo era y, por ende se afectaba la validez del proceso arbitral; en tanto que ahora, dicha norma expresamente establece que, no obstante la nulidad o invalidez del contrato que contiene el pacto arbitral, la decisión del tribunal arbitral es plenamente vinculante, dado que se acepta la completa autonomía de la cláusula compromisoria.

Bajo ese marco de argumentación, expuso las siguientes razones de oposición a las restantes premisas de la sustentación del recurso:

— “El tribunal asumió el conocimiento de la excepción de nulidad absoluta por objeto ilícito de la cláusula compromisoria”: Dados los límites legales y jurisprudenciales del recurso extraordinario de anulación, no es factible revisar todas las decisiones adoptadas por el tribunal arbitral, sin perjuicio de que, de una parte, el tribunal no se pronunció sobre ninguna causal de nulidad absoluta y, de otra, la cláusula compromisoria en cuestión no contempla o incluye materias intransigibles como temas sujetos a la decisión arbitral.

— “El tribunal asumió el conocimiento de la nulidad absoluta del contrato derivada de la violación de normas de derecho público nacional”: En modo alguno el tribunal arbitral se pronunció sobre la validez o no de ningún acto administrativo expedido por la CREG o por alguna otra autoridad administrativa, sino que, simplemente, se limitó a desechar el cargo de nulidad del contrato AL-019 de 1997 por supuesta violación de la ley, sobre la base de considerar que las normas citadas como presuntamente quebrantadas no tienen el carácter formal ni material de leyes, según el criterio señalado respecto de ellas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

— “El tribunal asumió competencia para decidir sobre la existencia del contrato”. Esta censura, como las demás de la recurrente, se estructura a partir de las propias afirmaciones de ella, tomándolas como ciertas, para luego edificar sobre las mismas el cargo contra el laudo, cuando en verdad tales afirmaciones no corresponden a la realidad, como por ejemplo, la relativa al carácter y alcance del registro del contrato en el SIC, que, según Termorío, constituye un trámite administrativo necesario para la ejecución del contrato, pero, no es el elemento que permite determinar el precio del contrato.

IX. Concepto del Ministerio Público

Dentro del término legal previsto para el efecto, mediante escrito que obra a folios 331 a 446 del cuaderno principal del expediente, el procurador cuarto delegado del Ministerio Público ante esta corporación emitió concepto en el asunto de la referencia, en el que solicita la declaración de nulidad parcial de la cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato AL-019 de 1997 y en la modificación introducida a través del otrosí 1 del 15 de enero de 1998, por estimar que dicha estipulación adolece de objeto ilícito, en cuanto en ella se establece que el arbitraje convenido “se regirá de conformidad con el reglamento de conciliación y arbitraje de Cámara de Comercio Internacional”, y que los miembros del tribunal serán “designados por dicha Cámara”, apartes estos de la cláusula compromisoria a los cuales contrae la petición de declaración de nulidad.

Como consecuencia de lo anterior, igualmente solicita se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso arbitral, incluido el laudo en él proferido, petición ésta que formula en los siguientes términos:

“... teniendo en cuenta que todo el procedimiento arbitral incluyendo el laudo impugnado, fue tramitado con base en una disposición contractual que contravenía la ley colombiana, como quedó visto, este despacho pide que se anule, por esa misma razón toda la actuación procesal llevada a efectos por el tribunal de arbitramento con base en el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de París” (fl. 447, cdno. ppal.).

Con esa finalidad, hizo una síntesis de los antecedentes del proceso arbitral, lo mismo que del recurso de anulación interpuesto contra el laudo, para luego referirse a la finalidad del arbitraje y a su clasificación en nacional e internacional, lo mismo que en independiente e institucional, y a la consagración que de tales modalidades ha hecho la legislación colombiana.

Posteriormente, señaló que el marco legal del arbitramento vigente en el mes de enero de 1998, fecha en que Electranta y Termorío suscribieron el otrosí 1 al contrato AL-019 de 1997, mediante el cual modificaron la cláusula compromisoria por ellas inicialmente pactada, era el siguiente:

1. Arbitraje nacional: Reglamentado por el Decreto 2279 de 1989, modificado parcialmente por la Ley 23 de 1991 y por el Decreto 2651 de ese mismo año. Los principios bajo los cuales debía desarrollarse los resumió así:

“a) Posibilidad de pactar un arbitramento en derecho, en conciencia o técnico; b) Si bien se consagró la alternativa de organizar un arbitramento independiente o uno institucional, lo cierto es que la diferencia entre uno u otro consistía en el sometimiento a las tarifas del centro de arbitraje, a las listas de árbitros y al reglamento prearbitral, porque el trámite del proceso debería surtirse idénticamente según la regulación legal, según lo previno el artículo 92 de la Ley 23 de 1991 y surge de los artículos 96 y siguientes de dicha ley; c) Con relación al número de árbitros, su forma de designación, así como el régimen de impedimentos, así como la instalación del tribunal estaban regulados tanto para arbitraje independiente como institucional de idéntica forma ” (fl. 419, cdno. ppal., se adicionan negrillas).

A su vez, la Ley 80 de 1993 expresamente consagró para las entidades estatales la facultad de acudir a los métodos alternativos de solución de conflictos y al pacto de la cláusula compromisoria, y en el inciso quinto del artículo 70, modificado por el artículo 4º de la Ley 315 de 1996, previó el arbitraje internacional en los siguientes términos:

“En los contratos con personas extranjeras, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo, y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración (sic) de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean cometidas a la decisión de un tribunal arbitral internacional”.

2. Arbitraje internacional: En el artículo 1º de la Ley 315 de septiembre de 1996, se establecen los criterios que permiten calificar un arbitraje como internacional, en el cual, las partes pueden escoger tanto las disposiciones legales de procedimiento —ya sea independiente o institucional— como las sustantivas aplicables al asunto.

Más adelante, en la Ley 446 del 8 de julio de 1998, esto es, después de la fecha en que las partes modificaron la cláusula compromisoria, se fijó una separación mucho más nítida entre arbitraje independiente e institucional, colocando bajo la autonomía privada de las partes la determinación de las reglas de procedimiento, quienes podrían formular unas disposiciones propias (arbitraje independiente), o sujetarse a unas previamente establecidas por un centro de arbitraje (arbitraje institucional), a diferencia del sistema anterior, en el que el trámite del proceso debería llevarse a cabo según las disposiciones que regían la materia.

De otra parte, señaló que si bien por su objeto Electranta es una empresa mixta de servicios públicos, en consideración a que la composición de su capital accionario indica que más del 50% es oficial, la naturaleza jurídica de dicha empresa, a términos de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, es la de entidad estatal, y por tanto integrante de la administración pública, según lo preceptuado en los artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998.

Bajo ese contexto normativo, entonces, precisó, de una parte, que el arbitraje pactado por las partes en el contrato es nacional, puesto que no se da ninguno de los presupuestos previstos en la Ley 315 de 1996 para que pueda ser catalogado como internacional, y que igualmente es un arbitraje institucional, ya que si bien aquellas convinieron las reglas de procedimiento, acordaron que éstas fueran las contenidas en el reglamento de la CCI; y de otra, que como la modificación de la cláusula compromisoria fue suscrita el 15 de enero de 1998, el marco jurídico a ella aplicable es el contenido en el Decreto 2279 de 1989, modificado por la Ley 23 de 1991 y la Ley 315 de 1996, premisas con base en las cuales concluyó lo siguiente:

1. Como quiera que según lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 23 de 1991, el arbitramento institucional es el que se realiza a través de los centros de arbitramento que se organicen con sujeción a las normas de dicha ley, e independiente el que se desarrolla conforme a las normas del Decreto 2279 de 1989 y las modificaciones implementadas por esa misma ley, para la fecha en que fue suscrita la modificación de la cláusula compromisoria (ene. 15/98), respecto de controversias de carácter interno tan solo era posible pactar arbitramento nacional institucional a través de un centro de arbitraje nacional, en tanto que debía tratarse de un centro autorizado y vigilado por el Ministerio de Justicia, o bien podía pactarse un arbitramento independiente, pero regido por la normatividad antes citada, sin que fuera dable realizarlo con un centro de arbitraje diferente a los indicados en el artículo 93 de la Ley 31 de 1993, ni tampoco con aplicación de un reglamento diferente al establecido en la ley.

2. Por lo tanto, como para la fecha en que fue pactada la modificación de la cláusula compromisoria aún no había sido expedida la Ley 446 de 1998, dedujo la nulidad de dicha cláusula por objeto ilícito, así:

“... los contratantes colombianos no podían disponer que las reglas de procedimiento y/o de sustanciación del proceso arbitral nacional fueren las de un centro de arbitraje internacional, por expreso mandato de los artículos 90 y 92 de la Ley 23 de 1991 —normas de orden público (CPC, art. 6º ) y por ende de derecho público de la Nación—, un acuerdo convenido bajo esa forma como la contemplada en el otrosí del 15 de enero de 1998 atenta contra los principios legales enunciados por las disposiciones citadas y, por mandato de los artículos 6º, 1519, 1740 y 1741 del Código Civil, resulta viciado de objeto ilícito, razón por la cual habrá de disponerse la nulidad absoluta de la remisión que la (sic) cláusula compromisoria se hizo al reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de París y al nombramiento de los árbitros, manteniéndose en consecuencia, la voluntad de las partes de sustraer el conocimiento de los conflictos contractuales de la jurisdicción y las otras reglas relativas al número de árbitros, a la sede del tribunal y al plazo para el fallo.

“Las anteriores afirmaciones resultan corroboradas con el trámite que se le imprimió al proceso arbitral, en donde se observa una sujeción absoluta a los términos del reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de París. En efecto se aprecia que no sólo hubo una remisión a las normas de arbitramento contenidas en el reglamento de la Corte Internacional, sino, que además, dicha Corte tuvo una participación en el proceso mismo (cuadernos documentos acta de misión y correspondencia adicional - acta de misión) (...)” (fls. 444 y 445, cdno. ppal.).

Y en relación con la facultad para la declaración de tal nulidad en el trámite del recurso de anulación, hizo mención del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, según el cual, cuando quiera que una nulidad absoluta se encuentre plenamente probada en el proceso, y en éste intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, el juez administrativo puede y debe declararla.

3. A lo anterior, agregó:

“En la medida en que resulta nula parcialmente la cláusula compromisoria, porque las partes no podían referir el funcionamiento del tribunal ni la sustanciación del proceso al reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de París, la actuación llevada a cabo en el proceso por el tribunal así constituido estará viciada igualmente de nulidad por haber desconocido las normas procesales —que son de orden público— se repite. Por lo tanto, además de esta nulidad, dicho procedimiento llevado a efecto quedó sin soporte, sin fundamento de las partes, por lo cual igualmente quedará sin piso legal y deberá anularse” (fl. 446, cdno. ppal.).

X. Actuación adicional de las partes

Rendido el concepto de la agencia del Ministerio Público, el apoderado judicial de Termorío presentó un memorial adicional para replicar las razones en aquél consignadas (fls. 461 a 465, cdno. ppal.).

En esa dirección, frente a la causal de nulidad absoluta de la cláusula compromisoria invocada por el Ministerio Público, manifestó que ésta carece de fundamento, porque desconoce la regla sobre vigencia de la ley en el tiempo contenida en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, conforme a la cual, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, con excepción, entre otras, de las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato y, por consiguiente, como a la fecha en que se inició el proceso arbitral ya estaba en vigencia la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 112 permitió expresamente a las partes establecer las reglas de procedimiento, no existe vicio alguno y menos nulidad absoluta en la cláusula compromisoria, porque, en tales eventos, en aplicación de lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, la ley posterior se hace retroactiva, para regular aspectos del contrato celebrado cuando ella no existía.

Por último, apoyó tal consideración en el hecho de que ese preciso aspecto también fue tomado en cuenta por el tribunal arbitral en la orden procesal 2, para desechar la impugnación de la convocatoria del tribunal, elevada en tal sentido por Electranta.

Por su parte, el representante del Ministerio Público, mediante escrito que obra a folios 467 a 472 del cuaderno principal del expediente, inicialmente puso de presente que la intervención anterior de Termorío es inoportuna, por cuanto, el procedimiento no contempla etapa de réplica frente a los conceptos que, en virtud de la ley, debe rendir ese organismo en este tipo de procesos, y porque dicha actuación se realizó por fuera del término legal de traslado establecido en la ley para confrontar la sustentación del recurso de anulación.

En segundo lugar, refutó la alegación aducida por el apoderado de Termorío en tal intervención, calificándola de sofística. Para ello, luego de establecer, con apoyo en la doctrina expuesta por el propio apoderado judicial de Termorío, la distinción existente entre normas procedimentales y normas sustanciales, sostuvo:

La cláusula cuya nulidad absoluta parcial solicitó el Ministerio Público, esto es la modificatoria de la cláusula compromisoria en cuanto las partes, en enero de 1998, dispusieron que el tribunal de arbitramento se constituiría y funcionaría conforme las reglas de la Cámara de Comercio Internacional de París, no es una disposición de carácter procedimental, sino sustancial en cuanto que los cocontratantes están seleccionando un derecho aplicable al mecanismo de solución de controversias —en forma ilegal como se analizó en el concepto rendido—, en cuanto están haciendo uso de una facultad —de una prerrogativa—, para que la institución encargada de dirimir el conflicto funcione de determinada manera y no de otra. Esta selección de alternativa, en cuanto ejercicio de una libertad, de un escogimiento entre dos o más posibilidades, constituye esencialmente un derecho subjetivo y, por lo tanto, estrictamente hablando, se trata de un derecho sustancial inherente al contrato mismo.

“Y, como se concluyó en el estudio presentado en su oportunidad, en enero de 1998 las partes no podían válidamente, por imposibilidad legal (L. 23/91, art. 90), efectuar un escogimiento de las reglas aplicables al funcionamiento del mecanismo de solución de conflictos, pues éste —por tratarse de un arbitraje nacional, institucional o independiente— debía funcionar de conformidad con las disposiciones legales contempladas en el Decreto 2279 de 1989 y Ley 23 de 1991, dicha sustancial prerrogativa de la cual se hizo uso mediante la disposición modificatoria de la cláusula compromisoria no puede entenderse como disposición procedimental para buscar una aplicación retroactiva de la Ley 446 de 1998 ” (fls. 470 y 471, cdno. ppal., se adicionan negrillas).

Al anterior planteamiento, adicionó que la posibilidad contemplada en el artículo 112 de la Ley 446 de 1998, en el sentido de que las partes pueden pactar un arbitraje independiente o institucional, constituye un derecho sustancial de orden subjetivo, según el cual pueden fijar, a su libre convención, las disposiciones de funcionamiento del tribunal; por el contrario, las normas que tienen que ver con el funcionamiento mismo del tribunal, las que regulen el proceso que éste debe adelantar, son normas procesales, y son éstas las que se entienden incorporadas al contrato.

Sobre ese contexto, hizo la siguiente crítica a la última intervención del apoderado judicial de Termorío:

“En este punto radica el sofisma del argumento presentado por el apoderado judicial de Termorío S.A.: pretender la mutación de un verdadero derecho sustancial —la selección de la forma de arbitramento—, por las disposiciones de funcionamiento del mismo, derivados (sic) de cada uno de los tipos de arbitraje. Lo sustancial es el derecho de elegir el tipo de arbitramento —a la cual se le imprime el principio general del artículo 38, esto es, la aplicación de la ley vigente al tiempo de celebración del contrato—, lo adjetivo la consecuencia la aplicación de determinadas normas de procedimiento —que por disposición legal requiere la aplicación inmediata de la ley y su incorporación consecuente con los contratos en curso—” (fls. 471 y 472, cdno. ppal.).

De esa manera, con fundamento en el anterior razonamiento reiteró la petición de declaración de nulidad parcial de la cláusula compromisoria.

XI. Consideraciones de la Sala

En atención a los argumentos esgrimidos por las partes —incluido en éstas el Ministerio Público por supuesto (3) — y la normatividad aplicable al caso, el examen del asunto objeto del recurso será abordado por la Sala a partir de los siguientes aspectos:

(3) Sobre el particular, véase especialmente la Sentencia del 11 de abril de 2002 de esta Sala, expediente 21.652 (municipio de La Mesa de Juan Díaz vs. MD. Ingenieros Ltda.), en donde con ocasión de decidir un recurso de anulación interpuesto por el Ministerio Público contra un laudo arbitral, se precisó el carácter de parte que a éste le asiste en ese tipo de procesos.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso.

2. Las causales de anulación invocadas y su consagración legal.

3. La nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita en el recurso de anulación.

4. La validez del pacto arbitral en el presente asunto.

5. Consideraciones adicionales sobre las causales invocadas.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso.

La competencia de esta corporación para conocer del recurso interpuesto, es asunto no discutido en el trámite del mismo. Eso no obsta para que la Sala deduzca tal competencia de la naturaleza estatal que reviste el contrato AL-019 1997, celebrado el 20 de junio de 1997 entre Electranta y Termorío, origen del laudo arbitral, tema que tampoco controvierten las partes.

En ese sentido, no sobra recordar, el régimen jurídico del contrato. Éste fue suscrito por dos empresas de servicios públicos, con el objeto precisamente de que Termorío suministrará a Electranta energía eléctrica por un término superior a veinte (20) años, para ser distribuida por esta última a sus usuarios, es inequívoco que se trata de un contrato directamente vinculado a la prestación del servicio público de energía eléctrica.

Por consiguiente, en cuanto tiene que ver con el régimen jurídico aplicable a dicho negocio jurídico, en razón de la naturaleza jurídica de las partes contratantes y el objeto mismo del contrato, a términos de lo reglado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en el parágrafo del artículo 8º y el artículo 76 de la Ley 143 de 1994, se tiene que dicho régimen es el del derecho privado, tal como ya lo estableció esta Sala en providencia del 8 de febrero de 2001 dictado dentro del proceso 16.661, en el que se discute la nulidad absoluta del mencionado contrato (4) .

(4) Para el caso, según la normatividad antes citada, es indiferente que Electranta sea empresa de servicios públicos mixta o que fuese empresa de servicios públicos oficial, por cuanto, en una u otra hipótesis, se trata de una entidad estatal.

Se precisó, igualmente, que los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y en particular el contrato AL-019 de 1997, es un contrato estatal especial, en cuanto que no le es aplicable el régimen contenido en la Ley 80 de 1993, sino el del derecho privado, aunque, dada la condición de contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de ese tipo de contratos, y concretamente del antes citado, es la contencioso administrativa y no la ordinaria, ya que no es el tipo de régimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que lo deba controlar.

En ese sentido, luego de referir pronunciamientos anteriores sobre la materia (5) , la Sala manifestó:

(5) Por vía de ejemplo se hizo mención del auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 23 de septiembre de 1997, expediente S-701, y otra providencia del 12 de agosto de 1999, expediente 16.446 de la Sección Tercera.

“Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho privado (L. 142/94, art. 31 y L. 143/94, arts. 8º y 76), no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato.

“Ya la sala al definir el juez competente para dirimir los conflictos contractuales que se suscitan cuando una de las partes contratantes sea una universidad pública, teniendo en cuenta que éstas poseen un régimen excepcional a la Ley 80 de 1993, sostuvo en el auto de 20 de agosto de 1998, expediente 14.202 lo siguiente:

“(...).

“4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

“1. Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

“2. Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo antes referido.

“De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993; sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos:

“1. Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

“2. Contratos estatales especiales”

“En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos oficial a pesar de que su régimen jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como jurisdicción especializada para dirimir las controversias en que sea parte o tenga un interés directo la administración (CCA, art. 82), en la medida en que las exigencias del interés público así lo demanden” (6) .

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661.

Advierte la Sala que, para el caso, a la luz de lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley 142 de 1994, 5º y 76 de la Ley 143 de 1994, y lo expuesto anteriormente acerca de la naturaleza jurídica y régimen de ese tipo de empresas, es indiferente que el contrato sea celebrado por una empresa de servicios públicos oficial o por una empresa de servicios públicos mixta, dado que una y otra, igualmente, son entidades estatales.

En esa misma directriz, en Sentencia del 6 de junio del año en curso, mediante la cual se decidió un recurso de anulación contra un laudo arbitral en donde una de las partes del contrato y del proceso era una empresa oficial de servicios públicos (Telecom), se reiteró el anterior criterio jurisprudencial en los siguientes términos:

“En este caso, dada la condición de empresa de servicios públicos oficial de Telecom (7) , cabe señalar que la Sala ha definido la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas de su género, sin importar que se rijan por el derecho privado (8) , como quiera que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto “solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral” (9) .

(7) El artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994 define la empresa de servicios públicos oficial como “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tienen el 100% de los aportes”.

(8) La definición de la competencia con fundamento en dicho criterio fue adoptada por la Sala a partir de una interpretación sistemática del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, antes de las modificaciones que introdujo la Ley 689 de 2001, frente a la falta de determinación por parte del legislador de la jurisdicción que conocería de las controversias que se originaran en los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere la ley.

(9) En este sentido se pronunció la Sala en auto del 20 de agosto de 1998, expediente 14.202, reiterado en auto del 8 de febrero de 2001 (exp. 16.661).

“De este modo, son contratos estatales “todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales” (10) , y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos (11) .

(10) Ibídem.

(11) “Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo”. Auto del 20 de agosto de 1998, ya citado.

Del hecho de que las controversias contractuales se diriman según las previsiones del derecho privado o el régimen especial de acuerdo con el cual se celebró el contrato y se contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las previsiones del derecho procesal privado, pues aquí las normas del procedimiento son las propias de su jurisdicción.

“Lo anterior no es un capricho del juez administrativo. La doctrina igualmente encuentra plausible que se mantenga la unidad de jurisdicción cuando se trate de litigios en los que sea parte la administración pública, así actúe sujeta a normas de distinta naturaleza. “La especialización de los jueces constituye el fundamento del orden jurisdiccional administrativo. Pero la presencia de un ente público como parte de la relación, dota a la misma de unas especialidades muy acusadas que hasta se rigen por una normativa que, aunque siga siendo civil, es distinta a la que se aplica a las relaciones entre particulares. (...) Estas especialidades pueden justificar esa unidad de jurisdicción ... Pues, quizás, lo que caracteriza los litigios administrativos, lo que les diferencia de los demás tipos de litigios, es más que la normativa que pueda serles aplicable, la presencia de un ente público, aunque parezca despojado —al menos aparentemente— de sus prerrogativas. Por lo que, incluso en estos supuestos, resulta más idóneo el juez administrativo que el civil para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” (12)(13) (negrillas fuera del texto).

(12) González Pérez Jesús. “La jurisdicción contencioso-administrativa (extensión y límites)” publicada en “El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado”, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1988, pág. 37.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 6 de junio de 2002, expediente 20.634, actor: Telecom. Vs. Nortel Networks de Colombia S.A.

En consecuencia, como se trata de un contrato estatal, no hay ninguna duda de que el conocimiento de las controversias surgidas de dicho contrato corresponde a esta jurisdicción, incluido el trámite del presente recurso de anulación del laudo arbitral, esto último, en aplicación de lo normado en el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto en los artículos 92 y siguientes de la Ley 23 de 1991 y 72 de la Ley 80 de 1993, máxime si se tiene en cuenta, como se explica más adelante, que el arbitraje acordado por las partes y que diera origen al laudo del 21 de diciembre de 2000 objeto del recurso, no es de carácter internacional sino nacional.

2. Las causales de anulación invocadas y su consagración legal.

Con citación del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (14) , en el memorial de interposición del recurso, Electranta invocó dos distintas causales: las previstas, en su orden, en los numerales 1º y 4º de dicha norma legal, esto es:

(14) Mediante el Decreto 1818 de 1998, en uso de las facultades conferidas en el artículo 166 de la Ley 446 de 1998, el Gobierno Nacional compiló las normas vigentes a esa época, relativas a la conciliación, arbitraje, amigable composición y a la conciliación en equidad; entre otras, las previstas en la Ley 23 de 1991 y el Decreto 2279 de 1989.

a) Nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita, y

b) No haberse practicado las pruebas oportunamente solicitadas por la parte convocante, cuya omisión pudo tener influencia en la decisión del tribunal.

Esos motivos en que se funda la impugnación del laudo corresponden, respectivamente, a las causales establecidas en los numerales 1º y 4º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989; es decir, son causales del recurso de anulación propias de laudos controlables por la jurisdicción civil y, por lo tanto, en cuanto a la invocación normativa, no aplicables al recurso de competencia de esta jurisdicción en materia de contratos estatales, porque, para el caso, existe norma especial y posterior a aquélla en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, corroborado ello por lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, según el cual, el Consejo de Estado conoce “del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia ” (se resalta).

Por consiguiente, no es de recibo la posición de Electranta, en cuanto firma que las causales del recurso a tenerse en cuenta en el presente asunto, deben ser las previstas en el Decreto 2277 de 1989, compiladas en el Decreto 1818 de 1998, y no las del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, porque, se reitera, el hecho de que las controversias contractuales derivadas de los contratos estatales de las empresas de servicios públicos deban ser dirimidas con fundamento en las normas del derecho privado, no implica y menos impone, en absoluto, que el juez competente para conocer de tales conflictos deba aplicar igualmente las disposiciones procesales ordinarias, por existir normas de procedimiento especiales para la jurisdicción contencioso administrativa sobre la materia, y en particular respecto de las causales de procedencia del recurso de anulación que se comenta.

En reciente providencia (15) , la Sala reafirmó dicho criterio jurisprudencial en los siguientes términos:

(15) Sentencia del 6 de junio de 2002, expediente 20.634.

“Ya la Sala ha precisado en múltiples oportunidades que las causales de anulación del laudo arbitral que verse sobre controversias de contratos estatales son las contempladas taxativamente en la Ley 80 de 1993 (16) . No otra explicación tiene la circunstancia de que el legislador haya dejado por fuera algunas causales cuando se trata de contratos estatales, cuando bien hubiera podido haber ordenado la remisión a las reglas generales previstas en el Decreto Ley 2279 de 1989, como antaño lo hizo, hoy recogidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998”.

(16) En este sentido, pueden verse las sentencias del 19 de junio de 2000, expediente 16.724; 18 de febrero de 2001, expediente 18.411; 14 de junio de 2001, expediente 19.334. Así mismo, las sentencias del 11 de agosto y 16 de diciembre de 1994, expediente 9494 y 10.378, respectivamente.

En ese orden de ideas, se tiene que el artículo 72 de la 80 (sic) de 1993 (compilado en el art. 230 del D. 1818/98) no consagra las mismas causales de anulación establecidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989; pues, en la primera de esas dos normas no se contemplan los motivos previstos en los numerales 1º, 2º, 3º y 5º de la segunda.

Así las cosas, frente a las dos razones esgrimidas por Electranta para impugnar el laudo arbitral, según el contenido del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, debe advertirse lo siguiente:

a) La primera de tales razones, esto es, “nulidad del pacto arbitral por objeto o causa ilícita”, no constituye causal del recurso de anulación, mediante la cual las partes puedan impugnar la decisión, ya que ese hecho no fue incluido en tal condición en la norma legal que se comenta. Sin embargo, como en seguida se explica, ello en modo alguno limita o impide la facultad oficiosa del juez de declarar la nulidad absoluta del pacto arbitral por dicha causa, dado el carácter autónomo contractual que éste reviste, bien sea que haya sido acordado por las partes del contrato mediante cláusula compromisoria o a través de compromiso.

b) La segunda de las razones del recurso, consistente en “no haberse practicado las pruebas oportunamente solicitadas por la parte convocante, cuya omisión pudo tener influencia en la decisión del tribunal”, corresponde a la causal consagrada en el numeral 1º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

3. La nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita en el recurso de anulación.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, el juez administrativo, en su ejercicio funcional e independientemente de la naturaleza del proceso en que actúe, tiene el deber de declarar oficiosamente la nulidad absoluta que encuentre de un contrato, siempre y cuando se cumplan dos específicas exigencias: a) que dicho fenómeno aparezca plenamente probado en el proceso, y b) que en el proceso intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, competencia esta que ha sido objeto de tratamiento y aplicación en reiteradas ocasiones por parte de esta corporación (17) .

(17) Véanse, entre otras, las siguientes sentencias: 6 de septiembre de 1999 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente S-025; 7 de octubre de 1999, expediente 12.387; y 11 de abril de 2002, expediente 21.652 de la Sección Tercera.

En consecuencia, como quiera que se trata de una facultad legal permanente del juez administrativo, éste no sólo puede, sino que debe ejercerla, en todos aquellos eventos en los que estén acreditados a cabalidad los dos presupuestos antes relacionados, cualquiera que sea el proceso, instancia o trámite procesal en que sea advertida la existencia de la nulidad absoluta del contrato, aun en el trámite del recurso de anulación de laudos arbitrales, como ya lo ha precisado la Sala en oportunidades anteriores, con ocasión de estudiar y decidir la validez del pacto arbitral, habida cuenta de la naturaleza contractual que reviste dicho acuerdo entre las partes del contrato.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, en aplicación de lo reglado en el numeral 10, literal e) del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el ejercicio de esa potestad oficiosa del juez, está condicionada por el término de caducidad allí señalado para reclamar o excepcionar la nulidad absoluta de los contratos estatales.

Según esa norma, si el tiempo de vigencia del contrato fuere de dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin exceder, en ningún caso, de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento, término este que, en el presente caso, no ha precluido, en razón de que el plazo de ejecución del contrato fue pactado en más de veinte (20) años y, por lo tanto, el término de caducidad es de cinco (5) años, actualmente vigente.

Ahora bien, en materia de contratos estatales, como ya se indicó, si bien la nulidad del pacto arbitral por objeto o causa ilícita no está legalmente prevista como causal o motivo de procedencia del recurso de anulación del laudo arbitral, ello tan solo significa que no puede ser invocada por las partes como fundamento de la impugnación del laudo; pero ese hecho, en modo alguno impide o elimina la facultad que, por vía general, tiene el juez administrativo de declarar oficiosamente las nulidades absolutas del contrato que encuentre acreditadas en el proceso.

En ese sentido, en Sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente 12.387, se dijo:

“Tal circunstancia, a juicio de la Sala, impedirá a las partes su invocación con miras a obtener la anulación del laudo, pero no es obstáculo para que el juez administrativo declare oficiosamente la nulidad absoluta del pacto arbitral, si encuentra cumplidas las condiciones legales; en efecto, la eliminación de la causal, en vez de restringir esta facultad oficiosa del juez administrativo, la refuerza, (...)” (18) (se adicionan negrillas).

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 12.387.

Y más adelante, se expuso el siguiente razonamiento:

“La preservación de esta potestad del juez administrativo en la decisión del recurso de anulación del laudo fue lo que determinó al legislador a no incluir, dentro de las causales de anulación (L. 80/93, art. 72), la que está prescrita como causal primera en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 y que corresponde a “la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita”.

En efecto, su inclusión habría significado cercenar la facultad oficiosa del juez, siendo —como es— indispensable la invocación de la causal por el recurrente; su no operancia, en cambio, en cuanto atañe a los laudos proferidos para revolver diferencias surgidas de un contrato estatal, deja a salvo la obligación del juez de declarar, oficiosamente, la nulidad absoluta del pacto arbitral, según las reglas vistas ” (resalta la Sala).

Y en reciente pronunciamiento (19) , luego de reiterar el anterior lineamiento jurisprudencial, en consideración a la naturaleza y alcance del recurso de anulación de laudos arbitrales, se precisó que el ejercicio de la facultad oficiosa en comento tiene una limitante, en cuanto que sólo comprende el juzgamiento del pacto arbitral, sin posibilidad de que el juez del recurso pueda hacerla extensiva al examen del contrato involucrado en el respectivo proceso.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de abril de 2002, expediente 21.652.

Al respecto, se manifestó:

“Ahora bien, tratándose del trámite del recurso de anulación de un laudo arbitral, debe precisarse que la facultad indicada está referida, exclusivamente, a la declaración de la nulidad absoluta de la cláusula arbitral o del compromiso pactados por las partes con el fin de habilitar a los árbitros —de manera excepcional y transitoria— para administrar justicia. Una conclusión diferente, en el sentido de que dicha facultad estuviera referida a la declaración de nulidad de cualquier otro contrato celebrado entre las partes, implicaría invadir las competencias del respectivo tribunal de arbitramento y desconocer la naturaleza misma del recurso de anulación, cuyo objeto es la corrección de errores in procedendo, y no in judicando, lo que se deduce claramente del contenido mismo de las causales legales (20)(21) (resalta la Sala).

(20) Ver, sobre estos aspectos, entre otras, las sentencias proferidas por esta Sala el 15 de mayo de 1992, actor: Carbones de Colombia S.A., Carbocol, y el 4 de mayo de 2000, expediente 16.766.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de abril de 2002, expediente 21.652.

Lo anterior encuentra fundamento en el hecho de que el pacto arbitral, bien sea que haya sido acordado en el propio contrato fuente de las controversias objeto de litigio, es decir, mediante cláusula compromisoria, o en un contrato posterior a la celebración de aquél y una vez surgidas las controversias contractuales entre las partes, o sea, a través de compromiso, es un negocio jurídico de naturaleza contractual; lo primero, porque consiste en una manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos (22) , y lo segundo, por cuanto se trata de un acuerdo de voluntades de dos o más agentes encaminados a crear obligaciones (23) , cuyo contenido y finalidad es declinar por las partes el sometimiento a la jurisdicción ordinaria o especial preestablecida en el ordenamiento jurídico, en orden a deferir la solución de una parte o la totalidad de sus conflictos, actuales o futuros, derivados de una relación contractual, a la decisión de un tercero (tribunal de arbitramento), siempre y cuando dichos litigios versen sobre asuntos jurídicamente transigibles.

(22) Ospina Fernández, Guillermo, y Ospina Acosta, Eduardo. “Teoría general del contrato y del negocio jurídico”, 5ª. Ed. Edit. Temis S.A., Bogotá, 1998, pág. 17.

(23) Ídem.

Sobre el particular, en consonancia con la postura de la doctrina sobre el tema, la Sala ha definido de tiempo atrás la naturaleza contractual del pacto arbitral. Así, por ejemplo, ha expresado lo siguiente:

Aunque subsisten algunas discusiones doctrinarias, casi nadie niega hoy que el pacto arbitral (trátese de cláusula compromisoria o de compromiso) es una institución contractual que origina un proceso judicial (24) .

(24) Cf. Jorge Hernán Gil Echeverri. Nuevo régimen de arbitramento, Santafé de Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, 1999, págs. 23 y ss.

“Gil Echeverri, por ejemplo, no duda en calificar el pacto arbitral como “un negocio jurídico de naturaleza contractual” (25) , a la cláusula compromisoria como “un verdadero contrato” (26) , y en definir el compromiso también como un contrato (27) . Lo mismo hace Marco Gerardo Monroy Cabra cuando sostiene que “El pacto arbitral (cláusula compromisoria y compromiso) es un contrato que da origen a un proceso ...” (28) .

(25) Ibíd.

(26) Ibíd.

(27) Ibíd.

(28) Marco Gerardo Monroy Cabra. Arbitraje comercial nacional e internacional, Santafé de Bogotá, Legis, segunda edición, 1998, pág. 77.

Significa lo anterior que el pacto arbitral es un contrato que, además, tendrá carácter estatal cuando se trate de un compromiso y en él se obligue una entidad pública, o cuando se trate de una cláusula compromisoria pactada al interior de un contrato del Estado(29) (resalta la Sala).

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2000, expediente 16.973, reiterada luego en Sentencia del 11 de abril de 2002, expediente 21.652.

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-163 del 17 de marzo de 1999 (30) , con invocación de la finalidad, alcance y fundamento constitucional del arbitramento, manifestó:

(30) A través de esta sentencia, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 127 de la Ley 446 de 1998.

“Así pues, la justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros, para lo cual determinan un procedimiento que ellos establecen o se remiten al previsto en la ley. Pues bien, este mecanismo alterno de resolución de conflictos fue expresamente autorizado por el artículo 116 de la Constitución cuando señaló que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de ... árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.

“6. De lo expuesto es fácil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los árbitros, como quiera que “el arbitramento tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar” (31) . Por consiguiente, la habilitación de los árbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral. Al respecto la Corte ha señalado:

(31) Sentencia C-294 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía.

“Cuando los tribunales y jueces enumerados en el inciso primero del artículo 116 administran justicia, ejercen una función pública cuya razón de ser está en la existencia misma del Estado: no puede pensarse en un Estado que no administre justicia a sus súbditos. Los árbitros también ejercen una función pública, establecida en el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución, y en las leyes que regulan el arbitramento. Pero en cada caso concreto tienen que ser “habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad ”. Dicho en otros términos: según la Constitución, las leyes que regulen el arbitramento tienen que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar” (32) ” (negrillas del original y de la Sala).

(32) Corte Constitucional. Sentencia C-294 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía.

Y en el estado actual de la legislación, la autonomía de la cláusula compromisoria respecto del contrato del cual hace parte, está clara y expresamente definida en el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos:

“ART. 116.—Cláusula compromisoria. El Decreto 2279 de 1989 tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor:

PAR.—La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente” (resalta Sala).

Es pertinente anotar que la disposición legal antes transcrita, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-248 del 21 de abril de 1999, decisión en la que, luego de referir que dicha determinación del legislador corresponde a la tesis expuesta sobre el particular por la doctrina internacional, esa corporación adujo lo siguiente:

“(...). El legislador ha querido que el compromiso constituya una cláusula independiente en relación con el contrato al que se aplica. Si ello es así, la invalidez del contrato no genera necesariamente la nulidad de la cláusula compromisoria, aun cuando pueden darse casos en los que ello ocurra. Esto significa que la habilitación a los árbitros puede continuar en pie, aun en el caso en el que el contrato sobre el que deben fallar sea nulo. Así, pues, si se desea establecer la nulidad de la cláusula compromisoria habrá de atenderse a las condiciones mismas en que ella fue acordada.

“6. La decisión acerca de la accesoriedad (sic) o la independencia de la cláusula compromisoria le corresponde al legislador, en el marco de libertad de configuración normativa. Esa decisión puede ser considerada como inadecuada o equivocada, Sin embargo, ello no amerita que sea declarada inexequible por la Corte Constitucional, a la cual le corresponde únicamente establecer si la norma es compatible con la Carta Política” (resalta la Sala).

Por consiguiente, dado que la administración de justicia constituye ejercicio de función pública, en tanto que corresponde a una actividad propia y exclusiva del Estado, ejercida por sus órganos y, excepcionalmente, por parte de los particulares en razón de existir expresa autorización constitucional para ello, no puede perderse de vista que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 116 de la Carta, dicha habilitación a los particulares, bien sea bajo la forma de conciliadores o la de árbitros, necesariamente debe ser de carácter transitorio y, al propio tiempo, indefectiblemente debe estar ajustada a los límites, condiciones y requisitos señalados en la ley, máxime si se tiene en cuenta que la administración de justicia es uno de los pilares fundamentales del Estado democrático social de derecho, mediante el cual se posibilita y garantiza la solución pacífica de los conflictos que se presenten entre los particulares, o entre éstos y el Estado, surgidos con ocasión de la discusión sobre la titularidad de un determinado derecho consagrado en el ordenamiento jurídico, y/o la manera de ejercerlo.

En otros términos, en el caso específico del arbitramento, el ejercicio de esa función a través de un tercero (el árbitro), está sujeta a los precisos términos que sobre el particular establezca el legislador, quien, en aplicación de lo dispuesto en el inciso final del artículo 116 constitucional, debe definir los principios, reglas, procedimiento y materias susceptibles de ser sometidas a la decisión de árbitros, todo ello en consonancia con lo ordenado en el artículo 123 de la Constitución, según el cual corresponde a la ley determinar el régimen de los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regular su ejercicio.

En ese contexto entonces, como quiera que el pacto arbitral comporta una naturaleza jurídica contractual, la habilitación que en él hagan las partes a un tercero para ejercer función jurisdiccional, necesariamente debe ser válida, ya que como todo contrato, está sujeto a las normas generales que determinan la validez de ese tipo de negocios jurídicos, entre otras, las relativas a la capacidad de las partes y a la licitud de la causa y el objeto, según lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil, normatividad que es aplicable tanto a la actividad contractual de los particulares como a la que desarrollen las entidades estatales.

4. La validez del pacto arbitral en el presente asunto.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, procede la Sala a examinar, en forma oficiosa, si la cláusula compromisoria mediante la cual las partes del contrato decidieron declinar acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, para en su lugar, someter la decisión de sus controversias contractuales a un tribunal de arbitramento es válida o, si por el contrario, adolece de nulidad absoluta por objeto o causa ilícita. Con ese propósito, se analizarán los siguientes tres aspectos:

a) El pronunciamiento del tribunal arbitral sobre la validez de la cláusula compromisoria;

b) El alcance del recurso de anulación de laudos arbitrales frente al pronunciamiento del tribunal arbitral;

c) La clase de arbitraje pactado por Electranta y Termorío.

4.1. El pronunciamiento del tribunal arbitral sobre la validez de la cláusula compromisoria.

Como ya se refirió en el acápite de antecedentes, el tribunal arbitral, en dos distintos momentos del proceso, se pronunció acerca de la validez de la cláusula compromisoria:

a) En efecto, en una primera oportunidad, lo hizo con ocasión de resolver la oposición de Electranta a la convocatoria del arbitraje propuesta por Termorío, en donde aquélla argumentó que el pacto arbitral, contenido en el otrosí 1 suscrito por las partes el 15 de enero de 1998, adolece de nulidad absoluta: De una parte, por haber sido acordado un arbitramento internacional contra expresa prohibición legal, ya que para ello, en opinión de Electranta, no se cumplían los presupuestos exigidos para tal fin en la Ley 315 de 1996 y, además, porque el representante legal de ella no estaba facultado para celebrarlo; y de otra, porque el contrato AL-019 de 1997, incluida la cláusula compromisoria, estaban viciados de nulidad absoluta proveniente de objeto ilícito, debido a que Electranta estaba inhabilitada para celebrarlo.

La decisión del tribunal frente a esas razones, a excepción de la última, está contenida en la orden procesal 2 del 17 de febrero de 2000 (cdno. 3), providencia en la que los árbitros determinaron que, para la fecha en que fueron suscritos el contrato y el otrosí 1 que modificó la cláusula compromisoria originalmente pactada, no existía ninguna limitación ni impedimento legal para Electranta, y que en consecuencia, la cláusula en cuestión no adolece de nulidad alguna, ya que el pacto arbitral celebrado no le estaba vedado, que su estipulación no excede el objeto social de la empresa, y que en tal actuación, tampoco hubo extralimitación de funciones por parte del representante legal de Electranta.

Por lo anterior, el tribunal arbitral afirmó tener plena competencia para avocar el conocimiento y juzgar las controversias contractuales sometidas a su conocimiento;

b) Posteriormente, esa decisión fue objeto de reiteración en el laudo, al momento de resolver el asunto litigioso 1 del acta de misión, por ser ese punto precisamente parte del tema de la controversia (fls. 81 a 108, cdno. 4).

De igual manera, en esa misma parte del laudo, el tribunal arbitral analizó el otro fundamento de la nulidad absoluta del contrato AL-019/97 y del otrosí 1, esgrimida como defensa por Electranta, según el cual, uno y otro pacto están afectados de dicho vicio, porque, en su parecer, Electranta estaba incursa una inhabilidad para celebrarlos. Como ya se reseñó en su momento, el tribunal dijo que tal cargo de nulidad era infundado, razón por la cual lo desechó (fls. 109 a 117, cdno. 3).

Ahora bien, no obstante que el tribunal arbitral analizó e hizo un pronunciamiento sobre la validez de la cláusula compromisoria en cuestión, ello no es óbice, para que la Sala aborde el estudio de ese mismo punto con ocasión del presente recurso de anulación. Las razones son las siguientes:

a) Si bien en materia de contratación estatal, la nulidad del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita no está consagrada como causal de procedencia del recurso de anulación, la potestad y deber del juez contencioso administrativo de declarar en forma oficiosa la nulidad del contrato, como ya se indicó, se mantiene aún en el trámite del recurso de anulación contra laudos arbitrales;

b) El hecho de que las partes del proceso arbitral o una cualquiera de ellas esgrima como razón de defensa en el trámite del proceso, la nulidad absoluta del pacto arbitral, y el tribunal arbitral dictamine que ésta no se encuentra configurada, en la medida en que dicho aspecto determina de modo directo y esencial la competencia del juez arbitral, puede y debe ser considerado por el juez del recurso de anulación, toda vez que, el arbitramento consiste en un mecanismo alterno de administración de justicia, en virtud del cual, las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, habilitando para ello, por autorización del ordenamiento jurídico, a un particular para que ejerza función pública, pero, por supuesto, dentro del marco que ese mismo ordenamiento determina.

Acerca de ese carácter que tiene el arbitramento, la Corte Constitucional ha manifestado:

El arbitramento representa un mecanismo para impartir justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del Estado en ese sentido, y claramente consagrado por el ordenamiento jurídico; es más, dicho instituto goza de autorización constitucional expresa, con determinadas características, ya señaladas anteriormente, en donde los árbitros quedan investidos transitoriamente, de la función de administrar justicia, con los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades, en razón de haber quedado habilitados por las partes para proferir fallo en derecho o en equidad, en los términos que señale la ley” (33) (negrillas adicionales).

(33) Corte Constitucional. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. En igual sentido, véanse también las sentencias C-294 de 1995 y C-347 del 23 de julio de 1997, las dos con ponencia del Dr. Jorge Arango Mejía.

Por lo tanto, es absolutamente evidente, que esa habilitación de las partes del contrato, ineludiblemente debe estar exenta de cualquier circunstancia o vicio que afecte su validez, esto es, que ha de estar ajustada a las prescripciones que para el efecto señala la ley, cuyo juzgamiento, dado el carácter contractual que reviste el pacto arbitral, queda comprendido en las facultades del juez del recurso de anulación; pues, de lo contrario, sería tanto como admitir la posibilidad que en el Estado se imparta justicia por personas no autorizadas o que, so pretexto de la autonomía de la voluntad de las partes, se permita que puedan hacerlo terceras personas por fuera de los linderos que para el ejercicio de esa específica función estatal, señalan la Constitución y la ley, frente a lo cual, el juez del recurso de anulación no puede permanecer inerte, pues, en ello están comprometidos la defensa del orden jurídico y el interés público.

No obstante, deben tenerse en cuenta que, en tratándose de vicios o causales de nulidad relativa, el juez no tiene facultad para declarar oficiosamente su existencia, pues, por expresa disposición del artículo 1743 del Código Civil, aquél únicamente lo puede hacer a petición de parte; inclusive, tampoco lo puede solicitar el Ministerio Público en el solo interés de la ley, aunque sí están legitimados para reclamar tal declaración aquellos en cuyo beneficio las establecen las leyes, o sus herederos o cesionarios, con la circunstancia adicional, de que las nulidades relativas son susceptibles de sanarse por el transcurso del tiempo o por la ratificación de las partes, aspecto este último que, por disposición de la ley, no es posible en materia en el caso de las nulidades absolutas.

En esa perspectiva, entonces, la potestad oficiosa del juez administrativo para declarar la legalidad o validez del pacto arbitral no se quiebra, altera, ni limita, por el hecho de que las partes hayan guardado silencio, o porque hayan alegado la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito en el curso del proceso arbitral, ni tampoco por el hecho de que el tribunal arbitral haya emitido un pronunciamiento sobre dicho tema, por cuanto, si bien en principio se trata de un punto de carácter sustancial, en forma inescindible tiene relación con la competencia de los árbitros, como quiera que en la validez del pacto arbitral se funda, precisamente, la competencia de éstos y, por ende, de ella depende la validez del proceso mismo y del laudo que en éste se profiera, coadyuvado ello por el carácter insanable de la causal de nulidad que se comenta, según lo preceptuado en el artículo 1742 del Código Civil.

Sobre el particular, con ocasión de comentar la causal del recurso de anulación del laudo arbitral prevista en el numeral 1º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, la Sala ha hecho la siguiente interpretación:

“Las causales de nulidad de laudo arbitral, con base en las cuales el mismo puede ser demandado ante esta jurisdicción, están consagradas en forma taxativa por la ley. La primera de ellas, en la que se apoya este cargo, hace referencia a que el pacto arbitral esté afectado de nulidad absoluta; esto es, que ella afecte el convenio mediante el cual los contratantes acuerdan someter los litigios que surjan del contrato a la decisión de un tribunal de arbitramento. Ella se produce entonces cuando dicho acuerdo está afectado de alguno de los vicios que generan la nulidad absoluta de los actos o contratos y que se encuentran determinados en el artículo 1741 del Código Civil.

Se trata, en consecuencia, de una causal de nulidad de naturaleza sustancial, que afecta el pacto arbitral y que se presenta en el momento en el que dicho pacto se perfecciona.

Puede apreciarse que estas nulidades son de carácter sustancial pues obedecen a defectos de mérito del compromiso o de la cláusula compromisoria en sí mismos considerados, pero determinan que no pueda fundarse válidamente un proceso arbitral ni, por tanto, dictarse laudo alguno...” (Hernando Morales M. Curso de derecho procesal civil, octava edición, pág. 465)” (34) (resalta la Sala).

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de mayo de 1994, expediente 8004.

c) Así mismo, en relación con la nulidad del pacto generada por objeto o causa ilícita, frente a las facultades del juez del recurso de anulación con relación a la causal primera que se comenta, la doctrina nacional refiere lo siguiente:

Cuando el pacto arbitral esté afectado de nulidad absoluta proveniente de objeto o causa ilícita, dicha nulidad será insaneable (sic), no obstante el silencio de las partes; no obstante el pronunciamiento que al efecto haya hecho el tribunal arbitral. En otras palabras, si las partes no alegaron dicha nulidad a más tardar durante la primera audiencia de trámite oponiéndose a la competencia del tribunal; o, pese a haberse invocado, el tribunal de arbitramento, mediante providencia previa o en el laudo mismo, declara la validez del pacto arbitral, esto no impide que el juez del recurso pueda pronunciarse nuevamente sobre el mismo asunto, sin que haya lugar a excepcionar efectos de cosa juzgada(35) (se adicionan negrillas).

(35) Gil Echeverri, Jorge Hernán. “Del recurso de anulación de laudos arbitrales”. Cámara de Comercio de Barranquilla, Barranquilla, 1998, págs. 37 y 38.

4.2. El alcance del recurso de anulación de laudos arbitrales frente al pronunciamiento del tribunal arbitral.

Como bien se sabe, desde el punto de vista sustancial, el proceso arbitral es de única instancia, por cuanto el laudo que pone fin al proceso no es susceptible de recurso ordinario o extraordinario distinto al de anulación que consagran, por vía general, los artículo 37 y 38 del Decreto 2279 de 1989, y en tratándose de contratos estatales, sujetos a la jurisdicción contencioso administrativa, el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilados en los artículos 161, 163 y 230 del Decreto 1818 de 1998.

De tal manera que, ante el eventual desacierto o equivocación de los árbitros respecto de las normas sustanciales atinentes al caso, bien por falta de aplicación de la ley, ya por interpretación errónea, o por indebida aplicación, o por falta o indebida valoración probatoria, el ordenamiento jurídico no prevé ningún otro mecanismo de defensa judicial de esa naturaleza; acaso y por esa misma circunstancia, dado que los laudos arbitrales comportan la naturaleza de decisiones judiciales, podría ser procedente la acción de tutela, bajo el cumplimiento de las exigencias establecidas en el artículo 86 constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991, y la interpretación que de esa normatividad ha hecho la jurisprudencia constitucional, en especial, que se trate de una vía de hecho que viole o amenace un derecho constitucional fundamental, como ya lo ha puesto de presente la Sala en oportunidades anteriores (36) .

(36) Véanse las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferidas en procesos desatados en ejercicio de la acción de tutela: 7 de septiembre de 2000, expediente AC-11.985, y 21 de febrero de 2000, expediente AC-2790.

En otros términos, salvo la posibilidad de procedencia de la acción de tutela, frente a los errores in judicando en que puedan incurrir los árbitros, no existe posibilidad de revisión del fondo o mérito del asunto sometido a decisión de aquéllos, por cuanto el recurso de anulación está dirigido a atacar los denominados errores in procedendo de la actuación del tribunal arbitral.

Por manera que el recurso de anulación de laudos arbitrales, tanto el que se surte en la jurisdicción ordinaria, como el de competencia de esta jurisdicción especializada, no constituye ni desata el trámite de una segunda instancia, toda vez que, las causales que legalmente sirven de fundamento para su interposición versan sobre hechos relativos a defectos o irregularidades en la tramitación del proceso, con la sola excepción de la causal del numeral 1º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 que, en principio, tiene por contenido vicios o defectos del pacto arbitral mismo, pero que, como se ha precisado, afecta de modo directo y necesario un aspecto vital de orden procesal, como lo es la competencia del juez arbitral, aspecto este sobre el cual, la doctrina expresa lo siguiente:

“Todas las causales del recurso de anulación están estructuradas bajo el supuesto de fallos cometidos en la tramitación del proceso o errores procedimentales. Incluso la causal primera que trata sobre la nulidad absoluta del pacto arbitral, la cual, en principio, se determina con base en normas sustantivas contractuales, es un asunto que de manera directa e inmediata califica y determina la competencia misma del tribunal, lo que debió resolverse en lo posible, en la primera audiencia de trámite. Siendo pues la competencia un asunto de estirpe procesal, bien puede afirmarse que esta causal primera tiene también sustento en fallas “ in procedendo’” (37) .

(37) Gil Echeverri, Jorge Hernán. Op. cit., pág. 13.

Ahora bien, en cuanto al alcance del recurso, su fisonomía y diferencia con otros medios de impugnación de las decisiones judiciales, en forma reiterada la jurisprudencia de la corporación ha sostenido:

“Dicho de otro modo, el juez del recurso de anulación no es el superior jerárquico del tribunal de arbitramento que profirió el laudo y por regla general no puede revisar el fondo del litigio, tal como lo ha sostenido la Sala en varias de sus providencias. Adicionalmente también ha reiterado que el recurso de anulación de un laudo ataca la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y no por errores in judicando, lo cual significa, en principio, que no puede impugnarse el laudo en sus aspectos de mérito o de fondo. Lo anterior porque el recurso de anulación procede contra laudos arbitrales ejecutoriados, lo cual implica una excepción legal al principio de la intangibilidad de la decisión cobijada con la fuerza de cosa juzgada (38) .

(38) Providencias de mayo 15 de 1992, expediente 5326, noviembre 12 de 1993, expediente 7809 y octubre 24 de 1996, expediente 11.632.

“Para precisar este aspecto e insistir en la diferencia que existe entre lo que es materia de impugnación por la vía del recurso de apelación y lo que es por la vía del recurso de anulación, único recurso posible para revisar el laudo arbitral (con la salvedad hecha del recurso extraordinario de revisión), tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho.

“Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir “en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo”, cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia (39) .

(39) En tal sentido puede verse a Eduardo J. Couture, en su obra “Fundamento del derecho procesal civil, Buenos Aires, Edit. Depalma, 1981, págs. 344-345.

“Esta diferencia resulta importante por la trascendencia que la Sala le ha dado al límite de sus funciones frente a la revisión jurisdiccional del laudo arbitral, en virtud del cual los agravios que haya podido causar al recurrente la decisión de los árbitros, escapan al examen del juez si no encuadran estrictamente en alguna de las causales que el legislador ha estructurado para hacer viable su impugnación.

Estas mismas consideraciones son válidas para el estudio del recurso de anulación contra los laudos arbitrales que dirimen conflictos relacionados con los contratos estatales, cuya competencia está adscrita privativamente al Consejo de Estado, órgano superior de la justicia contencioso administrativa y con base en las normas especiales que regulan la materia, concretamente la Ley 80 de 1993, cuyas previsiones fueron recogidas en los artículos 226 y siguientes del Decreto 1818 de 1998(40) (negrilla del texto y se adicionan).

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de agosto de 2000, expediente 17.704. En igual dirección pueden consultarse también, entre muchas otras, las siguientes: 15 de mayo de 1992, expediente 5329; 11 de noviembre de 1993, expediente 7809; 24 de agosto de 1994, expediente 6550; 24 de octubre de 1996, expediente 11.632; y 4 de julio de 2002, expediente 22.195.

Lo anterior, por supuesto —como ya fue explicado—, no obsta para que el juez del recurso pueda y deba hacer uso de la facultad oficiosa que el ordenamiento jurídico le otorga, para declarar la nulidad absoluta que por objeto o causa ilícita afecte el contrato contentivo del pacto arbitral, bien sea que se trate de cláusula compromisoria o de compromiso.

En efecto, en tratándose de contratos sometidos al régimen del derecho privado, el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, establece que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, sin perjuicio de que pueda ser alegada por todo el que tenga interés en ello, lo mismo que por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Por su parte, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, dispone que la nulidad absoluta del contrato puede ser solicitada por cualquiera de las partes, por el Ministerio Público y aun por un tercero que acredite un interés directo (41) , y que igualmente puede ser declarada de oficio por el juez administrativo, siempre que esté plenamente demostrada en el proceso, bajo el presupuesto adicional de que en el respectivo proceso intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, competencia ésta que, se reitera, puede ser ejercida en cualquier tipo del proceso e instancia, trámite o recurso.

(41) Con antelación a esa disposición, el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 otorgaba un carácter público a la acción encaminada a la declaración de nulidad absoluta de los contratos estatales, en tanto que habilitaba para su petición a “cualquier persona”, y no necesariamente a quien demostrara tener un interés directo personal en tal declaración.

No admite discusión, por consiguiente, la competencia que le asiste a la Sala para juzgar la validez de la cláusula compromisoria pactada entre Electranta y Termorío, en orden a determinar si ésta adolece o no de nulidad absoluta por razón de objeto o causa ilícita.

4.3. La clase de arbitraje pactado por Electranta y Termorío e ilicitud del acuerdo arbitral.

El desarrollo de esta sección de las consideraciones comprende los siguientes subtemas:

a) La legislación aplicable;

b) Las partes pactaron un arbitraje nacional – institucional, y

c) Nulidad del acuerdo arbitral por objeto ilícito.

4.3.1. La legislación aplicable.

En los términos ya referidos en el capítulo de antecedentes, el contrato que diera lugar a la controversia objeto de arbitramento, y en el cual las partes pactaron cláusula compromisoria (art. 15), fue celebrado el 20 de junio de 1997; pero el contenido y la modalidad de dicho acuerdo arbitral fueron objeto de sustancial modificación mediante el documento otrosí 1, suscrito por Electranta y Termorío el 15 de enero de 1998.

En consecuencia, como premisa esencial para el análisis de este punto, la Sala precisa de antemano que, de conformidad con la regla establecida en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, el juicio de validez de la cláusula compromisoria en cuestión, debe hacerse ala luz del ordenamiento jurídico existente sobre la materia a la fecha en que fue convenida dicha cláusula, y no con fundamento en la normatividad vigente al tiempo en que fue convocado el tribunal de arbitramento (feb. 8/99), como equivocadamente sostiene Termorío en el escrito de réplica al recurso de anulación.

En efecto, según lo preceptuado en la disposición legal antes citada: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, sin que sea aplicable en el sub judice, la excepción que a dicha regla consagra el ordinal 1º de la misma, según la cual se exceptúan de ella “las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de su celebración”, por cuanto el tema específico objeto de análisis versa sobre las condiciones de validez de la cláusula compromisoria al momento de su suscripción, y no acerca de la forma de reclamación en juicio de los derechos que dice tener la parte convocante en el mentado contrato, cuya actuación, obviamente, es posterior a aquel primer momento.

En otros términos, el objeto de juzgamiento es la validez de la cláusula compromisoria, de la cual pende la competencia del tribunal de arbitramento que conociera y resolviera la controversia contractual suscitada entre las partes. Por lo tanto, sobre el particular no existe y no puede existir discusión alguna en torno a una supuesta colisión de normas en el tiempo, como de hecho lo sugiere el apoderado judicial de Termorío en actuación procesal no prevista en el procedimiento propio del recurso de anulación (42) (fls. 461 a 465, cdno. ppal.), porque, inclusive, el antecedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que con ese propósito invoca (43) , no es absoluto, al punto que, en oportunidad posterior, esa misma corporación, con ocasión de decidir un recurso de casación, en donde uno de los temas del debate fue exactamente el mismo que aquí se plantea, clara y puntualmente fijó el siguiente criterio:

(42) Esa manifestación está contenida en un escrito de réplica al concepto rendido en el proceso por el representante del Ministerio Público, actuación que para las partes no contempla la legislación que regula la materia.

(43) Sentencia del 2 de julio de 1993, expediente C-3659.

La inspiración impugnaticia (sic) del casacionista se reduce, en esencia, a que la validez de la cláusula compromisoria sea analizada bajo la preceptiva que sobre el particular se encontraba vigente, no al momento en que se pactó, sino al del resolverse la litis, caso en el cual no habría cómo exigir el requisito que de la autenticidad del documento contentivo de ella echó de menos el sentenciador ad quem. Punto en el que cuestiona al tribunal por no haber procedido así, enrostrándole por ello un yerro in judicando, exactamente en cuanto resultó aplicando la legislación que no correspondía, ya que la llamada a regular el caso concreto es la contenida en el Decreto 2279 de 1989 y no la de los códigos de Procedimiento Civil y de Comercio.

Empero, semejante planteamiento es a todas luces inaceptable. En verdad el pacto arbitral objeto de litigio tuvo ocurrencia en el año 1981, época por la que en el punto imperaban las normas contenidas en los códigos premencionados; siendo así, salta a la vista que tal cláusula compromisoria debió ajustarse por completo, tanto en su formación cuanto en sus efectos, a esas regulaciones legales, y no más que a esas. En consecuencia, tales eran las normas aplicables a la convención que aquí se analiza; y lo siguen siendo, a despecho de que hubiese sobrevenido una legislación nueva que incluso derogó la anterior, cual aconteció con el mentado Decreto 2279, bajo cuya égida ensaya ubicarse el recurrente, habida cuenta que el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 dispone terminantemente. “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, principio rector que únicamente se quiebra en las salvedades que a renglón seguido menciona, o sea en materia de “leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”, así como en las “que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado”, la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Excepciones que no hacen al caso, por supuesto que lo acá discutido es sencillamente las condiciones de validez de la supradicha cláusula que en nada toca ni con la forma de pedirse en juicio, ni con las penas que advienen como efecto de una conducta anticontractual de las partes. Así, pues, y hasta nueva orden, tal convenio será siempre auscultado a la luz de la legislación que la vio nacer, en todos los aspectos, inclusive el que está siendo controvertido en este juicio, desde luego que no constituye ninguna de las excepciones vistas. Tanto más es de sostener este punto de vista cuanto que, como en el sub lite, el cariz polemizado atañe a cuestiones que, por su propia índole, repulsan todo tipo de concesión, como es el de la solemnidades con que la ley reviste ciertos actos, sin cuya observancia carecen de validez; pues que, fácil es advertirlo, en ellas no es dable que la voluntad de los contratantes se imponga a la del legislador; y todo porque si la ley establece una cortapisa a la libertad contractual no pudo ser sino porque halló motivos de orden público jurídico.

La clara preceptiva que viene de mencionarse deja sin piso cualquier problemática en torno de colisión de normas en el tiempo. Por manera que no se ve la vulneración que el impugnante denuncia respecto de los artículos 5º de la Ley 57 y 2º y 40 de la 153, ambas de 1887 (...)” (44) (negrillas extratexto).

(44) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 075 del 7 de junio de 1994, M.P. Dr. Rafael Romero Sierra, mediante la cual se decidió un recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de diciembre de 1991, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario contractual propuesto por la Sociedad Productora Comercializadora de Alimentos Ltda., contra la Sociedad Gómex Ltda.

Por consiguiente, por esas mismas razones, en absoluto puede ser de recibo la posición de Termorío y aun del tribunal arbitral, conforme a la cual la validez de la cláusula compromisoria que dio lugar al laudo ahora recurrido debe ser estudiada con apoyo en la legislación vigente al momento en que fue convocado el tribunal, esto es, en particular con fundamento en las normas de la Ley 446 de 1998, y no con base en las disposiciones legales que regían al momento en que fue suscrita la modificación de la cláusula compromisoria originalmente pactada por las partes.

En esa perspectiva, para el 15 de enero de 1998, fecha ésta en que fue suscrita por las partes la modificación de la cláusula compromisoria, las normas vigentes en Colombia sobre arbitramento eran las contenidas en el Decreto Ley 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto Ley 2651 de 1991 (45) , las leyes 270 y 315 de 1996.

(45) La vigencia inicialmente temporal de este decreto (42 meses), con excepción de algunas pocas de sus disposiciones, fue prorrogada por las leyes 192 del 29 de junio de 1995, 287 del 9 de julio de 1996 y 377 del 9 de julio de 1997.

4.3.2. Las partes pactaron un arbitraje nacional - institucional.

En ese contexto entonces, se tiene que, por razón de la nacionalidad y domicilio de las partes contratantes, el lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales objeto del arbitraje y la sede de éste, el arbitraje pactado por Electranta y Temorío es de orden nacional y no internacional, toda vez que, para esto último, no se cumple ninguno de los dos tipos de presupuestos que para ello exige, expresamente y de modo concurrente, la Ley 315 de 1996.

En efecto, a términos de lo reglado en el artículo 1º de la citada ley, para que el arbitramento sea de carácter internacional, se requiere, ineludiblemente y en forma conjunta, lo siguiente:

1. Que las partes así lo hayan acordado.

2. Que se cumpla cualquiera de las siguientes hipótesis:

a) Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en estados diferentes;

b) Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio, se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal;

c) Que el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral;

d) Que el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente, y

e) Que la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional.

En el presente asunto, es claro que las partes no manifestaron acordar un arbitraje internacional, y tampoco esa fue su intención; para constatarlo, basta la lectura del contrato y de la cláusula contractual en particular; y al propio tiempo, no se cumple ninguna de las cinco situaciones descritas en el numeral 2º anterior.

A ello debe agregarse que, como el contrato AL-019 de 1997 no está sujeto al régimen de la Ley 80 de 1993, tampoco le es aplicable lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 315 de 1996, modificatorio del inciso final del artículo 70 de aquélla, en el que se prevé una hipótesis adicional de autorización para las entidades estatales, para acordar tribunales de arbitramento internacionales (46) , máxime si se tiene en cuenta que, no se reúnen los requisitos legales para que el arbitramento pactado por las partes pueda ser catalogado como internacional, ni tampoco se cumplen los presupuestos establecidos en la norma últimamente citada.

(46) El texto de esta norma es como sigue: “En los contratos con persona extranjeras (como también en aquéllos con persona nacional), y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración (sic) de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometida a la decisión de un tribunal arbitral internacional”. El aparte entre paréntesis fue declarado inexequible en Sentencia C-347 del 27 de julio de 1997 de la Corte Constitucional, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.

De otra parte, en cuanto a la modalidad de arbitraje acordado, esto es, si se trata de un arbitramento institucional o independiente, es del caso observar lo siguiente:

a) La ley 23 de 1991, que modificó el Decreto Ley 2279 de 1989, estableció expresamente esas dos clases de arbitramento en el artículo 90, en los siguientes términos:

“ART. 90.—El arbitramento será institucional o independiente.

“Es institucional el que se realiza a través de los centros de conciliación de arbitramento que se organicen con sujeción a las normas de esta ley e independiente el que se realiza conforme a las normas del Decreto 2279 de 1989, con las modificaciones que aquí se introducen”.

b) No obstante la previsión de esas dos modalidades de arbitramento, en la práctica la diferencia entre uno y otro era más formal que sustancial, en cuanto que, en materia de procedimiento a aplicar, las dos quedaron sujetas a las mismas normas de sustanciación y de decisión del proceso.

Efectivamente, para la época en que fue pactado el arbitramento por Electranta y Termorío, de conformidad con la norma antes transcrita y lo dispuesto en el artículo 92 y la Sección Segunda de la misma Ley 23 de 1991, en modo alguno el arbitramento tenía ese alcance en cuanto a su régimen, por cuanto, según lo expresa e inequívocamente normado en el citado artículo 92, el arbitramento institucional debía someterse “a las reglas procesales establecidas para el arbitraje independiente, en cuanto no sean incompatibles”, y en ese sentido, los artículos 96 y siguientes ibídem (“Sección Segunda”), consagraban el procedimiento a aplicar en el llamado arbitramento independiente.

Si bien en sus intervenciones las partes, hacen referencia a las modalidades y alcance del arbitramento con invocación de la regulación contenida ahora en la Ley 446 de 1998, no es del caso hacer un pronunciamiento al respecto, dado que la cláusula compromisoria en cuestión fue celebrada con anterioridad a la vigencia de esa nueva legislación.

Por manera que las diferencias entre uno y otro arbitramento radicaban tan solo en cuanto a tarifas del centro de arbitraje, las listas de los árbitros y el reglamento prearbitral, esto último en razón de la vinculación a un centro de arbitraje para su administración (L. 23/91, arts. 93 a 95), toda vez que, como ya se indicó, el trámite del proceso debía desarrollarse en forma idéntica, esto es, conforme a las reglas establecidas en la Ley 23 de 1991 y las del Decreto Ley 2279 de 1989; inclusive, las normas sobre número de árbitros, forma de designación, régimen de impedimentos e instalación del tribunal arbitral, eran comunes para el arbitramento independiente y el institucional (L. 23/91, arts. 95 y ss.);

c) En consecuencia, en la época en que fue celebrado el acuerdo arbitral en cuestión, dado el régimen de procedimiento que el propio legislador dispuso, tanto para el arbitramento institucional como para el independiente, es claro que las partes no tenían libertad ni autorización para pactar las reglas con base en las cuales debía tramitarse el proceso.

Es más, en el caso del arbitramento institucional, éste sólo podía cumplirse con apoyo en los centros de arbitraje que previamente hubiera autorizado organizar el Ministerio de Justicia, y que igualmente estuviesen bajo su vigilancia; al punto que, aun los centros de arbitraje que habían sido constituidos con anterioridad a la expedición de la Ley 23 de 1991, si bien fueron autorizados para continuar funcionando, sólo podían hacerlo en los términos en ella misma señalados, y a condición de que ajustaran sus reglamentos a los requerimientos de la Ley 23 de 1991.

Sobre el particular, el artículo 91 disponía:

“ART. 91.—Las asociaciones, fundaciones, agremiaciones, corporaciones y cámaras de comercio que tenga un mínimo de cien miembros y dos años de experiencia, previa autorización del Ministerio de Justicia de conformidad con los requisitos de esta ley, podrán organizar sus propios centros de arbitraje, los cuales quedarán sometidos a la vigilancia del Ministerio de Justicia.

PAR.—Los centros de arbitraje de las cámaras de comercio establecidos antes de la vigencia de la presente ley, podrán continuar funcionando en los términos aquí establecidos y deberán ajustar sus reglamentos a los requerimientos de la misma ” (se adicionan negrillas).

d) En los términos en que fue concebida y redactada la cláusula compromisoria acordada por las partes, luego de la modificación que convinieran en el documento otrosí 1 del 15 de enero de 1998, el arbitramento en ella pactado es de carácter institucional, como quiera que, las partes expresamente se sujetaron en un todo al reglamento de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, CCI, con sede en París, e inclusive la designación de los árbitros integrantes del tribunal igualmente fue deferida a dicho organismo, y así fue tramitado el respectivo proceso, en donde todo el trámite prearbitral y la administración del arbitramento estuvo a cargo del centro de conciliación y arbitraje (Corte) de la Cámara de Comercio Internacional; en ese sentido entonces, la presentación de la demanda, la designación de los árbitros y el secretario, se hicieron con sujeción a las disposiciones de ese reglamento, lo mismo que la expedición y control del laudo, según ya fue registrado en el capítulo de antecedentes de esta providencia, y lo corroboran, por supuesto, los distintos documentos que integran el expediente.

4.3.3. Nulidad del acuerdo arbitral por objeto ilícito.

En tales condiciones; como por mandato del artículo 116 de la Constitución Política, la habilitación a particulares para que administren justicia en la Nación en la condición de árbitros, sólo puede hacerse en los precisos términos que determine la ley, procede la Sala a examinar la validez del pacto arbitral celebrado por las partes el 15 de enero de 1998, bajo el marco legal y jurisprudencial antes trazado.

a) Si bien en desarrollo de su accionar, las entidades estatales gozan de autonomía para celebrar los contratos que resulten necesarios y convenientes para el desarrollo de sus funciones, como instrumento para el cumplimiento de sus fines institucionales en particular y, sobre todo, para la realización de los cometidos estatales en general, dichos negocios jurídicos deben estar siempre ajustados al ordenamiento jurídico preestablecido, por cuanto en el sistema del Estado de derecho, toda la actividad del Estado está sujeta a los precisos márgenes de autorización y regulación fijados por el constituyente y el legislador, sin que la actividad contractual de las entidades estatales constituya, en modo alguno, una excepción;

b) En ese sentido, entonces, de conformidad con el ordenamiento jurídico que gobierna la práctica contractual, a términos de lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil. “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”; de igual manera, “hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes ” (art. 1523 ibíd. Destaca la Sala).

Por consiguiente, carece de validez todo acuerdo contractual que quebrante tales prescripciones normativas, bien que las parles que lo celebren sean particulares o entidades estatales, pues, al respecto, el artículo 6º de ese misma codificación estatuye;

“ART. 6º—Sanción legal y nulidad. La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas aparte de las que se estipulan en los contratos” (se resalta).

Es cierto que todo contrato legalmente celebrado es “ley” para las partes, pero, precisamente, sólo aquellos que sean convenidos “legalmente”, mas no los que contravengan el ordenamiento jurídico, porque en tal evento, bien pueden ser anulados por el juez (C.C., art. 1602); peor aun cuando mediante el acuerdo de voluntades se pretende desconocer o derogar las normas y principios de derecho público, situación esta respecto de la cual el Código Civil expresamente preceptúa:

“ART. 16.—Normas irrenunciables. No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres” (negrilla adicional).

Con mayor razón si se trata, como en el presente caso, de contratos estatales, porque, según se expuso atrás, en ellos están no sólo interesados, sino, directa y esencialmente comprometidos, el orden y el interés públicos, dado que la actuación estatal siempre ha de estar orientada por el principio de legalidad. En efecto, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 6º, 121, 122 y 123 de la Carta Política, toda la actuación del Estado, incluida en ella, por supuesto, la contractual, está sujeta a las prescripciones constitucionales y legales que determinan las funciones de sus órganos y autoridades y la forma de ejercerlas.

Así por ejemplo, la competencia para celebrar contratos deviene de la ley, y esta misma, a la vez, delimita el margen de la autonomía de la voluntad, fija requisitos, establece prohibiciones y señala responsabilidades. En ese sentido, a la administración pública y mucho menos a los particulares, les han sido asignados poderes de disposición respecto del ordenamiento jurídico que regula su actuación, la cual es de derecho público y, por lo mismo, de orden público.

Es por ello por lo que, en orden a preservar el principio de legalidad y seguridad jurídica en las relaciones contractuales, el juez tiene la potestad de declarar la nulidad absoluta de los contratos, cuando quiera que aparezca plenamente probada en el proceso, la cual puede ejercer a petición de parte o de oficio, materia esta sobre la cual, el legislador calificó como causal de nulidad absoluta la proveniente de objeto ilícito (C.C., art. 1741);

c) En relación con ese punto en materia de arbitramento, a propósito de comentar la causal primera de anulación de los laudos, prevista en el numeral 1º del artículo 38 del Decreto Ley 2279 de 1989, compilado en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, la Sala ha señalado que hay objeto ilícito cuando el contrato y el pacto arbitral en particular, contraviene normas de derecho público, por ejemplo, como cuando recae sobre asuntos respecto de los cuales existe prohibición legal, o cuando se celebra por fuera de los límites de la ley, o cuando el convenio quebranta disposiciones de orden público, como lo son las que regulan los procedimientos judiciales.

En esa dirección, en Sentencia del 23 de febrero de 2000, se dijo:

“De acuerdo con lo dispuesto por el numeral primero del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, la nulidad de la cláusula compromisoria sólo puede estar fundada, para efectos del arbitramento, en objeto o causa ilícitos. En el primer evento, se tiene que hay objeto ilícito cuando el pacto “contravenga el derecho público de la Nación ...” (C.C., art. 1519), esto es, cuando recae sobre asuntos respecto de los cuales la ley ha establecido prohibición expresa para su realización, como cuando se acuerda la comisión de un ilícito o la celebración de un negocio por fuera de los límites de la ley, o, en aquellos casos en que se contrarían disposiciones de orden público, como lo son las que regulan los procedimientos judiciales; el segundo evento se presenta cuando el origen del convenio se caracteriza precisamente por su ilicitud. En las anteriores circunstancias, resulta evidente, que en presencia de causa u objeto ilícitos mal podría el juzgador atribuir validez alguna al pacto o convenio así logrado” (47) (se resalta y adicionan negrillas).

(47) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 23 de febrero de 2000, expediente 16.394.

Acerca del carácter de orden público que comportan las normas de procedimiento judicial, artículo 6º del Código de Procedimiento Civil expresamente dispone lo siguiente:

“ART. 6º—Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley.

“Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas” (resalta la Sala).

En cuanto a la teleología del precepto antes transcrito y la razón por la cual los particulares ni las autoridades públicas pueden modificar mediante convenio las normas procesales, la Corte Constitucional encuentra que aquéllas no son otras que la preservación del principio y derecho del debido proceso, la garantía del derecho a la igualdad y la eliminación de la arbitrariedad en el cumplimiento de la función pública de administración de justicia.

En ese sentirlo, ha expuesto lo siguiente:

“Tradicionalmente, las normas procesales han sido consideradas “de orden público”, es decir, de aquellas que no pueden derogarse por convenios particulares, porque en su observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.

“¿Por qué las normas procesales son de orden público? ¿Por qué no pueden modificarse por convenios particulares?

De conformidad con el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución, nadie podrá ser juzgado sino con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio ”. No es menester dedicarse a complicadas lucubraciones para descubrir las finalidades de esta disposición, piedra angular del debido proceso.

“En primer lugar, si la administración de justicia es función pública, como expresamente lo declara el artículo 229 de la Constitución, es claro que ella debe cumplirse con estricta sujeción a la ley, porque el artículo 121 de la misma Constitución establece que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Norma que concuerda con la del artículo 122: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento ...”.

“¿Qué fin se persigue, en el campo específico del derecho procesal, al disponer la Constitución que solamente puede juzgarse a alguien con observancia de las formas propias de cada juicio?

“En primer fugar, logra la igualdad real en lo que tiene que ver con la administración de justicia (...). En el campo procesal, en lo referente a la administración de justicia, la igualdad se logra al disponer que todos sean juzgados por el mismo procedimiento.

“(...).

“De otra parte, la Constitución, al determinar que todos sean juzgados con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, destierra de la administración de justicia la arbitrariedad (...)” (48) (se agregan negrillas).

(48) Corte Constitucional, Sentencia C-407 del 28 de agosto de 1997, mediante la cual se declaró inexequible el numeral 6º del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, correspondiente al numeral 84 del artículo 1º del Decreto Ley 2282 de 1989, que consagraba un evento de saneamiento de nulidades procesales.

Ahora bien, al confrontar tales mandatos y fines constitucionales con la facultad de las partes para acordar someter la solución de sus controversias a la decisión de árbitros, en la misma providencia precisó que dicha autorización constitucional no desconoce ni constituye excepción a tan elevados fines y principios, en tanto que el arbitramento debe desarrollarse a través del procedimiento arbitral preestablecido:

“Pero ¿frente a lo que se ha dicho, qué pensar de la facultad, reconocida por el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución, en virtud de la cual las partes en un litigio pueden atribuír (sic) transitoriamente, en casos determinados, la función de administrar justicia, a particulares? ¿No se rompe, acaso, el principio de la igualdad? Al respecto, hay que tener en cuenta que cuando las partes, de conformidad con la ley, se someten a la conciliación o al arbitramento, es la propia ley la que hace eficaz su decisión de sustraer la solución de la controversia a las reglas generales de la administración de justicia. De otra parte, también existen unas reglas a las cuales deben someterse los árbitros: es el procedimiento arbitral. Más aún: proferido el fallo, éste es susceptible del recurso de anulación y del extraordinario de revisión, por las causales establecidas en la ley. Recursos que confieren a las partes, en general, la oportunidad para demostrar si se ha violado la ley en su perjuicio, y si, en virtud de tal violación, se ha quebrantado el principio de igualdad” (negrillas fuera del texto).

d) En ese contexto, se tiene entonces, que el acuerdo arbitral de las partes, contenido en el otrosí 1 del 15 de enero de 1998, modificatorio de la cláusula compromisoria originalmente pactada en el contrato AL-019 de 1997 por ellas celebrado el 20 de junio de 1997, se encuentra viciado de objeto ilícito y, por lo tanto, afectado de nulidad absoluta, por cuanto, a términos de la legislación vigente a la fecha en que fue suscrito dicho pacto arbitral, si bien aquéllas podían acordar someter las diferencias derivadas del contrato a un tribunal de arbitramento, bien sea que fuera institucional o independiente, por expresa disposición del artículo 92 de la Ley 23 de 1991, debía surtirse o tramitarse, en uno u otro caso, con arreglo a las normas de procedimiento preestablecidas en esa ley y en el Decreto Ley 2279 de 1989, la cuales, dado su carácter de orden público, son de obligatorio y estricto cumplimiento.

Sin embargo, con desconocimiento de ese preciso mandato legal, Electranta y Termorío estipularon que el proceso se desarrollara con arreglo a las normas del reglamento de conciliación y arbitraje de la CCI, para lo cual, carecían de autorización legal, y menos Electranta en su condición de entidad estatal.

Por consiguiente, el convenio por ellas celebrado en tales condiciones, resulta violatorio de la normatividad que estaban obligadas a respetar, dado que no podían, por convenio, derogar las normas procesales legalmente preestablecidas, situación que pone en evidencia la clara e insanable violación de los preceptos contenidos en los artículos 6º, 16, 1519 y 1523 del Código Civil y 6º del Código de Procedimiento Civil, dado que aquellas disposiciones de orden procesal del Decreto 2279 de 1989 y de la Ley 23 de 1991 son de orden público, en cuanto corresponden a reglas de procedimiento judicial, reguladoras precisamente de la habilitación a particulares para que cumplan la función pública de administrar justicia, investidura y actuación que, en manera alguna, por expreso mandato constitucional, puede ejercerse por fuera de los términos señalados en la ley (art. 116).

En otros términos, ni los particulares, como tampoco las entidades estatales, pueden válidamente investir de función jurisdiccional a particulares en la condición de árbitros por fuera de los límites y exigencias que para tal fin establecen la Constitución y la ley, toda vez que, ni aquellos ni ellas pueden abolir por convención las normas de derecho público, como lo son, entre otras, las que regulan el arbitramento como forma alternativa de administración de justicia.

En cuanto a este aspecto se refiere, corrobora la ilicitud de la cláusula compromisoria, lo consignado en el acta de misión suscrita por los árbitros y las partes, en donde al definir las normas de procedimiento, se dijo:

“IX Normas de procedimiento

“1. Exceptuando las normas específicas contenidas en esta acta de misión, el procedimiento aplicable a este Proceso (sic) se regirá por el reglamento CCI y en caso de silencio de éste o del acta de misión por las normas que determine el tribunal arbitral” (fl. 22, cdno. 2).

Al respecto, resulta ,especialmente ilustrativo el siguiente criterio de la jurisprudencia constitucional:

“¿Cómo dejar en manos de cada uno de los jueces la facultad de establecer las reglas que habrá de seguir para administrar justicia en cada caso particular? En el antiguo derecho francés (sic), en las regiones en que prevalecía el derecho consuetudinario, la primera tarea de los jueces que habían de decidir un litigio, era determinar las normas aplicables, entre ellas las relativas a la competencia y al procedimiento. Por fortuna, esa puerta abierta a la arbitrariedad se ha cerrado al disponer, sencillamente, que todas las personas deben ser juzgadas “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Es lo que podríamos denominar como la neutralidad del procedimiento, o la neutralidad del derecho procesal. Neutralidad que trae consigo el que todas las personas sean iguales ante la administración de justicia, tengan (sic) ante ella los mismos derechos e idénticas oportunidades, en orden a lograr el reconocimiento de sus derechos”.

Desde otra óptica, si el arbitramento acordado por las partes es institucional, pesa una razón adicional: Según lo reglado en el artículo 91 de la Ley 23 de 1991 antes transcrito, en esa época sólo podía acudirse a los centros de arbitraje autorizados para su organización y vigilados en su funcionamiento por el Ministerio de Justicia y, cuyos reglamentos estuviesen ajustados a las normas de esa misma ley, que no es precisamente el caso del centro de conciliación y arbitraje (Corte) de la CCI con sede en París, en tanto que es un organismo ajeno por completo a tales prescripciones, tanto en su creación y organización como en su funcionamiento.

Cabe señalar cómo, sobre el particular, en oportunidad anterior, el Consejo de Estado ya había establecido idéntico criterio, con ocasión de juzgar un caso muy similar al presente, en donde el punto de debate fue, precisamente, la cláusula compromisoria que habían pactado las partes, las cuales, como en el sub judice, eran igualmente empresas generadoras y prestadoras del servicio de energía eléctrica, quienes acordaron someter las controversias derivadas del contrato a la decisión de un tribunal de arbitramento, con sede también en la ciudad de Barranquilla y con sujeción al procedimiento contenido en el reglamento arbitral de la CCI.

En la providencia que resolvió el litigio, se declaró la nulidad del pacto arbitral con fundamento en el siguiente razonamiento:

“Conviene advertir que en este juicio no hay discusión sobre problemas fácticos. El contrato entre Corelca (Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica) y Westinghouse Electric Corporation se celebró válidamente, y este es un hecho que las partes no discuten. La controversia versa sólo sobre la cláusula 29 de dicho documento, mediante la cual se pactó el arbitramento como instrumento para solucionar las diferencias que surgieran en desarrollo del contrato.

“(...).

Vista la cláusula, se encuentra que en ella los contratantes acordaron expresamente tres puntos fundamentales: 1. someter sus diferencias contractuales al arbitramento; 2. señalar la ciudad de Barranquilla como sede del posible tribunal; 3. Indicar como procedimiento arbitral el reglamento vigente en ese entonces de la Corte de Arbitramento Comercial Internacional de la Cámara de Comercio Internacional ”.

“(...).

El problema surge con relación al punto tercero de la cláusula, es decir, al procedimiento para llevar a efecto el arbitraje, para el cual fue convenido como se anotó anteriormente, el reglamento de la Corte de Arbitramento de la Cámara de Comercio Internacional.

“La Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, tiene el procedimiento, cuya traducción, ordenada por el consejo, figura a folios 24- 25 c-2.

“Sin entrar siquiera a describir las formas ni a examinar la bondad de este procedimiento de la Cámara de Comercio Internacional, hay que afirmar a este efecto, que en Colombia, por estar consagrado por el Código de Procedimiento Civil (D. L. 2277/89 y L. 23/91 en el otro caso) un procedimiento arbitral, no cabe acogerse ni señalar ningún otro.

“En efecto los artículos 663-671 del Código de Procedimiento Civil se ocupan de indicar y regular detalladamente las formas y trámites del proceso arbitral. Por esto, las partes no podían para un contrato que se iba a ejecutar en Barranquilla y un arbitramento que se iba a desarrollar también en Barranquilla, indicar otro procedimiento distinto al previsto en el Código de Procedimiento Civil.

“La voluntad de las partes no podía derogar ni subrogar la ley, mediante la remisión a procedimiento diferente al legal, independientemente de que él fuera amplio o restrictivo, de carácter nacional o foráneo. Lo único cierto es que no podía ser distinto al señalado en el Código Procesal.

“Las leyes de procedimiento son por definición de orden público. Su efecto es general e imperativo, de manera que no caben sino las excepciones que ellas mismas preveen (sic). Su observancia no es, no puede ser potestativa, por su naturaleza y por sus fines, son de obligatorio cumplimiento.

“Es por todo esto y por el carácter de derecho público que conlleva a la función arbitral, que los comprometientes no podían remitirse al procedimiento indicado en la cláusula 29, no por ser él foráneo o no, sino por ser distinto al previsto en el Código de Procedimiento Civil. Este solo hecho lo hizo jurídicamente inexistente desde el momento mismo de su estipulación.

“Las partes no pueden derogar ni modificar las formas y garantías procesales, y si lo hacen, los respectivos acuerdos se tendrán por no escritos. Así lo ordena perentoriamente el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil.

“Tampoco dichas formas pueden quedar al criterio que los árbitros, “consideren procedente” (sic) como aparece en el literal B de la cláusula, de manera que pueda esperarse razonablemente que ellos terminen por aplicar el procedimiento legal.

“El carácter imperativo de las normas procesales, descarta radicalmente esas posibilidades de elección, por cuanto su objeto es precisamente el establecimiento de trámites precisos e ineludibles como garantías ciertas de la ley, en manera alguna referidos a actos de aquiescencia o de criterios subjetivos.

“En consecuencia debe tenerse por no escrito lo relativo al procedimiento del arbitraje, sólo en cuanto sustituyó el procedimiento establecido en el título XXXIII del Código de Procedimiento Civil”.

“En este punto debe advertirse que, declarada sin efectos la parte instrumental del compromiso, este no puede subsistir por cuanto aparece, en la voluntad contractual, indisolublemente unido a ella. Evidentemente los contratantes acordaron un arbitraje y lo pactaron, pero referido directamente al procedimiento que se ha puesto de presente. En estas circunstancias, al anularse la parte instrumental por contraria a las normas de orden público, tiene que anularse también necesariamente el compromiso mismo que para ese efecto se había suscrito, por cuanto al hacerlo los contratantes proyectaron su voluntad para desarrollarla a través de un medio legalmente vedado” (49) (se adicionan las notas entre paréntesis y se destaca en negrillas).

(49) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de noviembre de 1982, expediente 2721.

En consecuencia, como la cláusula compromisoria pactada por Electranta y Termorío adolece exactamente de ese mismo vicio, esto es, objeto ilícito, en tanto que, mediante ella, las partes acordaron someter a la decisión de árbitros las controversias que se derivaran del contrato por ellas suscrito, con aplicación no de las normas de procedimiento legalmente preestablecidas para el efecto, sino de un reglamento no previsto ni autorizado en nuestro ordenamiento jurídico, en aplicación de lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, y lo dispuesto igualmente en el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, la Sala declarará la nulidad absoluta e insanable que afecta dicha estipulación del contrato, como quiera que para ello, la citada nulidad se encuentra plenamente probada y, al propio tiempo, en el presente proceso actúan las mismas partes que suscribieron el respectivo contrato.

A propósito de lo anterior, resulta oportuno traer a colación el siguiente comentario de la doctrina, con relación a la necesidad y carácter perentorio de esa potestad judicial oficiosa:

“527.—La declaración oficiosa de la nulidad absoluta. Rechazada la teoría de las nulidades de pleno derecho y prescrita, en su lugar, la necesidad de la declaración judicial, cualquiera que sea la causal de invalidez de los actos jurídicos, el artículo 1742 del código, hoy subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, estableció no solamente la facultad, sino el deber de los jueces de hacer tal declaración de oficio en todas las hipótesis sancionadas con la nulidad absoluta, así: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato...”.

“Consagra así la ley una importante excepción a los principios dispositivo y acusatorio que predominan en el derecho procesal civil clásico latino, según los cuales la potestad decisoria de los jueces debe ceñirse a las pretensiones de las partes litigantes (litis-contestatio), so pena de incurrir en los vicios de extra petitum o ultra petitum. Con otras palabras: en el mencionado sistema la actuación jurisdiccional desempeña un papel pasivo y subordinado a la iniciativa de los litigantes en la especie sub judice.

“La precitada determinación legal era de necesidad imperiosa, porque al delegar el legislador en los jueces el pronunciamiento de las nulidades, no podía dejar a merced de los particulares el promover o no la impugnación de los actos violatorios de las leyes imperativas, del orden público, o de las buenas costumbres, como son los actos con objeto o causa ilícitos” (50) (resalta la Sala).

(50) Ospina Fernández, Guillermo y otro. Op. Cit., págs. 453 y 454.

e) Por último en cuanto a este punto se refiere, no es de recibo la argumentación del apoderado judicial de Termorío, según la cual, para la fecha en que las partes suscribieron el acuerdo arbitral, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, bien podían ellas y en especial Electranta, pactar las normas procesales con base en las cuales debía desarrollarse el arbitramento.

Como ya se explicó, si bien el artículo 116 constitucional, el Decreto Ley 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 270 de 1996 (art. 8º), autorizan la solución de los conflictos jurídicos mediante mecanismos alternos de justicia, como lo es —entre otros— el arbitramento, ello sólo es posible, se reitera, dentro de los precisos cauces y requisitos señalados en dicho ordenamiento jurídico.

Según la preceptiva constitucional y legal ya comentada, por regla general, ni los particulares ni las entidades estatales tienen competencia o facultad para derogar, sustituir o convenir las normas de procedimiento judicial. Sin embargo, por expresa autorización legal, excepcionalmente ello puede tener ocurrencia en materia de arbitramento, pero tan solo en dos hipótesis, a saber:

La primera: Cuando quiera que se trate de arbitramento internacional, caso en el cual, según el artículo 2º de la Ley 315 de 1996, aquél se rige por las normas de esa ley y, en particular, por las disposiciones de los tratados, convenciones, protocolos y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas del Código de Procedimiento Civil, a lo cual agrega: “En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio. También podrán directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y la nacionalidad de los árbitros, así como la sede del tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país extranjero”.

Pero, despejado como está que el arbitramento pactado por Electranta y Termorío no es de carácter internacional sino nacional, no hay, por consiguiente, posibilidad alguna para que en el presente asunto se aplique la norma legal antes citada.

La segunda: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 3º del artículo 13 la Ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), en materia de arbitramento, las partes tienen la siguiente facultad respecto de las normas de procedimiento:

“ART. 13.—Del ejercicio de función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo a lo establecido en la Constitución Política:

“(...).

“3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad” (resalta y adiciona negrillas la Sala).

En aplicación del control previo de constitucionalidad previsto para ese tipo de legislación (art. 153 de la Carta), la Corte Constitucional en Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, declaró exequible la norma antes transcrita; pero, en cuanto se refiere a la posibilidad de que los particulares puedan acordar las normas del arbitramento, condicionó tal posibilidad al solo evento en que exista vacío legal.

Al respecto, la Corte Constitucional expresamente señaló:

“En cuanto al ejercicio de la administración de justicia por los particulares, cabe señalar que el referido artículo 116 constitucional prevé la posibilidad de encargarlos para cumplir esa labor en la condición de conciliadores o la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, tal como lo dispone el artículo bajo revisión. Resta agregar que en estas situaciones, los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley ” (negrillas adicionales).

El anterior criterio, conforme al cual los particulares tan solo pueden acordar normas de procedimiento arbitral, exclusivamente, en los eventos de vacío legal, fue reiterado por esa corporación en Sentencia C-672 del 9 de septiembre de 1999 (51) .

(51) A través de esta sentencia, la Corte Constitucional juzgó la constitucionalidad de los artículos 68, 82 a 88, 111 a 142, 146, 147 (parcial), 148 y 194 de la Ley 146 de 1998 (M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell). La única censura elevada contra las normas de los artículos 83, 84, 86, 11 (sic) a 142, 146 y 147, y a la cual se circunscribió el pronunciamiento de la Corte, consistía en que tales normas debieron ser adoptadas mediante ley estatutaria y no por ley ordinaria como lo es la 446 de 1998. La Corte las declaró exequibles, por considerar que la materia sobre las cuales versan tales disposiciones no es propia de ley estatutaria.

Esta segunda posibilidad tampoco era procedente en el caso objeto de análisis, por dos sencillas pero suficientes razones: a) Electranta, una de las partes del contrato y quien suscribió la cláusula compromisoria, no es empresa particular, sino una entidad estatal vinculada a la administración pública nacional y, b) en materia de procedimiento arbitral, para la fecha en que fue estipulado el pacto arbitral, existía una completa y precisa regulación legal.

Por manera que, al contrario de lo que sostiene Termorío, las partes, aún tratándose del “arbitramento independiente” previsto en el artículo 112 de la Ley 446 de 1998 (norma ésta no aplicable en el presente asunto), no tienen autorización ni libertad absoluta para convenir las normas del proceso arbitral.

En efecto, salvo la exclusiva autorización que la Corte Constitucional reconoció a los particulares para acordar las normas de procedimiento del procedimiento arbitral, en los solos eventos de vacío legal, condicionamiento este bajo el cual declaró la exequibilidad del numeral 3º del artículo 13 de la Ley 270 de 1996, los particulares no pueden inventar un procedimiento para sustituir o variar las reglas procesales preestablecidas por el legislador, dado que éstas, como ya se explicó, son normas de orden público y, por lo tanto, inderogables por voluntad o convenio de los particulares.

Así las cosas, se impone la declaración oficiosa de la nulidad absoluta que impregna el acuerdo arbitral celebrado por Electranta y Termorío, pues, no existe salvedad o excepción legal que indique lo contrario y, consecuencialmente, también habrá de decretarse la nulidad del laudo recurrido y de todo el proceso arbitral adelantado con fundamento en dicho pacto arbitral.

Es más, no debe perderse de vista que, como ya lo ha precisado la Corte Constitucional, se trata de una nulidad procesal de rango constitucional consagrada en el artículo 29 de la Carta Fundamental, en tanto que tiene como centro de imputación el derecho del debido proceso, punto este sobre el cual, con ocasión de declarar inconstitucional el numeral 6º del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 84 del Decreto Ley 2282 de 1989, conforme al cual, la nulidad del proceso por haber sido tramitado por la vía ordinaria y no por la especial preestablecida, esa corporación manifestó:

“Finalmente, hay que tener presente que la única nulidad procesal establecida expresamente por la Constitución, se origina precisamente en la violación del derecho al debido proceso: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso” ¿Podrá, acaso, aceptarse que si es nula la prueba obtenida con violación del debido proceso, sea válido éste cuando se tramita por una vía equivocada, diferente a la que le está señalada por la ley? ¿Podrá alguien sostener que ese trámite diferente al especial que le corresponde, configura un “debido proceso” (52) ”.

(52) Corte Constitucional, Sentencia C-407 del 28 de agosto de 1997.

De otra parte, no puede argumentarse en contrario, que la declaración de tal nulidad procesal por la causal que se comenta en el presente asunto, supone sacrificar el derecho sustancial, por cuanto el debido proceso es un verdadero derecho sustancial, premisa esta bajo la cual, en los términos que se transcriben a continuación, la Corte Constitucional concluyó en declarar la inexequibilidad de la norma procesal antes mencionada:

Tampoco es admisible invocar la primacía del derecho sustancial (consagrada en el art. 228 de la Constitución), para concluir que si al fin y al cabo el juez dice el derecho, administra justicia, no importa que lo haya hecho por un camino equivocado. Razonando así quedaría al arbitrio de las partes, y en últimas del juez, el escogimiento de la vía procesal. Es más: podría el juez modificar por su sola voluntad los procedimientos, conclusión que debe rechazarse. No hay que olvidar que si los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, no pueden apartarse de ella bajo ningún pretexto. Hay que tener presente que el derecho al debido proceso, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución, es un verdadero derecho sustancial.

“(...).

Obsérvese que la primacía de la ley sustancial, vale decir, de los derechos reconocidos por ella, no pugna con el debido proceso. No de otra manera puede entenderse que la misma norma que reconoce tal primacía, ordene cumplir la garantía constitucional del debido proceso, respetar el derecho de defensa y mantener la igualdad de las partes. En conclusión, el que las normas procesales sean el medio para el reconocimiento de los derechos que surgen de la ley sustancial, y tal reconocimiento sea el fin, no implica que ellas sean de una categoría inferior(53) (negrillas del original y de la Sala).

(53) Corte Constitucional, Sentencia C-407 del 28 de agosto de 1997.

5. Consideraciones adicionales sobre las causales invocadas.

Finalmente, no obstante la nulidad absoluta que afecta a la cláusula compromisoria materia de examen, y la nulidad consecuencial del proceso arbitral que ella desencadena, incluido el laudo que le puso fin, lo cual releva cualquier otro análisis sobre la controversia planteada, la Sala estima oportuno formular dos consideraciones últimas con relación a las causales de anulación invocadas en el recurso:

a) En el literal f) de la parte preliminar del escrito de sustentación del recurso de anulación interpuesto, como uno de los fundamentos de la primera causal alegada, esto es, “nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita”, Electranta argumentó el hecho de “haber recaído el laudo sobre asuntos no sometidos a su jurisdicción” (fl. 84, cdno. ppal.).

Si bien a términos del numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, ese hecho constituye causal de anulación de los laudos arbitrales, lo cierto es que no fue alegado como causal autónoma, sino tan solo como una más de las razones de aquella otra causal antes mencionada, circunstancia esta que, por la naturaleza extraordinaria del recurso, el carácter taxativo de las causales para su procedencia y el principio dispositivo que lo gobierna, impide estudiarlo, por cuanto ese preciso hecho, se repite, no fue invocado expresamente como causal directa del recurso, sin que le sea dado al juez encuadrarlo en alguna otra (54) , ni deducir a partir de ello causales implícitas (55) .

(54) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de julio de 2002, expediente 22.195.

(55) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de mayo de 2002, expediente 20.985.

Sobre el particular, en Sentencia del 11 de mayo de 2000, la Sala expuso lo siguiente:

“El recurrente formuló otros reparos que no guardan relación con las causales que señaló al formular el recurso. Son argumentaciones que planteó sin explicar a cual (sic) de las causales legales previstas para la anulación de laudos arbitrales correspondían.

“Al respecto, la Sala advierte que quien pretenda la anulación del laudo arbitral debe invocar alguna de las causales previstas por la ley al efecto y sustentarla debidamente, señalando la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la causal.

“No basta, como en la formulación de un recurso ordinario, la sola manifestación de razones por las cuales considera el impugnante debe revocarse la decisión; la anulación del laudo arbitral que dirimió controversias derivadas de un contrato estatal son las previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

“La sola manifestación de razones e inconformidades sueltas para atacar la legalidad del laudo, sin hacer mención expresa a la causal o causales legales en que podrían encuadrarse tales razonamientos, no constituyen una verdadera formulación de cargos” (56) .

(56) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de mayo de 2002, expediente 17.480. En igual sentido pueden verse las sentencias del 3 de abril de 1992, expediente 6695 y del 24 de octubre de 1996, expediente 11.632.

b) En cuanto a la segunda de las causales esgrimidas por la recurrente, consistente en “no haberse practicado las pruebas oportunamente solicitadas por la demandante, cuya omisión pudo tener influencia determinante en la decisión del tribunal”, debe manifestarse, que la procedencia de dicha causal, a términos de lo reglado en el numeral 1º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, está condicionada a que ese hecho hubiese sido reclamado en el proceso, lo cual no aconteció y, además, dicho cargo no fue sustentado, circunstancias que hacen imposible un pronunciamiento por parte del juez del recurso.

De otra parte, con relación a condena en costas, es del caso anotar lo siguiente:

a) En materia de recursos de anulación de laudos arbitrales, el punto en referencia está sujeto a la regulación contenida en el inciso tercero del artículo 40 del Decreto Ley 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, por ser esta disposición de carácter especial sobre la materia y, por lo tanto, de aplicación preferente respecto de la genérica contenida en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo (57) .

(57) Véanse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 16 y 22 de febrero de 2001, expedientes 18.411 y 17.108, respectivamente.

En ese sentido, entonces, según la primera de tales normas: “Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente”.

b) En el presente asunto, no obstante que desde el punto de vista estrictamente técnico, ninguna de las causales invocadas en el recurso prosperó, materialmente el recurso no resultó fallido, en razón del ejercicio de la potestad oficiosa de anulación ya comentada, pronunciamiento que sólo fue posible en virtud de la interposición del recurso de anulación por parte de Electranta, sin la cual no hubiese habido oportunidad de tal actuación.

Por lo tanto, como quiera que, si bien por razón y vía diferentes a las aducidas por Electranta, el recurso condujo a la anulación del proceso y del laudo arbitral, no hay fundamento válido para condenar en costas a la parte recurrente.

De otra parte, por ese mismo motivo, no es aplicable la norma sobre pérdida del derecho a honorarios de los árbitros prevista en el inciso cuarto del artículo 40 del Decreto Ley 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, por no cumplirse el presupuesto en que se funda esa disposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE, de oficio, la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria pactada entre la empresa Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, en liquidación, y la sociedad Termorío S.A. ESP, contenida en el numeral 7º del documento otrosí 1 del 15 de enero de 1998.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, ANÚLANSE tanto el proceso arbitral como el laudo del 21 de diciembre de 2000, adelantado y proferido, respectivamente, por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la empresa Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, en liquidación, y la sociedad Termorío S.A. ESP, con ocasión del contrato de suministro de energía número AL-019 de 1997 por ellas celebrado el 20 de junio de 1997.

Cópiese, notifíquese y devuélvase. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Cúmplase.

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